Cour de cassation, 06 novembre 2019. 18-21.512

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11113 F Pourvoi n° E 18-21.512 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Aigle Azur, transports aériens, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 19 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 11), dans le litige l'opposant à M. W... F..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 1er octobre 2019, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Aigle Azur, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. F... ; Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Aigle Azur aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Aigle Azur à payer à M. F... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour la société Aigle Azur. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. F... avait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'avoir en conséquence condamné la société Aigle Azur à lui verser diverses sommes ; Aux motifs que la prise d'acte de la rupture du contrat par un salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués par le salarié sont établis et caractérisent des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite de la relation contractuelle ; qu'à défaut, la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission ; que M. F..., embauché à compter du 1er mars 2011, invoque « le non-respect répété et fautif de son contrat de travail » lui causant un préjudice financier et moral, et fait grief à son employeur de ne lui avoir fixé aucun objectif précis que ce soit sur l'année 2011/2012 ou sur l'année 2012/2013 et de ne lui avoir jamais communiqué les données servant de base à sa rémunération variable ; que la SAS Aigle Azur conteste les faits, soutenant qu'un directeur des ressources humaines doit demander à son employeur de lui fixer ses objectifs s'il estime ne pas les connaître, ce que n'a jamais fait M. F..., qui les connaissait parfaitement ; que pour justifier lui avoir fixé des objectifs, la société invoque notamment un courrier du salarié du 24 mars 2013 qu'elle verse aux débats, dans lequel il écrit effectivement « En juin 2011, j'ai accepté des objectifs au rang desquels figurait l'élaboration d'un tableau de bord RH. Force a été de constater en mars 2012 que ce tableau de bord n'existait pas (....) Bref en mars 2012, j'avais beaucoup de raisons de penser que certes tous mes objectifs n'étaient pas tenus mais la plupart et donc que G... [c'est le directeur général délégué, supérieur hiérarchique de M. F...] pourrait m'accorder des circonstances atténuantes et me payer une partie significative de ma rémunération variable. Il n'en a rien été (...) » ; que la société fait valoir que parmi ces objectifs, figurait à titre principal celui de la réalisation du tableau de bord RH et justifie par exemple d'un mail adressé à M. F... le 19 septembre 2011 par le directeur général délégué, G... M..., dans lequel ce dernier écrivait « En mai dernier tu as pris l'engagement de me remettre pour le 15 septembre, un tableau de bord RH sur le modèle qui est toujours affiché dans mon bureau. Cette date est révolue, tu n'as pas tenu ton engagement. J'attends désormais que tu me fasses une nouvelle proposition de calendrier» et ajoute qu'au-delà de cet objectif principal, les autres objectifs fixés étaient visés dans sa délégation de pouvoir, sa fiche de poste et la présentation de son activité professionnelle sur les réseaux ; que l'employeur soutient que faisait partie des objectifs la réalisation des tâches figurant à la fiche de poste et dans la délégation de pouvoir ; que cependant, il ne justifie pas, au vu des pièces communiquées que M. F... n'aurait pas rempli les tâches énumérées en résultant qui constituent en fait les tâches basiques et le coeur de métier d'un DRH ; qu'au titre de 2011/2012, M. F... ne peut pas contester, l'ayant lui-même reconnu dans sa lettre du 24 mars 2013 adressée au Président de la société, que des objectifs lui avaient bien été fixés et qu'il les connaissait puisqu'il indique que tous n'ont pas été tenus ; que toujours dans son courrier du 24 mars 2013, le salarié indique que, trouvant la décision de ne pas lui attribuer de rémunération variable injuste, il avait néanmoins décidé de ne pas en référer au Président et qu'après discussions houleuses, le directeur général délégué lui avait proposé de renoncer à cette rémunération variable contre une augmentation de sa rémunération fixe de 5 000 €, ce qu'il avait trouvé scandaleux et avait