Cour d'appel, 15 juin 2016. 15/19753

Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 4 ARRÊT DU 15 JUIN 2016 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 15/19753 Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 18 Septembre 2015 -Tribunal de Commerce de MEAUX - RG n° 2015009626 APPELANTES SAS NHC ayant son siège social [Adresse 1] [Adresse 1] N° SIRET : 432 36 2 1 011 prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Maître Gérard VERGNE de la SCP VERGNE GRIMAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0109 SA OXYLIS ayant son siège social [Adresse 2] [Adresse 3] N° SIRET : 328 60 4 2 444 prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Maître Gérard VERGNE de la SCP VERGNE GRIMAULT, avocat au barreau de PARIS, toque : P0109 INTIMÉES SA ARAIR ASSISTANCE SA ayant son siège social [Adresse 4] [Adresse 5] N° SIRET : 807 52 4 4 344 prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Maître François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125 SELARL AJASSOCIES SELARL au capital de 2.539.458 euros, immatriculée au RCS de Versailles, prise en la personne de Maître [B] [L], ès qualités d'administrateur judiciaire de la SAS AIR ASSISTANCE, immatriculée au RCS de Tours sous le numéro 493404685, dont le siège social est [Adresse 6], fonction à laquelle il a été désigné par jugement du Tribunal de commerce de Tours du 22 juillet 2014 ayant son siège social [Adresse 7] [Adresse 7] N° SIRET : 423 719 178 prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Maître Arnault GROGNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E1281 Ayant pour avocat plaidant Maître Alexandre VERMYNCK, avocat au barreau de PARIS, toque : L0132 PARTIE INTERVENANTE : SELARL [D], prise en la personne de Maître [G] [D], ès qualités de liquidateur de la SAS ARAIR ASSISTANCE, ayant son siège social [Adresse 8] [Localité 1] prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège Représentée par Maître Arnault GROGNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E1281 Ayant pour avocat plaidant Maître Emma KOBBÉ, avocate au barreau de TOURS. COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 23 Mars 2016, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente de chambre Madame Dominique MOUTHON VIDILLES, Conseillère, rédacteur Monsieur François THOMAS, Conseiller qui en ont délibéré, Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Dominique MOUTHON VIDILLES dans les conditions prévues par l'article 785 du code de procédure civile, Greffier, lors des débats : M. Vincent BRÉANT ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Françoise COCCHIELLO, Présidente et par Monsieur Vincent BRÉANT, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE La Sas Arair Assistance qui exerce une activité de prestataire de santé à domicile, a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire par jugement du 22 juillet 2014 du tribunal de Tours, la Selarl Ajassociés, représentée par Maître [L], étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire. Dans le cadre d'un appel d'offres initié par l'administrateur judiciaire, plusieurs candidats repreneurs ont fait part de leur intérêt pour la reprise de l'activité et des actifs de cette société, dont notamment les sociétés Air Liquide Santé International et Oxylis. Ces repreneurs potentiels ont pu consulter une data room dématérialisée, afin de prendre connaissance des informations comptables, juridiques, fiscales, et stratégique concernant Arair Assistance. Pour pouvoir accéder à cette data room, ils ont toutefois dû souscrire de manière électronique une clause de confidentialité et de non-sollicitation des salariés de la société Arair Assistance ; la société Oxylis dont la société Nestlé Homecare est la filiale à 100 %, a souscrit cet engagement, par voie électronique, le 12 septembre 2014. A l'issue du processus de vente, par jugement du 11 décembre 2014, le tribunal de commerce de Tours a arrêté un plan de cession en faveur de la société Air Liquide Santé International qui a repris les actifs de la Sas Arair Assistance par l'intermédiaire d'une filiale, la société Santé Domicile Touraine nouvellement dénommée Arair Assistance Sa. Soutenant qu'il existait un risque non négligeable que ses salariés soient débauchés par les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare, la