Cour de cassation, 05 juin 2019. 18-10.697

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 5 juin 2019 Rejet Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 888 F-D Pourvoi n° Z 18-10.697 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Elysée fermetures, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 21 novembre 2017 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Z... V... , domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 mai 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Duval, conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Duval, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Elysée fermetures, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. V... , et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rouen, 21 novembre 2017), que M. V... a été engagé à compter du 10 février 1997 en qualité de technico-commercial par la société Plein jour aux droits de laquelle se trouve la société Elysées fermetures (la société) ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en paiement de rappels de salaire et en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner au paiement de sommes à titre de rappels de salaire jusqu'au 27 mars 2014, de congés afférents et de rappels de prime d'ancienneté, alors, selon le moyen : 1°/ que le salaire représente la prestation fournie par l'employeur en contrepartie du travail accompli pour lui par le salarié ; qu'en condamnant l'employeur au paiement de rappels de salaire pour la période de mars 2013 à mars 2014, quand elle constatait qu' « à partir de mars 2013, le salarié n'a plus justifié de prestation de travail, soit par le biais de ses rapports d'activité, soit par l'apport de contrats de vente auprès de la société », ce dont il s'évinçait que le salarié ne pouvait prétendre au paiement d'un salaire à compter de cette date à défaut d'avoir fourni une prestation de travail en contrepartie d'un tel salaire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil ; 2°/ qu'en condamnant l'employeur au paiement de rappels de salaire pour la période d'août 2013 à mars 2014 quand elle constatait que « le 26 juillet 2013, l'employeur a mis le salarié en demeure de reprendre son travail. Celui-ci a alors invoqué l'exception d'inexécution des obligations de l'employeur pour justifier de son refus de travailler par lettre du 30 juillet 2013 », ce dont il s'évinçait que le salarié ne pouvait à tout le moins prétendre au paiement d'un salaire à compter d'août 2013 dès lors qu'il avait explicitement refusé d'accomplir tout travail par lettre du 30 juillet 2013 la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil ; 3°/ qu'en condamnant l'employeur au paiement de rappels de salaire pour la période d'août 2013 à mars 2014 tout en relevant que « le 26 juillet 2013, l'employeur a mis le salarié en demeure de reprendre son travail », mise en demeure à laquelle le salarié n'a pas obtempéré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil ; 4°/ que le salaire représente la prestation fournie par l'employeur en contrepartie du travail accompli pour lui par le salarié ; que l'existence d'un désaccord entre le salarié et l'employeur quant aux modalités de calcul de sa rémunération et l'absence d'envoi d'une lettre le mettant en demeure de reprendre son travail ne l'autorise pas invoquer l'exception d'inexécution pour prétendre percevoir son salaire sans effectuer la moindre prestation de travail ; qu'en se fondant sur le motif inopérant selon lequel l'employeur aurait commis une faute en cessant de payer le salarié à la suite de son absence sans le mettre préalablement en demeure de reprendre son travail et en retenant en conséquence que « l'employeur ayant commis le premier manquement, il est redevable du salaire jusqu'à la rupture du contrat de travail », cependant que le fait pour un employeur de cesser de rémunérer un salarié absent avant de l'avoir mis en demeure de reprendre son travail ne constituait pas une faute et ne justifiait pas sa condamnation au paiement de rappels de salaire en dépit de l'absence de tout travail du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait versé à compter de 2009 une rémunération inférieure au salaire minimal garanti, qu'il avait procédé à des réductions injustifiées sur les commissionnements dus au salarié, et que les salaires n'avaient plus été versés, sans motif légitime, à compter de la fin de l'année 2012, cette situation s'étant poursuivie tout au long de la procédure prud'homale, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Elysées fermetures aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Elysées fermetures à payer à M. V... