Cour de cassation, 27 novembre 2019. 18-20.378

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11216 F Pourvoi n° X 18-20.378 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. H... N..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 30 mai 2018 par la cour d'appel de Bastia (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'association ARCODECA, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 22 octobre 2019, où étaient présents : Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Dumont, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. N..., de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de l'association ARCODECA ; Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. N... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. N... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. H... N... de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif et procédure irrégulière, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de licenciement, d'un rappel de salaire au titre de la mise à pied, d'une indemnité compensatrice de congés payés sur la période de référence en cours au moment du licenciement et le préavis, et en, conséquence, de sa demande de remise de bulletins de paie et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la violation alléguée des termes de l'article 17 des statuts entraînant l'irrégularité de la décision du conseil d'administration du 4 août 2015 : aux termes de l'article 17 des statuts de l'Association, le conseil d'administration est convoqué par courrier simple ou mail ou fax ou par d'autres moyens prévus par le règlement intérieur, par le Président de l'Association quinze jours au moins avant la date fixée ; que, si la réunion est organisée en visio-conférence, tous les membres du conseil doivent en être avertis et mis au courant des modalités pratiques de participation à distance à cette réunion ; que le conseil d'administration peut valablement délibérer si cinq de ses membres ayant voix délibérative sont présents physiquement ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que l'ensemble de membres du conseil présents ou représentés avaient été régulièrement convoqués par mails ainsi que prévu par les statuts et que la délibération a été votée à l'unanimité, six membres ayant voix délibérative étant présents ; que par ailleurs, les convocations au Conseil d'Administration prévoient régulièrement les modalités techniques de visioconférence ; que dans ces conditions, M. N... n'est pas fondé à soutenir que la décision du conseil d'administration du 4 août 2015 serait irrégulière, étant relevé à titre surabondant qu'en tant que membre de droit de ce conseil sans voix délibérative, il aurait pu agir en nullité mais ne l'a pas fait ; qu'il sera en conséquence débouté de sa demande tendant à ce que l'irrégularité de la décision du conseil d'administration soit constatée, le jugement entrepris étant ainsi confirmé ; que, sur la mesure de licenciement pour faute lourde : par courrier daté du 7 août 2015, M. N... s'est vu notifier son licenciement pour faute lourde, la lettre de licenciement fixant les limites du litige faisant état des motifs suivants : « notre association fonctionne grâce à des fonds publics provenant pour partie de l'Etat (ARS de Corse) pour autre partie de l'Assurance Maladie (CNAMTS, MSA et RSI). Votre comportement nous conduit à la perte de ce financement et, par conséquent, à la disparition de notre association et au licenciement de ses salariés. Nous en sommes arrivés là par votre faute car vous n'exécutez pas vos missions et vos initiatives conduisent à notre perte ce que vous ne pouvez ignorer. Notre association a fait l'objet d'une mission conjointe de contrôle par les services de l'Etat et de l'Assurance Maladie dont les conclusions nous sont défavorables sur de nombreux points qu'il fallait corriger, ce que vous n'avez absolument pas fait. Afin de s'assurer de la correction des manquements reprochés, l'Etat et l'Assurance Maladie ont conditionné la poursuite du financement à la signature d'un Contrat Pluriannuel d'Objectifs et de Moyens (CPOM). Vous avez participé à son élaboration par de multiples réunions avec les financeurs puis vous avez paradoxalement incité le conseil d'administration à refuser de le signer. Le conseil d'administration a in fine validé le CPOM et autorisé le président à signer cette convention et assurer ainsi la pérennité de notre structure. Vous vous êtes opposé à la signature de ce contrat afin de dissimuler vos défaillances dans l'exécution de votre contrat de travail quitte à provoquer notre disparition. Depuis, vous vous êtes mis en opposition systématique envers le président, le conseil d'administration et les financeurs alors même que, salarié de l'association, vous deviez mettre en oeuvre toutes les prérogatives du CPOM validé et signé par le conseil