refusé ; que le fait pour le salarié de ne pas avoir contesté officiellement l'absence d'attribution de bonus au titre de la rémunération variable ne le prive pas de son droit d'en réclamer ensuite le paiement, sa décision pouvant en outre, spécialement en l'espèce, se justifier par le souci de conserver son emploi, compte tenu de son peu d'ancienneté ; que dès lors, la cour considère que les critères des objectifs à atteindre et les éléments servant de base à l'appréciation de leur atteinte n'avaient pas été clairement portés à la connaissance du salarié lors de la fixation « des objectifs » et qu'il n'avait pas été précisé que la réalisation du tableau de bord RH constituait sur l'année 2011/2012 à 100% la condition d'attribution d'une rémunération variable ; que dès lors, il appartient au juge de fixer souverainement au vu des éléments de la cause la somme allouée au salariée à ce titre ; qu'en l'espèce et faute de référence possible par rapport aux années antérieures, s'agissant pour M. F... de sa première année et eu égard au fait qu'il a lui-même reconnu dans le courrier cité ci-avant que « certes tous mes objectifs n'étaient pas tenus», la cour considère avoir les éléments nécessaires pour lui allouer la somme de 15 000 € au titre de la rémunération variable pour l'année 2011/2012 outre les congés payés afférents ; que s'agissant de la rémunération variable 2012/2013, il ne résulte pas davantage des pièces communiquées que l'employeur avait porté à la connaissance du salarié les critères et modalités servant de base à la détermination de la partie variable de sa rémunération ; que la seule mention dans le contrat de travail que le montant de la rémunération variable est directement lié au degré de réalisation des objectifs « qui lui sont assignés chaque année » ne constitue pas une détermination précise des éléments de base servant à mesurer le degré d'atteinte et la valeur accordée à chacun des objectifs dans la répartition ; que sans que la preuve contraire soit sérieusement rapportée par l'employeur, le salarié mentionne dans son courrier du 24 mars 2013 : « En 2012, je n'ai pas eu d'objectifs formalisés même aussi sommairement que cela avait été le cas en 2011 » ; que l'employeur rétorque dans son courrier du 30 avril 2013, postérieur à la prise d'acte, que des objectifs pour 2012/2013 avaient été fixés, laissant entendre qu'ils étaient connus du salarié : « l'objectif non atteint avait été reconduit ainsi qu'un deuxième objectif sur l'organisation des élections du Comité d'Entreprise et un troisième sur la signature d'accords avec les syndicats du personnel navigant de façon à relancer la dynamique contractuelle » ; que l'employeur indique dans ce courrier qu'au cours de l'entretien du 5 mars 2013 avec le salarié, avaient été retenu comme point positif le traitement des élections du comité d'entreprise qui se sont tenues en 2012, sans contestations judiciaires (les élections ont eu lieu les 31 janvier 2012 et 28 février 2012 pour le second tour) ; qu'à ce titre, il décide postérieurement à la prise d'acte de rupture, d'octroyer une prime sur objectif de 10.000 € ; mais qu'il rappelle aussi dans la lettre du 30 avril 2013, comme justifiant la non atteinte des objectifs « connus » du salarié, qu'au cours de l'entretien annuel du 5 mars 2013 qui a duré 2 heures (aucun compte rendu n'est versé aux débats), a été évoqué le problème des reportings dont M. F... n'a adressé les premiers qu'en octobre et novembre 2012 avec une reprise seulement en février 2013 et qu'il considère que l'objectif n'est toujours pas atteint ; que l'employeur rappelle également que le troisième objectif consistant en la conclusion d'accord avec les partenaires sociaux n'a pas été atteint, alors que la situation sociale s'est sensiblement dégradée, ce qui a conduit la direction à dénoncer l'accord d'entreprise Pilotes et que la position de M. F... a été fragilisée auprès des représentants du personnel par ses sautes d'humeur en réunion et ses débordements verbaux ; que l'employeur communique notamment un mail des membres du CHSCT qui a été adressé à l'employeur et à l'inspection du travail le 20 mars 2013, se plaignant du comportement de M. F... et des menaces adressées le 19 mars 2013 en réunion du CHSCT à un membre élu, M. P..., à qui il a déclaré qu'à la moindre occasion de licenciement, il pouvait être sûr qu'il ne le louperait pas et qu'il avait encore déclaré à l'ensemble des élus « vous êtes répugnants, vous êtes des minables zozos, des abrutis et des