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Elysée fermetures. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif sur ce point, d'AVOIR condamné la société ELYSEE FERMETURES au paiement des sommes de 28.851,13 € à titre de rappel de salaire jusqu'au 27 mars 2014, de 2.885,11 € à titre de congés payés et de 5.384,56 € à titre de rappel au titre de la prime d'ancienneté et d'AVOIR débouté la société ELYSEE FERMETURES de sa demande de remboursement des sommes versées postérieurement au 30 mars 2013 ; AUX MOTIFS QUE « M. V... demande paiement des salaires depuis le 31 octobre 2012 puisqu'il est demeuré à la disposition de son employeur qui ne lui a plus fourni la moindre prestation de travail. En application des minima fixés par la convention collective, il arrête sa créance à ce titre à la somme de 114 347,45 euros au 10 octobre 2017, déduction faite des sommes perçues de novembre 2012 à janvier 2013, outre les congés payés afférents, ou bien celle de 28 851,13 euros et congés payés afférents si la résiliation judiciaire produit effet au jour du jugement du conseil de prud'hommes en date du 27 mars 2014. La société Elysée fermetures soutient que M. V... ne peut plus prétendre au versement de sa rémunération postérieurement au 30 mars 2013 dans la mesure où il ne justifie d'aucune prospection et elle sollicite remboursement des sommes versées postérieurement au 30 mars 2013, soit 11 419,25 euros. En cas de litige relatif au paiement des salaires, il appartient à l'employeur de démontrer que le salarié a refusé d'exécuter son travail ou ne s'est pas tenu à sa disposition. Si le salarié doit remplir les fonctions pour lesquelles il a été engagé, l'inexécution par l'employeur de ses propres obligations constitue un motif légitime d'inexécution par le salarié de sa prestation de travail. En l'espèce, il ressort des pièces communiquées qu'à compter d'avril 2013, l'employeur n'a plus versé de rémunération au salarié en le considérant comme absent et à partir de mars 2013, le salarié n'a plus justifié de prestation de travail, soit par le biais de ses rapports d'activité, soit par l'apport de contrats de vente auprès de la société. Le 26 juillet 2013, l'employeur a mis le salarié en demeure de reprendre son travail. Celui-ci a alors invoqué l'exception d'inexécution des obligations de l'employeur pour justifier de son refus de travailler par lettre du 30 juillet 2013. Il se déduit de ce qui précède que l'employeur ne pouvait prendre l'initiative de cesser le paiement des salaires avant d'avoir mis le salarié en demeure de reprendre son travail, ce qu'il a finalement fait le 26 juillet 2013 et que le non-paiement des salaires de manière fautive par l'employeur autorisait le salarié à lui opposer l'exception d'inexécution. Dans ces conditions, l'employeur ayant commis le premier manquement, il est redevable du salaire jusqu'à la rupture du contrat de travail, soit pour les motifs ci- après développés jusqu'au 27 mars 2014, soit un rappel de salaire dû à hauteur de 28 851,13 euros et les congés payés afférents » ; 1/ ALORS QUE le salaire représente la prestation fournie par l'employeur en contrepartie du travail accompli pour lui par le salarié ; qu'en condamnant la société ELYSEE FERMETURES au paiement de rappels de salaire pour la période de mars 2013 à mars 2014, quand elle constatait qu' « à partir de mars 2013, le salarié n'a plus justifié de prestation de travail, soit par le biais de ses rapports d'activité, soit par l'apport de contrats de vente auprès de la société » (arrêt p. 8 § 4), ce dont il s'évinçait que le salarié ne pouvait prétendre au paiement d'un salaire à compter de cette date à défaut d'avoir fourni une prestation de travail en contrepartie d'un tel salaire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil ; 2) ALORS, EN TOUTE HYPOTHÈSE, QU'en condamnant l'exposante au paiement de rappels de salaire pour la période d'août 2013 à mars 2014 quand elle constatait que « le 26 juillet 2013, l'employeur a mis le salarié en demeure de reprendre son travail. Celui-ci a alors invoqué l'exception d'inexécution des obligations de l'employeur pour justifier de son refus