d'administration. Vous n'exécutez pas vos missions de direction du personnel. Alors que vous devez être l'autorité hiérarchique, vous avez livré le personnel à lui-même, sans consigne, sans directive, aucun conseil sur les actions à mener. Ces hommes et ces femmes consciencieux sont d'autant plus désemparés de ne pouvoir être efficaces que notre association a les plus mauvais résultats au plan du dépistage. Par exemple, le test Hemocult a été arrêté en novembre 2014 et un nouveau mis en oeuvre, le personnel ne sait pas ce qu'il doit faire et vous déclarez à la cantonade que vous vous désintéressez de ce test, ce que vous avez confirmé au cours de l'entretien du 27 courant. Alors que vous êtes le médecin directeur, tenir de tels discours devant les salariés est indigne de votre fonction de directeur et tout à fait incongru dans la bouche d'un médecin de santé publique. Car promouvoir les tests de dépistage du cancer est la raison d'être de notre association et de son financement par des fonds publics. Pour autant, bien que médecin directeur, vous n'avez jamais daigné organiser ou même participer à des réunions de formation ou d'information de vos confrères ou plus généralement des professionnels de santé impliqués dans le dépistage. La mission de contrôle avait constaté le désarroi du personnel et vous aviez trois tâches essentielles pour y pallier : - Faire un règlement intérieur, - Faire des fiches de poste, - Faire un plan pluriannuel de formation des salariés. Vous n'avez rempli aucune de ces trois missions. Vous n'avez pas plus rempli vos obligations au plan de la gestion comptable et financière de l'association. Lorsque l'on dirige une structure qui ne fonctionne qu'avec des fonds publics, on doit rendre des comptes aux financeurs, à défaut, les fonds ne sont plus versés. Par pure provocation, vous n'avez pas établi le budget prévisionnel 2015. Le Document Unique des Délégations que vous avez vous-même rédigé à partir d'un modèle fourni par l'ARS et qui a été approuvé par notre conseil d'administration du 20 février 204 prévoit : « le directeur prépare un budget prévisionnel et dresse un rapport budgétaire par sections analytiques, il le présente et il le justifie auprès du conseil d'administration qui l'adopte ». « Vous n'avez rien fait de tout cela, or vous avez été sollicité à plusieurs reprises pour établir le budget, ce dès le 20/11/14 puis le 01/12/14, puis le 04/12/14 sans aucune réponse de votre part. Nous avons dû pallier vos carences en établissant le projet de budget prévisionnel et sans aucune remarque de votre part, il fut validé par le conseil d'administration du 1/02/15. (...) Par votre faute, le 8 juin 2015, nous avons été destinataire d'une mise en demeure des financeurs publics, en application de l'article R 6114-9 du code de la santé publique, d'avoir à leur transmettre : - Le règlement intérieur non signé, - Les fiches de poste de chacun des salariés (article 6.2), - Le plan d'action annuel 2015 (article 7.1), - Les états d'activité selon les annexes du CPOM (article 7.1), - La balance des comptes 2014 approuvée par l'expert-comptable, - Les éléments de suivi des recommandations contenues dans le rapport de la mission d'inspection, - La projection budgétaire et le budget prévisionnel 2015, à défaut de quoi la convention serait résiliée et les financements arrêtés. Nous vous avons demandé d'exécuter instamment cette mise en demeure et d'en justifier à nos financeurs. Alors que toute l'entreprise était paniquée par la peur de voir cette résiliation prononcée vous êtes resté inébranlable et vous n'avez rien fait. Le 20 juin 2015, vous avez été sommé d'exécuter les tâches listées dans la mise en demeure et vous avez refusé.... Non seulement il est inadmissible que vous refusiez d'exécuter le travail qui vous incombe et, en outre, votre refus procède d'une attitude de défiance et de désobéissance vis-à-vis du Président et du conseil d'administration et d'une intention de nuire à notre association que vous meniez à la perte (...) » ; qu'en l'espèce, il est constant que M. N... a été recruté en qualité de médecin directeur, l'article 4 de son contrat de travail intitulé « fonctions » mentionnant qu'il assure la direction de la structure de gestion et la coordination des programmes de dépistages et qu'il doit exécuter toutes les tâches inhérentes à sa qualification, le DUD listant ses obligations ; que le rapport de la mission d'inspection de l'association établi par l'ARS en mai 2010 fait état dans sa synthèse de ce qu'il a été « mis en évidence une gestion managériale et une gestion associative défaillante génératrice de conflits internes (...) La mission a fait une série de préconisations dans un sens constructif afin de ramener l'ARCODECA à une gestion sereine sur des bases pérennes et apaisées, et dans une optique de gestion à partir d'une base stratégique qu'elle se doit de