porcs» ; que le 20 mars 2013 Monsieur F... a reconnu dans un mail à son directeur général délégué avoir perdu son calme, s'être emporté et avoir tenu des propos qu'il regrette ; que la preuve de l'absence de moyens donnés au DRH et sa réelle surcharge de travail n'est pas établie, l'employeur justifiant des moyens en personnel mis en oeuvre pour le service de M. F... en produisant notamment des mails l'autorisant à prendre du personnel dédié et des stagiaires ; que la cour fait cependant les mêmes observations que pour l'année 2011/2012, concernant l'absence de définition claire et précise des critères des objectifs à atteindre et des éléments servant de base à l'appréciation de leur atteinte, l'employeur ne justifiant pas les avoir portés clairement à la connaissance du salarié lors de la fixation « des objectifs » ; que dès lors, il appartient au juge de fixer souverainement au vu des éléments de la cause la somme allouée au salarié à ce titre ; que l'employeur a alloué au salarié la somme de 10 000 € pour la réussite de l'organisation des élections professionnelles qui se sont déroulées en janvier et février 2012, le fait que du travail de préparation ait été effectué sur la fin 2011 comme le soutient M. F... est sans conséquence ; qu'eu égard à l'ensemble de ce qui précède, la cour fixe à la somme complémentaire de 8.000 € le montant de la prime d'objectif due à M. F... pour l'année 2012/2013 ; qu'en ne fixant pas chaque année clairement le mode de calcul de réalisation des objectifs et de l'attribution du montant de la rémunération variable, la SAS Aigle Azur a manqué à ses obligations sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la fonction occupée par le salarié, fût-il DRH, dès lors qu'une partie de la rémunération dépend précisément de l'atteinte des objectifs fixés dont le salarié doit connaître à l'avance les critères d'attribution et de calcul ; qu'en conséquence, constatant que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par le salarié a manifestement été l'unique élément déclencheur de l'attribution d'une prime sur objectif pour l'année 2012/2013, outre le fait qu'il ressortait clairement du courrier du salarié en date du 24 mars 2013 au Président de la SAS Aigle Azur que, s'il ne tenait pas à aller réclamer à un juge, il n'hésiterait pas à le faire le cas échéant, la cour juge que le manquement de l'employeur à l'une de ses obligations touchant à la rémunération du salarié deux années de suite est suffisamment grave et justifie la prise d'acte aux torts de la SAS Aigle Azur ; que sur les conséquences financières de la prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur, la prise d'acte de la rupture a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au paiement des sommes suivantes : - indemnité de préavis : trois mois soit, compte tenu du salaire de 6 154 €, la somme de 18.462 € bruts plus les congés payés afférents, - 13ème mois sur préavis : 1.538,50 € bruts plus les congés payés afférents, - indemnité de licenciement représentant 1/5ème de mois par année de présence calculée sur la base du salaire moyen des 12 derniers mois selon la formule la plus favorable soit 2 818,38 € ; que le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, eu égard à l'ancienneté du salarié, à son salaire, au fait qu'il a retrouvé très rapidement un emploi d'administrateur civil HC en 2013 pour une rémunération nette sensiblement équivalente, il est approprié de lui allouer la somme de 45 000 € ; Alors 1°) que lorsque le contrat de travail stipule une rémunération variable, fixe son montant maximum en précisant que son attribution dépend de la réalisation d'objectifs assignés chaque année au salarié, l'employeur respecte ses obligations en fixant les objectifs et en les portant à sa connaissance ; que l'absence de fixation de critères d'attribution de la rémunération variable ne caractérise aucun manquement de l'employeur à ses obligations et conduit seulement au juge à déterminer la rémunération variable due au salarié ; qu'en l'espèce, le contrat de travail stipulait une rémunération variable de 30 000 € maximum par an, dépendant « du degré de la réalisation d'objectifs qui lui sont assignés chaque année » ; que la cour d'appel a constaté que pour 2011/2012, M. F... avait admis que des objectifs lui avaient été fixés, qu'il les connaissait, que tous n'avaient pas été tenus, et a indiqué qu'estimant injuste l'absence de rémunération variable, il n'en n'avait néanmoins pas référé au Président de la société ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas avoir défini les critères de détermination et d'attribution de la rémunération variable, ce qui ne caractérisait pourtant aucun manquement de l'employeur à ses obligations, lequel devait seulement définir les objectifs du salarié et les porter à sa connaissance, de sorte que ce dernier ne pouvait pas prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la société Aigle Azur, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; Alors 2°) que l'absence de définition claire des objectifs à atteindre et des éléments servant de base à l'appréciation de leur réalisation conduit le juge à apprécier au vu des éléments de la cause la rémunération variable due au salarié, sans que cette absence ne caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en retenant que la seule mention dans le contrat de travail de ce que le montant de la rémunération variable était lié au degré de réalisation des objectifs assignés chaque année ne déterminait pas précisément les éléments de base servant à mesurer le degré d'atteinte et la valeur accordée à chacun des objectifs dans la répartition (p. 5, 1er §), pour retenir que l'employeur n'avait pas exécuté ses obligations s'agissant de la rémunération variable 2012/2013, et en déduire que le salarié avait pu prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; Alors 3°) et en tout état de cause, que lorsque le salarié, directeur des ressources humaines a rompu le contrat de travail sans justifier d'une démarche antérieure en vue de la fixation de ses objectifs personnels et annuels, le seul défaut de fixation, par l'employeur, des objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable n'est pas suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en ayant décidé qu'en ne fixant pas chaque année clairement le mode de calcul de réalisation des objectifs et de l'attribution du montant de la rémunération variable, la société Aigle Azur avait manqué à ses obligations, sans qu'il y ait lieu de prendre en considération la fonction du salarié, qui occupait la fonction de directeur des ressources humaines, dès lors qu'une partie de la rémunération dépendait de l'atteinte des objectifs fixés dont le salarié devait connaître à l'avance les critères d'attribution et de calcul, et en décidant que le manquement de l'employeur à l'une de ses obligations touchant à la rémunération du salarié deux années de suite était suffisamment grave pour justifier la prise d'acte aux torts de la société Aigle Azur, la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Aigle Azur à payer à M. F... la somme de 18 480 € au titre de l'indemnité due en vertu de la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail, outre les congés payés y afférents ; Aux motifs que sur la clause de non concurrence, l'article XII du contrat de travail intitulé « discrétion, confidentialité et concurrence » prévoit en son alinéa 3 que « Plus généralement M. F... s'engage à ne rien faire qui puisse concurrencer la SAS Aigle Azur TA à partir de ce qu'il a pu apprendre durant l'exécution du présent contrat » ; que cette clause, qui n'est pas limitée dans le temps, s'analyse en une clause de non-concurrence car elle ne stipule pas, contrairement à ce que soutient l'employeur, qu'elle ne concernerait que la durée d'exécution du contrat de travail ; que la convention collective applicable, mentionnée dans le contrat de travail, prévoit une indemnité mensuelle égale à 50% du salaire moyen des 3 derniers mois, limitant à 6 mois la durée maximum de la clause de non-concurrence ; qu'il y a lieu d'appliquer les dispositions conventionnelles, plus favorables que le contrat de travail qui n'en prévoyait pas ; qu'il sera alloué à M. F... la somme de 18 480 € ; Alors que la clause de « confidentialité, discrétion et concurrence » indique que « Monsieur F... s'engage à observer la plus grande discrétion sur toutes les informations, connaissances et techniques qu'il aurait connues à l'occasion de son travail dans l'entreprise. [il] s'engage à observer une discrétion sans faille tout au long de son contrat de travail et au-delà, sur les méthodes et sur l'équilibre économique de l'entreprise, sur l'identité des clients et partenaires de la SAS Aigle Azur TA ainsi que sur la nature des échanges avec ses clients et partenaires. Plus généralement, Monsieur W... F... s'engage à ne rien faire qui puisse concurrencer la SAS Aigle Azur TA à partir de ce qu'il a pu apprendre durant l'exécution du présent contrat de travail. [il] s'engage à