de travailler par lettre du 30 juillet 2013 », ce dont il s'évinçait que le salarié ne pouvait à tout le moins prétendre au paiement d'un salaire à compter d'août 2013 dès lors qu'il avait explicitement refusé d'accomplir tout travail par lettre du 30 juillet 2013 la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil ; 3) ALORS QU'en condamnant l'exposante au paiement de rappels de salaire pour la période d'août 2013 à mars 2014 tout en relevant que « le 26 juillet 2013, l'employeur a mis le salarié en demeure de reprendre son travail », mise en demeure à laquelle le salarié n'a pas obtempéré, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil ; 4) ALORS QUE le salaire représente la prestation fournie par l'employeur en contrepartie du travail accompli pour lui par le salarié ; que l'existence d'un désaccord entre le salarié et l'employeur quant aux modalités de calcul de sa rémunération et l'absence d'envoi d'une lettre le mettant en demeure de reprendre son travail ne l'autorise pas invoquer l'exception d'inexécution pour prétendre percevoir son salaire sans effectuer la moindre prestation de travail ; qu'en se fondant sur le motif inopérant selon lequel l'employeur aurait commis une faute en cessant de payer le salarié à la suite de son absence sans le mettre préalablement en demeure de reprendre son travail et en retenant en conséquence que « l'employeur ayant commis le premier manquement, il est redevable du salaire jusqu'à la rupture du contrat de travail », cependant que le fait pour un employeur de cesser de rémunérer un salarié absent avant de l'avoir mis en demeure de reprendre son travail ne constituait pas une faute et ne justifiait pas sa condamnation au paiement de rappels de salaire en dépit de l'absence de tout travail du salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 3231-1 du code du travail, ensemble l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ELYSEE FERMETURES au paiement des sommes de 96.574,22 € à titre de rappel de salaire au titre des commissions et de 9.657,42 € à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE « le contrat de travail prévoyait en son article 6 "Rémunération' qu'en contrepartie de son activité, le salarié percevra une rémunération établie sur les bases suivantes : - une commission égale à 6 % du chiffre d'affaires hors taxes pour les contrats découlant de contacts apportés par la société ; - une commission égale à 10 % du chiffre d'affaires hors taxes pour les contrats découlant de contacts proposés personnellement par le salarié ; - une commission égale à 8 % du chiffre d'affaires hors taxes pour les contrats découlant de contacts pris sur les stands Plein Jour. Ces pourcentages seront révisés les 1er janvier et 1er juillet de chaque année par l'employeur, à la hausse ou à la baisse en fonction de l'évolution de l'entreprise. Cette commission sera calculée sur le montant hors taxes net des contrats, c'est à dire déduction faite des rabais, ristournes et remises éventuelles et réalisés dans les conditions normales et aux tarifs habituels de la société. Elle ne sera versée sur les contrats acceptés par le client, après acompte versé et définitivement acquis. Dans le cas où une remise est consentie en dessous des conditions normales et tarifs habituels de la société et ceci seulement après accord du responsable des ventes, une commission pourra néanmoins être calculée et versée en fonction d'un taux qui sera déterminé par le responsable des ventes, en accord avec le salarié. M. V... soulève l'inopposabilité de la clause en ce qu'elle permet à l'employeur de modifier unilatéralement le taux de commission en fonction d'un risque totalement étranger au salarié. Cette allégation du salarié est contredite par les tableaux par lui produits au débat et dont il résulte que le taux de commission n'a jamais évolué entre 2008 et 2012, la réduction de commission en fonction des remises consenties résultant des dispositions même du contrat de travail liant les parties. L'employeur expose qu'en application du contrat de travail, le responsable des ventes a défini en avril 1998, en accord avec M. V... un tableau fixant les taux de commissions spécifiques pour régler le cas où les ventes seraient consenties en dessous des conditions normales et tarifs habituels, lequel n'a jamais été modifié ultérieurement et à l'appui de son allégation verse l'attestation de