Selarl Ajassociés, ès qualités d'administrateur judiciaire de la Sas Arair Assistance, et la société Arair Assistance Sa ont présenté chacune une requête au président du tribunal de commerce de Meaux afin d'être autorisées, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, à saisir différents documents pour constater les manquements suspectés. Par ordonnances du 11 mai 2015, il a été fait droit aux deux requêtes et la Selarl Ajassociés, ès qualités, et la société Air Assistance Sa ont été autorisées à désigner des huissiers suivant leurs compétences territoriales d'intervention aux fins de se rendre aux sièges sociaux des sociétés Oxylis et Nestlé Homecare et aux domiciles respectifs de M. [T], ancien salarié d'Arair Assistance et de M. [Q], en leur qualité de salariés de la société Nestlé Homecare et se voir remettre des documents susceptibles d'établir l'existence d'éventuelles pratiques de concurrence déloyale commises par les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare. Ces mesures ont été exécutées de manière simultanée le 15 juin 2015. Par exploit du 8 août 2015, les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare ont assigné la Selarl Ajassociés, ès qualités et la société Arair Assistance Sa aux fins de rétractation des ordonnances du 11 mai 2015 et par ordonnance du 18 septembre 2015, le juge des référés du tribunal de commerce de Meaux a : - Confirmé en tous points les deux ordonnances n° RG 2015004520 et 2015004521 rendues le 11 mai 2015 par M. le président du tribunal de commerce de Meaux. - Débouté les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions. - Déclaré l'attestation de M. [T] en date du 11 juillet 2015 irrecevable. - Confirmé les opérations de saisies effectuées en exécution desdites ordonnances. - Rappelé qu'en vertu des dispositions de l'article 489 du code de procédure civile, la présente ordonnance est exécutoire à titre provisoire. - Condamné la société Oxylis et la société Nestlé Homecare, chacune, à payer à la société Arair Assistance la somme de 1000 euros TTC au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamné conjointement et solidairement la société Oxylis et la société Nestlé Homecare, à payer à la Selarl Ajassociés, prise en la personne de Maître [B] [L], ès qualités d'administrateur judiciaire de la société Arair Assistance, la somme de 2000 euros TTC au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare ont interjeté appel de cette ordonnance. Par ordonnance du 8 décembre 2015, le conseiller de la mise en état a constaté l'interruption de l'instance par l'effet de l'ouverture d'une procédure collective de liquidation judiciaire à l'encontre de la Sas Arair assistance. Par exploit du 8 janvier 2016, la Sa Oxylis et la Sas Nestlé Homecare ont assigné en intervention la Selarl Ajassociés, désormais dénommée Selarl [G] [D] ; Vu les dernières conclusions notifiées et déposées 19 janvier 2016 par la Sa Oxylis et la Sas Nestlé Homecare, par lesquelles il est demandé à la cour de : Vu les articles 145, 493 et 496 code de procédure civile, - Déclarer les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare recevables en leur appel. - Infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé dont appel. - Ordonner la rétractation de l'ordonnance RG n°2015004520 rendue le 11/05/2015 sur requête de la Selarl Ajassociés par M. le président du tribunal de commerce de Meaux. - Ordonner la rétractation de l'ordonnance RG n°2015004521 rendue le 11/05/2015 sur requête de la société Arair Assistance par M. le président du tribunal de commerce de Meaux. - Prononcer la nullité subséquente des opérations de saisies effectuées en exécution desdites ordonnances. - Ordonner en conséquence la restitution à la Société Oxylis et à la Société Nestlé Homecare, dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance, des pièces saisies, et prononcer l'interdiction d'en conserver copies, le tout sous astreinte de 500 euros par jours de retard. - Condamner conjointement et solidairement la sa Arair Assistance et la Selarl [D] à payer à la société Oxylis, et à la société Nestlé Homecare la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 26 février 2016 par la société Arair Assistance Sa par lesquelles il est demandé à la cour de : - Rejeter l'ensemble des