définir ; que l'ARCODECA devra construire un projet associatif formalisé et mis en perspective par rapport à ses missions, à ses moyens financiers et humains, et en tenant compte de tous les acteurs de la santé » ; que si en vertu de l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans le délai, ce qui est le cas en l'espèce puisque le comportement reproché par l'association à M. N... a persisté dans le délai de deux mois antérieur aux poursuites ; la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation en constatant que les griefs reprochés à M. N... et constituant une faute lourde étaient établis ; qu'en effet, l'ensemble des éléments versés aux débats, et notamment les courriers, les différents mails de relance et les procès-verbaux du comité des financeurs établissent que le médecin directeur a adopté un positionnement remettant en cause le CPOM et n'a pas pris les mesures nécessaires afin de remédier aux dysfonctionnements constatés et procéder à la mise en application des préconisations édictées ; qu'il est également établi qu'il a par ailleurs présenté un comportement désinvolte en ne se présentant pas aux différents comités ou autres réunions où sa présence était requise ; que l'ARS a elle-même indiqué par courrier du 24 avril 2015 que ses engagements avaient atteint sa limite du fait de la posture du médecin directeur de la structure et qu'en tant que financeur, elle n'était en possession d'aucun des éléments constitutifs de suivi de l'activité ainsi que des tableaux de bord tels qu'ils ont été définis dans le CPOM ; qu'elle enjoignait ainsi l'association de lui transmettre avant le 30 avril 2015 l'ensemble des éléments d'information qui lui manquaient, concluant notamment que si la situation ne s'améliorait pas, elle serait amenée à prendre la décision de se tourner vers un autre opérateur « car il devient en effet intolérable de voir les femmes potentiellement concernées victimes d'une perte de chance malgré l'ampleur des financements mis en place » ; qu'il convient par ailleurs de constater que l'association a produit les convocations de M. N... l'informant de la réunion des comités des financeurs en le sollicitant afin qu'il communique dans les plus brefs délais les documents nécessaires et d'indique sa position et son implication dans l'application du CPOM, en lui répétant que l'avenir et la continuité de l'ARCODECA dépendaient de la confiance et du soutien des financeurs ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il ressort que le comportement fautif de M. N... a exposé l'association et son personnel à l'arrêt du versement des financements pouvant ainsi entraîner sa disparition et que ce comportement l'a été en parfaite connaissance de cause avec la volonté de nuire à l'employeur ; qu'il sera ainsi constaté que les griefs reprochés et démontrés par l'employeur caractérisent la faute lourde retenue par l'association Arcodeca pour procéder au licenciement de M. N... ; que ce dernier sera débouté par voie de conséquence de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de rappel de salaire pour la période de mise à pied, ainsi que de dommages et intérêts pour préjudice distinct en l'absence d'éléments justifiant de circonstances vexatoires entourant le licenciement, le jugement entrepris étant ainsi confirmé sur ces points ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur l'irrégularité de la décision du conseil d'administration : l'article 17 des statuts de l'ARCODECA prévoit que : - les membres du conseil d'administration soient convoqués au moins 15 jours à l'avance ; - le conseil ne peut valablement délibérer que si au moins cinq de ses membres ayant voix délibérative sont physiquement présents ; - le vote par visio-conférence n'est possible que si les modalités pratiques de ce vote soient mentionnées avec l'ordre du jour ; que les convocations pour le conseil d'administration du 4 août ont été adressées par mail le 20 juillet 2015 ; que la réception des mails est instantanée, que le délai de 15 jours a été respecté ; que le procès-verbal du conseil d'administration du 4 août 2015 fait état de 6 membres avec voix délibérative, présents physiquement ou représentés, ainsi que 4 autres membres en visio-conférence ; que la convocation au conseil d'administration stipule précisément que les membres ont la possibilité de participer à une réunion en visio-conférence ; que par mail du 3 août 2015, l'ARCODECA a informé chaque membre de la procédure concernant la visio-conférence ; que M. N... sera débouté de ce chef de demande. ; que, sur la faute lourde : la lettre de licenciement du 7 août 2015 décrit précisément les griefs reprochés et stipule notamment « vous n'exécutez pas vos missions, et vos initiatives conduisent à notre perte » ; que les services de l'Etat et l'assurance maladie ont conditionné la poursuite du financement de l'ARCODECA à la