M. P... U... directeur commercial qui évoque l'accord intervenu avec le salarié pour la mise en place d'un barème dégressif intégrant le bonus sur le chiffre d'affaire dans le cas où le salarié accorderait des conditions supérieures à celles stipulées dans son contrat de travail. Il est de jurisprudence constante que les objectifs peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction dès lors qu'ils sont réalisables et portés à la connaissance du salarié. Néanmoins, dans la mesure où comme en l'espèce, le contrat de travail prévoit que la fixation du taux applicable en cas de remise est consentie en dessous des conditions normales et tarifs habituels de la société, la commission est calculée et versée en fonction d'un taux qui sera déterminé par le responsable des ventes, en accord avec le salarié, cette fixation est nécessairement soumise à cet accord, lequel ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté et ne peut se déduire d'un acquiescement implicite. L'attestation produite par l'employeur ne permet pas d'établir à elle-seule l'accord exprès du salarié pourtant contractuellement requis, peu important que les remises aient été consenties par l'employeur ou le salarié, de sorte que celui-ci est fondé à solliciter un rappel au titre des réductions opérées sur son commissionnement sur la base de 6%, faute pour le salarié de démontrer que les contrats ont été conclus par suite de ses contacts personnels. Il est donc dû un montant non sérieusement discuté de 96 574,22 euros, outre les congés payés afférents. La cour infirme ainsi le jugement entrepris » ; 1/ ALORS QUE selon l'article 6 du contrat de travail du 10 février 1997 relatif au calcul de la rémunération du salarié « dans le cas où une remise est consentie en dessous des conditions normales et tarifs habituels de la société et ceci seulement après accord du responsable des ventes, une commission pourra néanmoins être calculée et versée, en fonction d'un taux qui sera déterminé par le responsable des ventes, en accord avec le salarié » ; qu'en application de ces dispositions contractuelles, le salarié vendeur qui lors d'une vente consent une remise en dessous des conditions normales et tarifs habituels de l'entreprise n'a pas droit au versement d'une commission, sauf accord dérogatoire sur ce point du responsable des ventes qui en fixe alors le montant ; que le fait non-contesté que Monsieur V... ait perçu des commissions au titre des ventes avec remise impliquait donc l'existence d'un accord sur ce point entre le responsable des ventes et le salarié ; qu'à défaut d'un tel accord, le salarié n'aurait perçu aucune commission au titre des ventes avec remise ; qu'en décidant au contraire que « le contrat de travail prévoit que la fixation du taux applicable en cas de remise est consentie en dessous des conditions normales et tarifs habituels de la société », retenant ainsi l'existence d'un droit contractuel au paiement de commissions en cas de vente avec remise, la cour d'appel a dénaturé l'article 6 du contrat de travail 10 février 1997, et a violé le principe interdisant aux juges de dénaturer les écrits produits devant eux ; 2/ ALORS QUE l'accord exprès d'un salarié n'est requis que lorsqu'il renonce à un droit ou consent à une modification de son contrat de travail ; que l'article 6 du contrat de travail du 10 février 1997 ne prévoit pas de droit à commission en cas de ventes avec remise en dessous des conditions normales et tarifs habituels de l'entreprise, sauf accord dérogatoire sur ce point du responsable des ventes ; que le paiement d'une commission inférieure à 6 % en cas de vente consentie avec une remises ne constitue pas donc un renoncement du salarié à un droit ou une modification du contrat de travail impliquant son accord exprès ; qu'en décidant néanmoins, pour justifier la condamnation de la société ELYSEE FERMETURES au paiement de rappels de commissions, que l'accord donné par le salarié pour l'octroi de telles commissions sur les ventes avec remises et la fixation du taux de ces commissions devait être exprès, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur V... aux torts exclusifs de la société ELYSEE FERMETURES à la date du 27 mars 2014, d'AVOIR condamné la société ELYSEE FERMETURES au paiement des sommes de 8.439,23 € à titre d'indemnité légale de licenciement, 13.000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 24.000 € à titre de