demandes d'Oxylis et Nestlé Homecare ; - Confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue par M. le président du tribunal de commerce de Meaux le 18 septembre 2015 ; - Condamner Oxylis et Nestlé Homecare à payer chacune la somme de 5 000 euros à Arair Assistance au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; - Condamner Oxylis et Nestlé Homecare aux dépens dont distraction au profit de Maître Teytaud, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Vu les dernières conclusions notifiées et déposées le 17 février 2016 par la Selarl [G] [D], ès qualités de liquidateur de la Sas Arair Assistance par lesquelles il est demandé à la cour de : Vu les dispositions des articles 145, 367 et 496 du Code de procédure civile, - Confirmer l'ordonnance de référé rendue le 18 septembre 2015 par M. le président du tribunal de Meaux, en toutes ses dispositions ; - Débouter les Sociétés Oxylis et Nestlé Homecare de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ; - Confirmer l'ordonnance RG n°2015004520 rendue le 11 mai 2015 sur requête de la Selarl Ajassociés, par M. le président du tribunal de Meaux ; - Confirmer les opérations de saisies effectuées en exécution de ladite Ordonnance ; En tout état de cause, - Condamner conjointement et solidairement les Sociétés Oxylis et Nestlé Homecare à payer à la Selarl [D] la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. SUR CE, Sur l'existence d'un motif légitime : Considérant qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ; Considérant que si la procédure prévue à cet article n'est pas limitée à la conservation des preuves et peut également tendre à leur établissement avant d'engager une action en responsabilité, toutefois, compte tenu notamment de son caractère exceptionnel et du fait qu'il peut y être procédé par voie d'investigations forcées ou d'immixtions dans les affaires d'autrui, il ne peut y être recouru qu'à la condition que la prétention ne soit pas manifestement vouée à l'échec, ce qui s'entend de la nécessité pour le requérant de démontrer, à tout le moins, l'existence d'indices permettant de supposer que les actes suspectés, soit en l'espèce des pratiques de concurrence déloyale par débauchage de salariés, démarchage de clientèle et dénigrement, ont été commis ; Considérant que les sociétés appelantes soutiennent que les mesures ordonnées sont dépourvues de motifs légitimes ; qu'elles précisent que les intimées font état d'indices de manière limitative, soit d'une part, l'embauche d'un salarié d'Arair Assistance et la prétendue débauche d'une autre salariée et d'autre part, un prétendu acte de dénigrement ; qu'elles considèrent que la société Oxylis n'est pas concernée par ces reproches et que les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare n'ont pas souscrit un engagement de quelque nature que ce soit à l'égard de la société Air Liquide et de la société Arair Assistance Sa, repreneur du fonds ; qu'elles ajoutent que M. [T] a contacté la société Nestlé Homecare avant même que la société Oxylis ait eu accès à la data room, que les coordonnées de Mme [G] figuraient dans la base de donnée publiques Viadeo et que les indices quant au prétendu dénigrement résulte uniquement d'une lettre où un médecin propose simplement un changement de prestataire ; qu'elles estiment que ces éléments sont insuffisant pour caractériser l'existence d'un motif légitime ; Considérant que la société Arair Assistance Sa fait valoir qu'à la date de la requête, elle disposait d'indices de fautes de débauchage, démarchage de clientèle et dénigrement et que ces indices insuffisants pour fonder une action au fond, constituaient un motif légitime suffisant pour que soient ordonnées des mesures d'instruction afin de lui permettre de rassembler les preuves nécessaires à sa future action au fond ; qu'elle soutient que le débauchage est une pratique répréhensible ; qu'elle rappelle que la société Oxylis a souscrit le 12 septembre 2014 une obligation claire, aux termes de laquelle elle s'est engagée à « ne pas approcher, directement ou indirectement, les employés du Groupe'» ; qu'elle considère que la société Oxylis a, par l'intermédiaire de sa filiale Nestlé Homecare, embauché M. [T], ancien salarié d'Arair Assistance, et contacté Mme [G], également salariée d'Arair Assistance, en