signature d'un CPOM ; que la pérennité de l'association se trouvant privée de financement était engagée ; que M. H... N... a incité le conseil d'administration à ne pas signer ce contrat ; qu'il est reproché à M. N... la non-exécution de ses missions de direction du personnel ; que malgré un rappel à l'ordre adressé en 2013, cette situation a perduré jusqu'à son licenciement ; qu'il n'a jamais donné suite aux injonctions de l'ARS concernant l'élaboration d'un règlement intérieur, de fiches de postes et d'un plan pluriannuel de formation des salariés ; qu'il est reproché à M. N... de ne pas avoir rempli ses obligations sur les plans comptables et financiers de l'association ; que les différents courriers et mises en demeure adressés par l'A.R.S. concernant le suivi financier n'ont pas eu d'effet ; que le budget 2015 de l'association n'a pas été préparé et que ce manquement a retardé la mise en place d'un nouveau test de dépistage du cancer du colon ; que malgré l'ensemble des demandes, des mises en demeure, des injonctions et des différents courriers, M. N... n'a pas rempli les missions liées à sa fonction, et a mis en danger la pérennité de l'ARCODECA ; que la faute lourde est justifiée et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en conséquence, M. N... devra être débouté de ses demandes principales et accessoires relatives à son licenciement ; 1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, M. N... faisait valoir qu'au cours de la réunion du conseil d'administration du 4 août 2015, deux délibérations avaient été soumises au conseil et qu'il ne ressortait pas des mentions du procès-verbal qu'un vote ait effectivement eu lieu concernant la délibération n° 1 relative à son licenciement (cf. conclusions d'appel p. 5 et suiv.) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE M. N... rappelait encore qu'en application de l'article 17 des statuts de l'association, le conseil d'administration ne peut valablement délibérer que si au moins cinq de ses membres ayant voix délibérative sont « présents physiquement » et soutenait qu'en l'espèce seuls étaient présents physiquement trois membres ayant voix délibérative, les cinq autres n'étant ni présents ni représentés (cf. conclusions d'appel p. 5 et suiv.) ; qu'en omettant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ET ALORS QUE la faute lourde est caractérisée par l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, ce qui implique la volonté du salarié de porter préjudice dans la commission du fait fautif ; elle ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable ; qu'en décidant au contraire que la remise en cause du contrat pluriannuel d'objectifs et moyens, l'absence de mise en oeuvre des mesures nécessaires aux fins de remédier aux dysfonctionnement internes et de procéder à la mise en application des préconisations édictées, le caractère désinvolte du comportement de M. N... et ses absences aux comités des financeurs avaient exposé l'association et son personnel à un arrêt du versement des financements de nature à entrainer sa disparition, ce qui caractérisait l'intention de M. N... de nuire à l'association Arcodeca, la cour d'appel, qui a seulement relevé l'existence d'un comportement préjudiciable à l'entreprise, sans caractériser l'intention du salarié de nuire à l'activité de l'employeur ou sa pérennité, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3141-26 du code du travail en sa rédaction applicable au litige. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. H... N... de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés sur la période de référence en cours au moment du licenciement, et en, conséquence, de sa demande de remise de bulletins de paie et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la mesure de licenciement pour faute lourde : par courrier daté du 7 août 2015, M. N... s'est vu notifier son licenciement pour faute lourde, la lettre de licenciement fixant les limites du litige faisant état des motifs suivants : « notre association fonctionne grâce à des fonds publics provenant pour partie de l'Etat (ARS de Corse) pour autre partie de l'Assurance Maladie (CNAMTS, MSA et RSI). Votre comportement nous conduit à la perte de ce financement et, par conséquent, à la disparition de notre association et au licenciement de ses salariés. Nous en sommes arrivés là par votre faute car vous n'exécutez pas vos missions et vos initiatives conduisent à notre perte ce que vous ne pouvez ignorer. Notre association a fait l'objet d'une mission conjointe de contrôle par les services de l'Etat et de l'Assurance Maladie dont les conclusions nous sont défavorables sur de nombreux points qu'il fallait corriger, ce que vous n'avez absolument pas fait. Afin de s'assurer de la correction des manquements reprochés, l'Etat et l'Assurance Maladie ont conditionné la poursuite du financement à la