dommages et intérêts distincts et 5.384,56 € à titre de rappel au titre de la prime d'ancienneté, d'AVOIR dit que la résiliation judiciaire produit ses effets au 27 mars 2014, d'AVOIR ordonné la remise par la société ELYSEE FERMETURES à Monsieur V... d'un bulletin de salaire récapitulatif par année civile des sommes dues, un certificat de travail et l'attestation pôle emploi, et d'AVOIR ordonné le remboursement par la société ELYSEE FERMETURES des indemnités de chômage payées au salarié au jour du présent arrêt dans la limite de deux mois d'indemnités ; AUX MOTIFS QU' « en l'espèce, M. V... sollicite le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, en reprochant à l'employeur de : - ne pas avoir réglé ses commissions pour l'année 2012, - ne pas avoir payé la rémunération conventionnelle minimale garantie et ses frais professionnels, - lui avoir supprimé l'avantage lié à l'utilisation du véhicule de société, - avoir appliqué un taux de commissionnement inférieur au taux fixé contractuellement, - ne plus lui fournir de travail depuis novembre 2012 , - avoir informé un client de ce qu'il ne faisait plus partie des effectifs. La société Elysée fermetures conteste les manquements et en tout état de cause, soutient qu'aucun des manquements allégués n'a empêché la poursuite du contrat de travail, les conditions du commissionnement ayant été mises en place en avril 1998 sans plainte du salarié, la demande au titre de la rémunération conventionnelle est faite à compter de 2008, celle au titre de la prime d'ancienneté de 2009 et pour les frais professionnels en 2010, alors que la saisine du conseil de prud'hommes date de 2012. Si certains griefs invoqués au soutien de la demande de résiliation judiciaire sont anciens et n'ont de fait pas empêché la poursuite du contrat de travail, en revanche, la situation s'est aggravée en 2012 justifiant la saisine du conseil de prud'hommes le 17 juillet 2012, puisqu'à partir de la fin de l'année les salaires n'ont plus été versés sans motif légitime, et que cette situation s'est poursuivie au cours de la présente procédure, manquement d'une gravité telle qu'il est de nature à empêcher la poursuite du contrat. La cour confirme en conséquence le jugement déféré ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail. Lorsque la cour confirme le jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat, c'est à la date du jugement de première instance qu'il convient de se placer pour calculer les indemnités de rupture et salaires dus, sauf si l'exécution du contrat s'est poursuivie après cette décision et sauf si l'employeur a interjeté appel en raison du caractère suspensif du recours. En l'espèce, l'appel a été interjeté par le salarié et il n'est pas établi que le contrat de travail s'est poursuivi, de sorte que le contrat est rompu à la date du 27 mars 2014. Compte tenu de la date de la rupture du contrat de travail, et alors que l'indemnité légale de licenciement est plus favorable que l'indemnité conventionnelle, M. V... est fondé à obtenir paiement de la somme de 8 439,23 euros, infirmant en ce sens le jugement déféré. Non sérieusement discutées, les dispositions du jugement relatives à l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents sont confirmées. M. V... peut prétendre à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux salaires des six derniers mois conformément aux dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail. Compte tenu de son ancienneté, du salaire moyen de référence d'un montant de 1.940 euros et faute de justifier de l'évolution de sa situation professionnelle postérieurement à la rupture du contrat de travail, alors même que l'employeur démontre que depuis le 11 juin 2015, le salarié est gérant d'une société 'L'intrépide' ayant pour objet le commerce de détail de boissons en magasin spécialisé, la cour lui alloue la somme de 13 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, infirmant sur ce point le jugement déféré » ; 1/ ALORS QUE la cassation entraîne, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision, l'annulation par voie de conséquence de toute décision qui est la suite, l'application ou l'exécution du jugement cassé ou qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire ; que pour décider de faire droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société ELYSEE FERMETURES, la cour d'appel s'est fondée sur l'absence de