consacrer tout son temps et tous ses soins aux fonctions qui lui sont confiées et à demander l'accord à la SAS Aigle Azur TA pour exercer toute activité rémunérée à l'extérieur. Monsieur W... F... ne pourra pas exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente de celle de SAS Aigle Azur TA pendant l'exécution du présent contrat de travail. Les clients pour lesquels Monsieur W... F... est appelé à travailler, à titre permanent ou occasionnel, sont des clients de la SAS Aigle Azur TA. Ses fonctions lui font un devoir de ne pas détourner ou tenter de détourner les clients à son profit ou au profit d'un tiers » ; qu'en retenant que la clause, non limitée dans le temps, s'analysait en une clause de non-concurrence et ne concernait pas que la durée d'exécution du contrat de travail, la cour d'appel a dénaturé la clause qui portait clairement et sans ambiguïté sur les obligations de M. F... pendant l'exercice de son activité professionnelle avec la Société Aigle Azur et non après ; que la cour d'appel a méconnu le principe de l'interdiction faite au juge de dénaturer les documents de la cause. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société Aigle Azur à payer à M. F... la somme de 21 708,57 € à titre d'heures supplémentaires, outre les congés payés y afférents ; Aux motifs que pour s'opposer à la demande de M. F..., la SAS Aigle Azur soutient que le salarié était cadre dirigeant et participait à la direction de l'entreprise, était dans le premier cercle du président de la société, participait au comité de direction, qu'il percevait une rémunération élevée, que dans son contrat il est indiqué que sa rémunération est « forfaitaire tout horaire », ce qui est une expression employée pour les cadres dirigeants, que d'ailleurs, il avait une large délégation de pouvoir pour représenter la société et elle en veut pour preuve supplémentaire que le salarié n'a jamais réclamé le paiement d'heures supplémentaires, sa demande ayant été formulée pour la première fois le 28 octobre 2015 soit bien après la saisine du conseil des prud'hommes ; que M. F... affirme qu'il n'était pas cadre dirigeant, que sa délégation de pouvoir le démontre, que ses bulletins de salaire ne font pas mention de cette fonction et qu'il ne percevait pas un revenu se situant dans le haut de la classification puisqu'il n'était que groupe II position IIB alors que le groupe le plus haut de la classification conventionnelle est le groupe III, position IIIB ; que selon l'article L. 3111-2 § 2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que les critères sont cumulatifs et qu'il appartient au juge d'examiner les fonctions réellement occupées dans l'entreprise au regard de chacun des critères et les conditions dans lesquelles il était réellement habilité à les remplir ; qu'en l'espèce, l'employeur ne verse aucune pièce aux débats dont il résulterait comme il l'affirme que M. F... participait au CODIR, pas plus qu'au conseil d'administration ; que l'unique pouvoir donné à M. F... le 1er avril 2011 pour un an dont il n'est pas justifié qu'il ait été renouvelé concernait le cadre limitatif qu'il décrivait et uniquement le pouvoir de représenter la société et signer les procédures disciplinaires, de la représenter dans le cadre des déclarations sociales, aux réunions du CE, de DP et du CHSCT, de signer l'ordre du jour et les comptes rendus, c'est à dire ainsi que mentionné, par le pouvoir d'accomplir au nom de l'employeur toute démarche administrative en ressources humaines ; qu'il ressort de l'abondante communication de mails échangés par les parties, que M. F... sollicitait l'accord du Président de la société, du Directeur général délégué, par exemple pour l'octroi d'une prime exceptionnelle de 300 € à un salarié dans le cadre d'un traitement massif de congés payés, ou encore pour un passage au statut cadre d'un salarié, ou encore dans un mail du 10 janvier 2012 du directeur Général adjoint, il était informé que la direction avait retenu telle méthode pour la comptabilisation des congés payés navigants, ce qui démontre qu'il n'avait pas fait partie du comité de décision ; qu'enfin, l'employeur rappelle dans sa lettre du 30 avril 2013 qu'il avait « été obligé » de faire une réflexion à M. F... sur ses arrivées tardives que le salarié avait contestées, considérant que des arrivées tardives nuisaient au bon fonctionnement du service et à l'exemplarité, de sorte que la liberté de gestion de son emploi du temps par le salarié n'était en fait qu'apparente ; qu'au vu de ce qui précède