signature d'un Contrat Pluriannuel d'Objectifs et de Moyens (CPOM). Vous avez participé à son élaboration par de multiples réunions avec les financeurs puis vous avez paradoxalement incité le conseil d'administration à refuser de le signer. Le conseil d'administration a in fine validé le CPOM et autorisé le président à signer cette convention et assurer ainsi la pérennité de notre structure. Vous vous êtes opposé à la signature de ce contrat afin de dissimuler vos défaillances dans l'exécution de votre contrat de travail quitte à provoquer notre disparition. Depuis, vous vous êtes mis en opposition systématique envers le président, le conseil d'administration et les financeurs alors même que, salarié de l'association, vous deviez mettre en oeuvre toutes les prérogatives du CPOM validé et signé par le conseil d'administration. Vous n'exécutez pas vos missions de direction du personnel. Alors que vous devez être l'autorité hiérarchique, vous avez livré le personnel à lui-même, sans consigne, sans directive, aucun conseil sur les actions à mener. Ces hommes et ces femmes consciencieux sont d'autant plus désemparés de ne pouvoir être efficaces que notre association a les plus mauvais résultats au plan du dépistage. Par exemple, le test Hemocult a été arrêté en novembre 2014 et un nouveau mis en oeuvre, le personnel ne sait pas ce qu'il doit faire et vous déclarez à la cantonade que vous vous désintéressez de ce test, ce que vous avez confirmé au cours de l'entretien du 27 courant. Alors que vous êtes le médecin directeur, tenir de tels discours devant les salariés est indigne de votre fonction de directeur et tout à fait incongru dans la bouche d'un médecin de santé publique. Car promouvoir les tests de dépistage du cancer est la raison d'être de notre association et de son financement par des fonds publics. Pour autant, bien que médecin directeur, vous n'avez jamais daigné organiser ou même participer à des réunions de formation ou d'information de vos confrères ou plus généralement des professionnels de santé impliqués dans le dépistage. La mission de contrôle avait constaté le désarroi du personnel et vous aviez trois tâches essentielles pour y pallier : - Faire un règlement intérieur, - Faire des fiches de poste, - Faire un plan pluriannuel de formation des salariés. Vous n'avez rempli aucune de ces trois missions. Vous n'avez pas plus rempli vos obligations au plan de la gestion comptable et financière de l'association. Lorsque l'on dirige une structure qui ne fonctionne qu'avec des fonds publics, on doit rendre des comptes aux financeurs, à défaut, les fonds ne sont plus versés. Par pure provocation, vous n'avez pas établi le budget prévisionnel 2015. Le Document Unique des Délégations que vous avez vous-même rédigé à partir d'un modèle fourni par l'ARS et qui a été approuvé par notre conseil d'administration du 20 février 204 prévoit : « le directeur prépare un budget prévisionnel et dresse un rapport budgétaire par sections analytiques, il le présente et il le justifie auprès du conseil d'administration qui l'adopte ». « Vous n'avez rien fait de tout cela, or vous avez été sollicité à plusieurs reprises pour établir le budget, ce dès le 20/11/14 puis le 01/12/14, puis le 04/12/14 sans aucune réponse de votre part. Nous avons dû pallier vos carences en établissant le projet de budget prévisionnel et sans aucune remarque de votre part, il fut validé par le conseil d'administration du 1/02/15. (...) Par votre faute, le 8 juin 2015, nous avons été destinataire d'une mise en demeure des financeurs publics, en application de l'article R 6114-9 du code de la santé publique, d'avoir à leur transmettre : - Le règlement intérieur non signé, - Les fiches de poste de chacun des salariés (article 6.2), - Le plan d'action annuel 2015 (article 7.1), - Les états d'activité selon les annexes du CPOM (article 7.1), - La balance des comptes 2014 approuvée par l'expert-comptable, - Les éléments de suivi des recommandations contenues dans le rapport de la mission d'inspection, - La projection budgétaire et le budget prévisionnel 2015, à défaut de quoi la convention serait résiliée et les financements arrêtés. Nous vous avons demandé d'exécuter instamment cette mise en demeure et d'en justifier à nos financeurs. Alors que toute l'entreprise était paniquée par la peur de voir cette résiliation prononcée vous êtes resté inébranlable et vous n'avez rien fait. Le 20 juin 2015, vous avez été sommé d'exécuter les tâches listées dans la mise en demeure et vous avez refusé.... Non seulement il est inadmissible que vous refusiez d'exécuter le travail qui vous incombe et, en outre, votre refus procède d'une attitude de défiance et de désobéissance vis-à-vis du Président et du conseil d'administration et d'une intention de nuire à notre association que vous meniez à la perte (...) » ; qu'en l'espèce, il est constant que