Cour de cassation, 06 novembre 2019. 18-15.265

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 novembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11133 F Pourvoi n° Q 18-15.265 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Ferrero France, société anonyme, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 22 février 2018 par la cour d'appel de Rouen (chambre sociale et des affaires de sécurité sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Z... I..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 octobre 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Ferrero France, de Me Balat, avocat de M. I... ; Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Ferrero France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Ferrero France à payer à M. I... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six novembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Ferrero France. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait requalifié les contrats de mission de M. I... en contrat à durée indéterminée avec la société Ferrero France et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société Ferrero France à lui verser les sommes de 1 368,99 euros à titre d'indemnité de requalification, 21 491,26 euros au titre des rappels de salaires relatifs aux périodes non travaillées entre les contrats de mission, outre 2 149,12 euros au titre des congés payés afférents, 1 597,54 euros au titre du complément du treizième mois, outre 159,75 euros au titre des congés payés afférents, 3 526,97 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 352,69 euros au titre des congés payés afférents, 260,22 euros à titre de rappel de la prime du treizième mois sur préavis, outre 26,02 euros au titre des congés payés afférents, 979,34 euros à titre d'indemnité de licenciement, 10 000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 9 000 euros au titre de la perte de chance liée à la participation, 1 250 euros au titre des primes liées à la distribution des dividendes pour 2011 et 2012 et 500 euros au titre de la perte de chance liée aux augmentations individuelles, ainsi que d'AVOIR ordonné à la société Ferrero France de remettre à M. I... les documents de fin de contrat conformes à l'arrêt rendu et de rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées dans la limite de trois mois d'indemnités ; AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L. 1251-5 du code du travail que le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ; que les tâches effectuées par M. I... par le biais des soixante-neuf contrats de mission sous les qualifications « conditionneur », « ouvrier de conditionnement » et « opérateur de production » étaient identiques, à savoir réaliser le conditionnement et la manipulation de produits chocolatiers ainsi que le contrôle visuel des produits ; qu'il n'a été recruté que deux fois en qualité de « manutentionnaire », la première fois dans le cadre d'un contrat de mission n° 02640 couvrant la période du 4 au 27 juillet pour des tâches de nettoyage, étant précisé qu'en juillet de chaque année, la société réalisait un arrêt technique des machines, la seconde fois à l'occasion d'un contrat de mission d'une journée, le 14 janvier 2013, avec pour mission la dépalettisation de pots de nutella et le réapprovisionnement de ces lignes ; qu'il est relevé que, si cette succession de contrats comporte plusieurs périodes interstitielles, elles sont marginales au regard de la présence de M. I... au sein de l'entreprise et ne dépassent pas plusieurs semaines ; qu'à de nombreuses reprises, la société n'a pas respecté les délais de carence prévus par l'article L. 1251-36 du code du travail dans sa version applicable à l'espèce, notamment s'agissant des contrats de mission conclus les 19 avril 2010, 31 mai 2010, 15 novembre 2010, 7 juin 2011, étant rappelé que les délais de carence, qui se calculent en fonction des jours d'activité de l'entreprise, trouvent à s'appliquer lorsque se succèdent sur un même poste des contrats de missions conclus pour des motifs d'accroissement temporaire d'activité et de remplacement d'un salarié absent et inversement ; que si la société a mis en place un plan de recrutement par le biais d'un organisme dénommé Greta qui a abouti au recrutement en contrats à durée indéterminée de 47 salariés sur la période du 1er janvier au 1er septembre 2012, étant précisé que la candidature de M. I... n'a pas été retenue, il ressort du bilan social 2012 que les effectifs permanents ouvriers en contrat à durée indéterminée pour les années 2010, 2011, 2012 sont respectivement de 254, 262, 277, pour les contrats à durée déterminée de 126, 121, 126 et que le nombre d'intérimaires est de 97,4, 110 et 91,61 ; que la société ne saurait se prévaloir de l'article 29 de la convention collective de la confiserie, chocolaterie et biscuiterie, à supposer qu'elle soit applicable, laquelle stipule que les absences dûment justifiées ne constituent pas un motif de rupture du contrat de travail si elle ne se prolongent pas au-delà de certains délais, ce qui impose un remplacement temporaire du salarié absent, dès lors qu'il ne peut en être déduit que cela impose à l'employeur de recourir aux services du même salarié pendant plusieurs mois, voire années, pour des remplacements différents ou pour faire face à des accroissements temporaires de son activité ; qu'ainsi, il apparaît que les missions d'intérim se sont succédées avec de courtes périodes d'interruption, à plusieurs reprises en violation des délais de carence, en sorte qu'elles s'inscrivent dans la continuité l'une de l'autre, et, d'autre part, que durant cette succession de missions et quels qu'en soient les motifs, M. I... a occupé, à quelques rares exceptions près, le même emploi du 24 mars 2010 au 19 avril 2013 ; qu'il s'en déduit que le recours au travail temporaire a eu pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de la société et qu'il convient de confirmer le jugement qui a requalifié ces contrats en un contrat à durée indéterminée, en précisant que la requalification prend effet à compter du 24 mars 2010 ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur les 69 contrats d'intérim, vingt-trois sont pour des motifs d'accroissement temporaire