vue d'une embauche éventuelle alors que l'obligation de non-sollicitation interdit non seulement de solliciter des salariés faisant partie de l'effectif du cocontractant, mais également de répondre à des demandes d'embauche émanant de ces salariés ; qu'elle affirme que le seul fait qu'Oxylis et/ou Nestlé Homecare contactent un salarié d'Arair Assistance constitue une violation de cet engagement de non-sollicitation, quelle que soit la manière dont le contact a eu lieu ; qu'elle ajoute que le droit sanctionne aussi le démarchage de clientèle, lorsqu'il est « accompagné de procédés contraires aux usages découlant du principe de la liberté de commerce, à l'honnêteté professionnelle » ; qu'elle estime que le débauchage de M. [T] a occasionné la perte de 43 patients, soit une perte immédiate de 275.451 euros ; qu'enfin, elle soutient que la concomitance entre le courrier d'un médecin prescripteur du CHU [Localité 2], qui n'avait jamais formulé de critiques à l'égard des prestations d'Arair Assistance auprès des patients de M. [T], et le départ de ce dernier, est un indice sérieux ; Considérant que pour la Selarl [D], l'existence manifeste d'un motif légitime est corroboré par différents indices qui ont été portés à sa connaissance ; qu'elle précise que le jour même du jugement arrêtant le plan de cession de la société Arair Assistance, M. [T], infirmier salarié de la société Arair Assistance depuis octobre 2007, a déposé sa démission en la motivant par le fait qu'il déménageait à [Localité 3] et que s'ajoutent le dénigrement d'un médecin prescripteur du CHU [Localité 2] et le fait que Mme [G] ne pouvait être approchée de quelque façon que ce soit par les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare ; qu'elle estime que ces agissements sont contraires à l'engagement de confidentialité régularisé par la société Oxylis et la société Nestlé Homecare dans le cadre de l'appel d'offres ; Considérant qu'il est constant que dans le cadre de l'appel d'offre en vue d'une reprise de la Sas Arair Assistance, la société Oxylis a souscrit l'engagement de ne pas s'approcher directement ou indirectement les employés de cette société ; que cet engagement ne comporte aucune exception tenant à la manière dont elle entrerait en relation avec ces employés ; que c'est à juste titre, que le premier juge a considéré que l'embauche d'un salarié de la Sas Arair Assistance, M. [T], par la société Nestlé Homecare, filiale à 100 % de la société Oxylis, constituait une approche indirecte de cette dernière, peu important que M. [T] soit ou non à l'origine de l'approche, la société Oxylis ayant l'obligation de ne pas répondre, elle-même ou par l'intermédiaire de sa filiale, à la demande d'embauche ; qu'en outre, il est établi que Mme [G], également salariée de la Sas Arair Assistance, a été approchée par le directeur de zone de la société Nestlé Homecare ; que si une entreprise est libre d'embaucher un salarié d'une société concurrente, ce débauchage peut toutefois revêtir un caractère fautif lorsque notamment, il intervient en violation d'une clause de confidentialité et/ou dans le but de détourner la clientèle ; qu'en conséquence, l'embauche de M. [T] suivant contrat de travail du 31 décembre 2014 vingt jours après le jugement arrêtant le plan de cession de la Sas Arair Assistance et la perte de clientèle qui s'en serait suivie évaluée à 250.000 euros (chiffre non contesté par les appelantes) ainsi que l'entretien avec Mme [G] constituaient, au jour du dépôt de la requête, des indices d'actes de concurrence déloyale ; Considérant que c'est également à juste titre que le juge des référés a relevé que la lettre d'un médecin du CHU [Localité 2] en date du 9 février 2015 considérant que l'assistance de la Sas Arair Assistance n'était plus au niveau requis sans aucune explication et préconisant que le suivi du patient soit dorénavant assuré, toujours par M. [T] mais au sein de la société Nestlé Homecare, constitue un indice de concurrence déloyale par dénigrement ; Considérant que la preuve d'un motif légitime à voir ordonner les mesures sollicitées, est donc suffisamment rapportée ; Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire : Considérant que l'article 493 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse ; qu'ainsi, le recours à la procédure sur