paiement au salarié de sa rémunération à compter de la fin de l'année 2012 ; que, par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation, sur le fondement du premier moyen de cassation, des chefs de dispositif de l'arrêt retenant que le salarié avait droit au paiement d'un salaire au titre de cette période, entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail au regard du lien de dépendance nécessaire qui existe entre ces deux chefs de l'arrêt ; 2/ ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE seul un manquement de l'employeur de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail peut justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il appartient au salarié sollicitant la résiliation judiciaire de son contrat de travail d'en apporter la preuve ; qu'en retenant, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire du salarié, qu' « à partir de la fin de l'année [2012] les salaires n'ont plus été versés sans motif légitime, et que cette situation s'est poursuivie au cours de la présente procédure », cependant qu'il ressort de ses propres constatation qu' « à partir de mars [2013] le salarié n'a plus justifié de prestation de travail, soit par le biais de ses rapports d'activités, soit par l'apport de contrats de ventes auprès de la société » (arrêt p. 8 § 4), de sorte que l'absence de paiement à l'intéressé de son salaire était la conséquence de son absence de fourniture de travail et ne pouvait justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L.1231-1 du code du travail, l'ancien article 1134 du code civil devenu les articles 1103, 1104 et 1193 du code civil, et l'ancien article 1184 du code civil devenu l'article 1224 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société ELYSEE FERMETURES au paiement de la somme de 24.000 € à titre de dommages et intérêts distincts ; AUX MOTIFS QUE « M. V... sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 80 000 euros en réparation du préjudice résultant de la démarche de l'employeur à l'égard de la société OIH, sa cliente, pour que celle-ci traite directement avec le chef des ventes, le privant ainsi des commissions sur les ventes réalisées. Il résulte de l'attestation rédigée par M C... directeur technique de la société OIH que M. V... était son interlocuteur pour l'avoir démarché puis pris ses commandes jusqu'en janvier 2009, date à laquelle la société Elysée fermetures lui a demandé de passer commande directement par le chef des ventes, privant ainsi le salarié des commissions sur le chiffre d'affaire réalisé avec ce client. Faute pour l'employeur d'apporter des éléments opérants pour justifier de cette situation, le salarié est fondé à solliciter réparation du préjudice subi, lequel correspond aux commissions éludées. En application du contrat de travail, les commissions sont dues sur les contrats acceptés par le client, après acompte versé et définitivement acquis. Dans la mesure où la société Elysée fermetures établit ne pas avoir été réglée de la somme de 165 733,60 euros par la société OIH, somme qu'elle a déclarée comme créances chirographaires dans la procédure collective ouverte au bénéfice de son client le 9 septembre 2010 et dont la liquidation judiciaire a été prononcée le 30 juin 2011 pour des impayés dus depuis décembre 2009, le préjudice de M. V... est limité au chiffre d'affaire réalisé avec cette entreprise de janvier 2009 à décembre 2009, non justifié par l'employeur et que la cour évalue sur la base de celui réalisé l'exercice précédent par M. V... en appliquant un taux de commission de 6 %, faute pour M. V... d'établir que les contrats découlaient de contacts proposés personnellement par lui, à la somme de 24.000 €»; ALORS QUE selon l'article 6 du contrat de travail, les commissions de clientèle ne sont acquises que « lorsque les contrats auront été menés à bonne fin, et notamment, lors du paiement total des contrats » ; que la société exposante faisait valoir dans ses conclusions d'appel que le salarié ne pouvait prétendre à des dommages et intérêts au titre de la perte du compte clientèle de la société OIH dès lors que ce client n'a réglé aucune de ses factures, y compris au cours de l'année 2009 ; qu'en condamnant néanmoins la société ELYSEE FERMETURES au paiement des dommages et intérêts en raison du retrait en 2009 de ce compte client du secteur du salarié, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.