d'activité ; que ces tâches relèvent de l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que sur les 46 contrats de remplacement, il résulte que la société Ferrero ne peut recourir de façon systématique aux contrats d'intérim pour remplacer les personnels absents ; que le conseil requalifie les contrats de M. I... en contrat à durée indéterminée avec la société Ferrero ; ALORS QUE lorsqu'elle est contrainte de remplacer un salarié absent ou de répondre à un accroissement temporaire de son activité, une entreprise est autorisée à avoir recours, fût-ce de façon répétée et pour un même poste, à la mise à disposition de salariés par une entreprise de travail temporaire, dès lors qu'elle ne pourvoit pas ainsi, de façon durable, un emploi lié à son activité normale et permanente ; qu'en déduisant en l'espèce de l'importance de la présence de M. I... au sein de la société Ferrero France au cours des trois années durant lesquelles il avait effectué pour celle-ci plusieurs missions temporaires, que l'exposante avait ainsi pourvu durablement un emploi lié à son activité normale et permanente, quand il résultait pourtant de ses propres constatations que les périodes non travaillées du salarié entre deux missions représentaient plus de 54 semaines, ce qui excluait tout caractère permanent de son poste, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 1251-5 et L. 1251-40 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Ferrero France à verser à M. I... les sommes de 21 491,26 euros au titre des rappels de salaires relatifs aux périodes non travaillées entre les contrats de mission, outre 2 149,12 euros au titre des congés payés afférents, 1 597,54 euros au titre du rappel de la prime du treizième mois, outre 159,75 euros au titre des congés payés afférents et 260,22 euros au titre du rappel de la prime du treizième mois sur préavis, outre 26,02 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE le travailleur temporaire engagé par plusieurs contrats de mission et dont le contrat de travail est requalifié en contrat à durée indéterminée le liant à l'entreprise utilisatrice ne peut prétendre à un rappel de salaires au titre des périodes non travaillées entre plusieurs missions que s'il établit s'être tenu à la disposition de l'entreprise pendant ces périodes pour effectuer un travail ; qu'il ressort des échanges de courriels versés aux débats couvrant la période du 3 janvier 2011 au 6 juin 2012, que durant les périodes non travaillées entre les contrats de mission, M. I... sollicitait directement la société afin d'obtenir du travail ; qu'ainsi, le 31 mars 2011, il indique « cela fait 2 semaines demain que j'ai terminé ma précédente mission chez Ferrero, soit le temps de la coupure dont tu m'avais parlé au regard de la durée du tout dernier contrat », ou encore, dans le courriel du 19 mars 2012, « je demeure disponible pour de prochaines missions proposées sur les lignes » ; que la société, à plusieurs reprises, lui a indiqué qu'elle lui fournirait du travail dès que possible, écrivant, dans son courriel du 31 mars 2011, « je te promets de te faire appeler dès que j'ai besoin et pour l'instant, mon nombre d'effectif est suffisant. Mais je pense qu'il y a des titulaires qui vont me poser des congés », ou encore, le 7 avril 2011, « au moment où je vais te rappeler qui j'espère sera le plus tôt possible je pense qu'au niveau de Ferrero ils feront le nécessaire pour te faire appeler par Adecco », et enfin, dans son courriel du 1er février 2012, « je peux te dire que dès que les titulaires vont poser leurs congés je te ferai rappeler » ; que les certificats de travail et les bulletins de salaire de M. I... établissent que sur la période du 24 mars 2010 au 19 avril 2013, il a travaillé exclusivement pour la société Ferrero France, hormis trois brèves missions effectuées le 11 juin 2010 au sein de la société Greif France, le 2 août 2010 au sein de la société Normande de valorisation, du 2 au 5 novembre 2012 au sein de la société Koba ; que la société ne saurait faire valoir que M. I... n'a jamais sollicité de contrat à durée indéterminée, dès lors que, d'une part, il résulte de son propre courrier du 31 octobre 2008 que le salarié avait effectué une telle demande et que, d'autre part, M. I... a participé à la campagne de recrutement en contrat à durée indéterminée de 47 salariés ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que M. I... s'est tenu à la disposition de la société pendant les périodes interstitielles de ses contrats de mission lui ouvrant droit aux rappels de salaires afférents ; que si la société fait valoir que les tableaux versés par M. I... ont été établis pour les besoins de la cause sans qu'ils ne puissent être corroborés, elle ne conteste pas le calcul et le chiffrage des demandes, qui sont corroborés par les contrats de mission versés et bulletins de paie, notamment s'agissant de l'évolution du taux horaire et des accessoires du salaire ; qu'il convient dès lors de faire droit à la demande de rappel de salaires de M. I... à hauteur de : • 21 491,26 euros au titre des rappels de salaires, • 2 149,12 euros au titre des congés payés afférents, • 1 597,54 euros au titre du rappel de la prime du treizième mois, • 159,75 euros au titre des congés payés afférents, • 260,22 euros au titre du rappel de la prime du treizième mois sur préavis, • 26,02 euros au titre des congés payés afférents ; ALORS QUE seul peut prétendre à un rappel de salaires au titre des périodes non travaillées entre plusieurs missions le travailleur temporaire dont les contrats de mission sont requalifiés en contrat à durée indéterminée qui établit avoir dû se tenir à la disposition de l'entreprise utilisatrice pendant les périodes durant lesquelles aucune mission ne lui était confiée ; qu'en retenant, pour dire que M. I... s'était tenu à la disposition de la société Ferrero France pendant les périodes non travaillées entre ses missions, qu'il résultait des échanges de courriels qu'il avait sollicité directement celle-ci afin d'obtenir du travail, sans constater que l'exposante, qui avait indiqué ne pas être en mesure de lui en fournir, avait fait en sorte de le maintenir à sa disposition, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 ancien du code civil.