requête qui déroge au droit commun en ce qu'elle est non contradictoire, est réservé au cas où l'information de la partie adverse risquerait de rendre vaine l'efficacité de la mesure sollicitée ; Considérant que les sociétés appelantes soutiennent que les mesures incriminées portent gravement atteinte au principe du contradictoire ; qu'elles considèrent que la société Arair Assistance ne fait pas mention de circonstances propres à justifier une dérogation au principe de la contradiction ; qu'elles ajoutent que la motivation de la société Arair Assistance et de la Selarl Ajassociés est lapidaire et ne justifie pas l'éviction du débat contradictoire ; que par ailleurs, elles rappellent que les saisies ont été remises aux sociétés requérantes sans aucun contrôle préalable du juge ni mesures de séquestre ; qu'elles estiment que cette pratique entraîne le non respect des intérêts légitimes des sociétés Oxylis et Nestlé Homecare ; Considérant que la société Arair Assistance Sa réplique que la requête énonce avec précision les raisons pour lesquelles il devait être dérogé au principe du contradictoire, soit d'une part, en raison du risque de déperdition des documents recherchés et d'autre part, en raison de la nature de l'affaire et de la gravité des faits reprochés ; Considérant que la société [D], ès qualités, fait valoir que la nature même des mesures d'instruction qu'elle a sollicitées et réalisées le15 juin 2015, imposait la nécessité de les voir ordonner non contradictoirement dès lors qu'il convenait d'assurer leur bonne exécution en évitant une mise en 'uvre trompeuse de la part des sociétés Oxylis et Nestlé Homecare ; qu'elle ajoute que le caractère non contradictoire des mesures d'instruction ne porte aucun préjudice aux Sociétés Oxylis et Nestlé Homecare des lors que celles-ci ne peuvent en aucun cas être assimilées à des mesures d'investigation générale ; Considérant que les requêtes faisant état de circonstances propres à justifier que les mesures sollicitées ne soient pas prises contradictoirement, soit le risque de destruction de documents (emails ou sms) que la partie adverse jugerait compromettants, elles étaient donc motivées ; qu'en rendant son ordonnance au pied de la requête et en la visant, le juge des requêtes en a manifestement adopté les motifs, satisfaisant ainsi à l'obligation de motivation prévue à l'article 495 du code de procédure civile ; Considérant que les mesures d'investigation sollicitées avaient pour objet de rechercher les documents susceptibles d'établir l'existence d'éventuelles pratiques de concurrence déloyale commises au préjudice des sociétés intimées par les sociétés appelantes ; que la nécessité de déroger au principe du contradictoire était donc justifiée par la nature même des faits allégués dont les sociétés Arair Assistance Sa et [D], ès qualités, entendaient démontrer l'existence ; qu'en effet, si les pratiques invoquées étaient avérées, il existait un risque certain de déperdition des preuves dans le cas où les mesures d'investigation seraient ordonnées contradictoirement ; que l'effet de surprise était donc une condition nécessaire de la réussite des mesures sollicitées ; qu'en conséquence, les circonstances exigeaient qu'il soit dérogé au principe du contradictoire ; Considérant par ailleurs, que les mesures ont été réalisées en présence des sociétés Oxylis, Nestlé Homecare, M. [T] et M. [Q] ; qu'ils ont donc été mesure de constater les documents saisis par les huissiers ; que le principe du contradictoire durant l'exécution des mesures, a été respecté ; Considérant qu'en définitive, l'ordonnance entreprise sera intégralement confirmée ; PAR CES MOTIFS : La cour, CONFIRME l'ordonnance de référé du 18 septembre 2015 en toutes ses dispositions, Et y ajoutant, CONDAMNE in solidum les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare aux dépens de l'appel, AUTORISE Maître Teytaud, avocat, à recouvrer les dépens dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile, CONDAMNE in solidum les sociétés Oxylis et Nestlé Homecare à verser, chacune, à la société Arair Assistance Sa la somme de 2.000 euros et à la Selarl [G] [D], ès qualités de liquidateur de la Sas Arair Assistance, la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le GreffierLa Présidente Vincent BRÉANTFrançoise COCCHIELLO