et en l'absence de réelle justification de ce que M. F... avait le pouvoir de prendre des décisions et de participer à la politique stratégique de l'entreprise, la cour considère qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant ; qu'en conséquence, M. F... est recevable à solliciter le paiement d'heures supplémentaires, la SAS Aigle Azur ne pouvant pas opposer l'existence d'une rémunération forfaitaire, dans la mesure où il n'est pas justifié qu'un accord d'entreprise ou un accord collectif ait prévu la possibilité pour l'employeur de conclure des conventions de forfait ; que l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, qui doit fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, le salarié communique des tableaux par année et par jour comportant ses heures d'arrivée et de départ, le nombre d'heures supplémentaires qu'il estime avoir effectuées au quotidien et des mails envoyés ou transférés tôt ou tardivement ; que la SAS Aigle Azur conteste d'abord le fait que M. F... ait été tous les jours à son poste à 9h et que sa pause déjeuner n' ait toujours été que d'une heure comme cela apparaît dans ses tableaux ; que s'étant livrée à une analyse détaillée des mails dont se prévaut l'appelant, elle en tire la constatation, sans que M. F... apporte une démonstration inverse pouvant jeter le doute sur l'analyse de l'employeur, qu'en fait, compte tenu du temps de présence du salarié dans l'entreprise équivalent à 490 jours, la liste de mails dont il se prévaut fait apparaître 1,5 mail par jour qu'il aurait adressé avant 9h et après 17h, ce qu'elle considère ne pas être la preuve d'un volume important de travail à traiter ni la preuve que le salarié, qui bénéficiait d'un accès à sa messagerie à distance, était dans l'obligation de répondre immédiatement ; que la cour constate pour un grand nombre de mails, l'absence de nécessité d'une réponse immédiate en dehors des heures de travail ; qu'en outre, aux termes de l'article L. 3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine civile : or, par exemple, sur la semaine du 1er mars 2011 au 5 mars 2011, M. F... compte 2h 51 au titre des heures supplémentaires alors qu'en réalité sur la semaine il n'a pas dépassé les 35h, son calcul étant erroné puisqu'il compte son nombre d'heures supplémentaires à partir d'un dépassement journalier de 7h ; qu'au-delà de cette constatation, il apparaît que par nécessité des heures supplémentaires ont été effectuées dans des périodes de préparation d'élections et d'élections professionnelles, de réunion des organes représentatifs du personnel ou de préparation de négociations, l'absence de réclamation du salarié pendant la durée d'exécution du contrat de travail ne le privant pas de le faire postérieurement pour les périodes non prescrites ; qu'il s'ensuit que la cour dispose des d'éléments nécessaires et suffisants pour retenir que M. F... effectuait par nécessité des heures supplémentaires certaines semaines mais pas dans la proportion qu'il prétend et qu'il y a lieu après examen de l'ensemble des pièces communiquées et observations des parties, eu égard au taux horaire et aux majorations légales de fixer le montant des heures supplémentaires à la somme de 21 708,57 € outre les congés payés afférents ; Alors 1°) que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'en s'étant bornée à constater que le salarié communiquait des tableaux par année et par jour comportant ses heures d'arrivée et de départ, le nombre d'heures supplémentaires qu'il estimait avoir effectuées au quotidien et des courriels envoyés ou transférés tôt ou tardivement, sans avoir constaté que les éléments produits par le salarié étaient suffisamment précis pour étayer sa demande, cette constatation s'imposant d'autant plus qu'elle relevait, par ailleurs, que pour un grand nombre de courriels, l'absence de nécessité d'une réponse immédiate en dehors des heures de travail était établie et qu'en outre le calcul du salarié était erroné, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Alors 2°) et en tout état de cause, que le juge ne peut statuer par voie d'affirmation ; qu'en affirmant qu'« il apparaît que par nécessité des heures supplémentaires ont été effectuées dans des périodes de préparation d'élections et d'élections professionnelles, de réunion des organes représentatifs du personnel ou de préparation de négociations », sans avoir indiqué sur quel élément de preuve elle se fondait pour justifier cette affirmation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.