M. N... a été recruté en qualité de médecin directeur, l'article 4 de son contrat de travail intitulé « fonctions » mentionnant qu'il assure la direction de la structure de gestion et la coordination des programmes de dépistages et qu'il doit exécuter toutes les tâches inhérentes à sa qualification, le DUD listant ses obligations ; que le rapport de la mission d'inspection de l'association établi par l'ARS en mai 2010 fait état dans sa synthèse de ce qu'il a été « mis en évidence une gestion managériale et une gestion associative défaillante génératrice de conflits internes (...) La mission a fait une série de préconisations dans un sens constructif afin de ramener l'ARCODECA à une gestion sereine sur des bases pérennes et apaisées, et dans une optique de gestion à partir d'une base stratégique qu'elle se doit de définir ; que l'ARCODECA devra construire un projet associatif formalisé et mis en perspective par rapport à ses missions, à ses moyens financiers et humains, et en tenant compte de tous les acteurs de la santé » ; que si en vertu de l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans le délai, ce qui est le cas en l'espèce puisque le comportement reproché par l'association à M. N... a persisté dans le délai de deux mois antérieur aux poursuites ; la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation en constatant que les griefs reprochés à M. N... et constituant une faute lourde étaient établis ; qu'en effet, l'ensemble des éléments versés aux débats, et notamment les courriers, les différents mails de relance et les procès-verbaux du comité des financeurs établissent que le médecin directeur a adopté un positionnement remettant en cause le CPOM et n'a pas pris les mesures nécessaires afin de remédier aux dysfonctionnements constatés et procéder à la mise en application des préconisations édictées ; qu'il est également établi qu'il a par ailleurs présenté un comportement désinvolte en ne se présentant pas aux différents comités ou autres réunions où sa présence était requise ; que l'ARS a elle-même indiqué par courrier du 24 avril 2015 que ses engagements avaient atteint sa limite du fait de la posture du médecin directeur de la structure et qu'en tant que financeur, elle n'était en possession d'aucun des éléments constitutifs de suivi de l'activité ainsi que des tableaux de bord tels qu'ils ont été définis dans le CPOM ; qu'elle enjoignait ainsi l'association de lui transmettre avant le 30 avril 2015 l'ensemble des éléments d'information qui lui manquaient, concluant notamment que si la situation ne s'améliorait pas, elle serait amenée à prendre la décision de se tourner vers un autre opérateur « car il devient en effet intolérable de voir les femmes potentiellement concernées victimes d'une perte de chance malgré l'ampleur des financements mis en place » ; qu'il convient par ailleurs de constater que l'association a produit les convocations de M. N... l'informant de la réunion des comités des financeurs en le sollicitant afin qu'il communique dans les plus brefs délais les documents nécessaires et d'indique sa position et son implication dans l'application du CPOM, en lui répétant que l'avenir et la continuité de l'ARCODECA dépendaient de la confiance et du soutien des financeurs ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, il ressort que le comportement fautif de M. N... a exposé l'association et son personnel à l'arrêt du versement des financements pouvant ainsi entraîner sa disparition et que ce comportement l'a été en parfaite connaissance de cause avec la volonté de nuire à l'employeur ; qu'il sera ainsi constaté que les griefs reprochés et démontrés par l'employeur caractérisent la faute lourde retenue par l'association Arcodeca pour procéder au licenciement de M. N... ; que ce dernier sera débouté par voie de conséquence de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d'indemnité de licenciement, de rappel de salaire pour la période de mise à pied, ainsi que de dommages et intérêts pour préjudice distinct en l'absence d'éléments justifiant de circonstances vexatoires entourant le licenciement, le jugement entrepris étant ainsi confirmé sur ces points ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la faute lourde : la lettre de licenciement du 7 août 2015 décrit précisément les griefs reprochés et stipule notamment « vous n'exécutez pas vos missions, et vos initiatives conduisent à notre perte » ; que les services de l'Etat et l'assurance maladie ont conditionné la poursuite du financement de l'ARCODECA à la signature d'un CPOM ; que la pérennité de l'association se trouvant privée de financement était engagée ; que M. H... N... a incité le conseil d'administration à ne pas signer ce contrat ; qu'il est reproché à M. N... la non-exécution de ses missions de direction du personnel ; que malgré un rappel à l'ordre adressé en 2013, cette situation a perduré jusqu'à son licenciement ; qu'il n'a jamais donné suite aux injonctions de l'ARS concernant l'élaboration d'un règlement intérieur, de fiches de postes et d'un plan pluriannuel de formation des salariés ; qu'il est reproché à M. N... de ne pas avoir rempli ses obligations sur les plans comptables et financiers de l'association ; que les différents courriers et mises en demeure adressés par l'A.R.S. concernant le suivi financier n'ont pas eu d'effet ; que le budget 2015 de l'association n'a pas été préparé et que ce manquement a retardé la mise en place d'un nouveau test de dépistage du cancer du colon ; que malgré l'ensemble des demandes, des mises en demeure, des injonctions et des différents courriers, M. N... n'a pas rempli les missions liées à sa fonction, et a mis en danger la pérennité de l'ARCODECA ; que la faute lourde est justifiée et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en conséquence, M. N... devra être débouté de ses demandes principales et accessoires relatives à son licenciement ; ALORS QUE selon l'article L. 3141-26 du code du travail (alors applicable) dans sa rédaction résultant de la décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016 du Conseil constitutionnel, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les dispositions des articles L. 3141-22 à L. 3141-25 ; que l'indemnité est due, quel que soit l'auteur de la rupture ; qu'en retenant pour débouter M. N... de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés, que le salarié avait commis une faute lourde, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-26 du code du travail (alors applicable) dans sa rédaction résultant de la décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016 du Conseil constitutionnel. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. N... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés y afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, suffisamment sérieux et précis ; qu'en l'espèce, M. N... fait valoir avoir effectué quarante heures par semaine au lieu de trente-cinq ; qu'il convient de constater qu'il ne produit aucun élément permettant d'étayer de façon suffisamment précise sa demande concernant les heures supplémentaires sollicitées ; qu'à titre surabondant, il peut être relevé que le docteur N... était médecin directeur, classé selon la convention collective applicable parmi les cadres dirigeants et par conséquent non soumis aux dispositions relatives à la durée du travail en application des dispositions de l'article L 3111-2 du code du travail ; qu'il convient dans ces conditions de le débouter de sa demande au titre des heures supplémentaires et de confirmer le jugement entrepris en ce sens ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE M. N... ne produit aucun élément de nature à justifier la réalisation d'heures supplémentaires ; que les heures supplémentaires doivent être accomplies avec l'accord implicite de l'employeur ; 1°) ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés ; que, pour débouter M. N... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, la cour d'appel a énoncé que « M. N... fait valoir avoir effectué quarante heures par semaine au lieu de trente-cinq » et qu'« il convient de constater qu'il ne produit aucun élément permettant d'étayer de façon suffisamment précise sa demande concernant les heures supplémentaires sollicitées » ; qu'en statuant ainsi, quand le salarié produisait au soutien de sa demande des décomptes des heures supplémentaires qu'il avait accomplies, précisant ses horaires journaliers, ainsi que le nombre de ses heures quotidiennes et hebdomadaires de travail pour les années 2011 à 2015, la cour d'appel a fait peser sur le salarié la charge de la preuve des heures de travail effectivement réalisées, violant l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QU'il appartient à l'employeur de produire les éléments de nature à justifier, en cas d'heures supplémentaires effectuées, que celles-ci l'ont été sans son accord implicite ; qu'en énonçant, par motifs adoptés des premiers juges, que « les heures supplémentaires doivent être accomplies avec l'accord implicite de l'employeur », la cour d'appel, qui n'a pas constaté que l'employeur se serait opposé à l'accomplissement d'heures supplémentaires, a violé l'article 1315, devenu 1353, du code civil en sa rédaction applicable au litige ; 3°) ET ALORS QU'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les stipulations contractuelles soumettant le salarié à une durée mensuelle du travail de 151,67 heures, soit 35 heures hebdomadaires (cf. conclusions d'appel p. 19 § dernier ; p. 20 § 1), n'étaient pas incompatibles avec la qualité de cadre dirigeant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 et L. 3111-2 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil en sa rédaction alors applicable.