Cour d'appel, 30 juin 2023. 21/01067

ARRÊT DU 30 Juin 2023 N° 975/23 N° RG 21/01067 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TVXX OB/CL Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de lannoy en date du 20 Mai 2021 (RG 20/00002 -section ) GROSSE : aux avocats le 30 Juin 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [K] [O] [Adresse 2] [Localité 4] représenté par Me Mickaël ANDRIEUX, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : S.A.S. APEN [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Franck TREFEU, avocat au barreau de LILLE DÉBATS : à l'audience publique du 06 Juin 2023 Tenue par Olivier BECUWE magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Serge LAWECKI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Olivier BECUWE : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Frédéric BURNIER : CONSEILLER Isabelle FACON : CONSEILLER ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 23 mai 2023 EXPOSE DU LITIGE : M. [O] a été engagé à compter du 9 novembre 2018 par la société Apen (la société) en qualité d'agent de surveillance, statut agent d'exploitation, selon contrat de travail conclu à durée indéterminée et à temps partiel pour une durée de travail de 130 heures par mois. La convention collective applicable était celle des entreprises de prévention et de sécurité. Une période d'essai d'une durée de 2 mois était stipulée au contrat de travail. La société avait, par ailleurs, mis en place, par accord collectif, une modulation du temps de travail. Le salarié percevait un salaire mensuel brut de 1 326 euros. Le 25 décembre 2018, M. [O] a été hospitalisé et le lendemain, la société lui a notifié la rupture de l'essai. Par requête du 19 décembre 2019, expédiée le 9 janvier 2020, l'intéressé a saisi le conseil de prud'hommes de Lannoy de demandes au titre de la nullité de la rupture de l'essai pour discrimination à raison de l'état de santé ainsi qu'au titre de la requalification en temps complet du contrat de travail conclu à temps partiel et en paiement d'heures supplémentaires. Par un jugement du 20 mai 2021, la juridiction prud'homale a, sur la contestation de la rupture, décidé que l'action était prescrite sur le fondement de l'article L.1471-1 du code du travail mais a accordé un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires tout en rejetant la demande en requalification à temps complet. Par déclaration du 18 juin 2021, M. [O] a fait appel. Par ses conclusions récapitulatives notifiées le 14 janvier 2022, il sollicite l'infirmation du jugement sur ses demandes au titre de la nullité de la rupture et de la requalification à temps complet et sa confirmation pour le surplus. Sur la rupture, il soutient, d'une part, qu'en matière de discrimination, l'article L.1134-5 du code du travail ouvre un délai d'action de cinq ans et, d'autre part, qu'il n'est pas justifié qu'il ne donnait pas satisfaction de sorte que c'est son hospitalisation qui aurait, en réalité, conduit la société à se séparer de lui. Sur la requalification, il expose avoir dépassé la durée légale de travail au cours de plusieurs semaines. Sur le rappel d'heures supplémentaires, il précise avoir accompli une durée de travail supérieure à la durée contractuellement prévue et se prévaut des stipulations conventionnelles de l'accord de modulation. Par des conclusions d'intimée, la société, qui forme par ailleurs appel incident, réclame l'infirmation du jugement en ce qu'il la condamne et, par voie de conséquence, le rejet de l'ensemble des prétentions adverses. Sur la rupture, elle estime qu'aucune discrimination ne peut être invoquée par M. [O], la fin de l'essai étant libre et n'ayant pas à être justifiée, de sorte que seul est applicable le délai annal de l'article L.1471-1 du code du travail. Sur la requalification, elle se prévaut principalement de l'accord de modulation. Sur le rappel d'heures supplémentaires, elle souligne, d'une part, avoir payé l'ensemble des heures accomplies et, d'autre part, que le conseil de prud'hommes ne pouvait, sans se contredire, en reconnaître l'existence tout en rejetant la demande en requalification à temps complet. MOTIVATION : 1°/ Sur la contestation de la rupture de la période d'essai : A - Sur la recevabilité de l'action : Pour déclarer l'action prescrite, le conseil de prud'hommes, dont l'employeur réclame la confirmation du jugement, a, en application de l'article 668 du code de procédure civile, pris en compte la date d'envoi le 9 janvier 2020 de la requête introductive d'instance datée du 19 décembre 2019 et en a déduit, en application de la prescription annale de l'article L.1471-1 du code du travail attachée à la contestation de la rupture du contrat de travail, que M. [O] avait agi tardivement plus d'un après la notification, le 26 décembre 2018, de la fin de la période d'essai. Ce raisonnement serait exact si l'action n'était pas, comme en l'espèce, une action en nullité de la rupture de l'essai pour discrimination. L'article L.1471-1 réserve, en effet, en son dernier alinéa, l'hypothèse d'une action en dommages-intérêts au titre d'une discrimination, ce qui implique nécessairement que l'action afférente en nullité de la rupture est soumise au délai quinquennal attaché aux demandes au titre d'une discrimination au sens de l'article L.1134-5 du code du travail, comme la Cour de cassation apparaît d'ailleurs l'avoir déjà jugé par analogie (Soc., 9 juin 2021, n° 19-21.931). C'est donc à bon droit que l'appelant, qui a bien agi dans le délai de 5 ans à compter de la notification de la rupture de l'essai qui prend appui, selon lui, sur son hospitalisation, conclut à la recevabilité de son action dès lors que celle-ci se fonde sur le moyen tiré d'une discrimination à raison de l'état de santé. Et il importe peu, contrairement à ce que soutient la société, que la discrimination puisse ne pas être caractérisée dès lors que cette question concerne le fond et non la recevabilité. B - Sur le bien-fondé de l'action : Comme le rappelle exactement la société, la rupture de l'essai est libre et n'a pas à être motivée. La société produit des attestations de ses dirigeants qui témoignent de leur mécontentement à l'égard du travail accompli par M. [O]. Ce dernier critique le contenu et la partialité des attestations et le fait qu'aucun client n'ait témoigné. Mais l'appelant procède de façon inopérante, et même erronée, en cherchant à inverser la charge de la preuve : il n'appartient pas à l'employeur de justifier du bien-fondé de la rupture de l'essai mais au salarié de justifier qu'elle est motivée par des considérations extérieures aux qualités professionnelles. En outre, M. [O] a été changé de sites à plusieurs reprises puisqu'il a travaillé au sein de 7 magasins différents en l'espace de quelques semaines, ce qui interpelle quant à sa capacité à s'inscrire durablement dans des missions de sécurité privée. Il est certes exact, comme le prétend ce dernier, que la rupture d'une période d'essai ne peut se fonder sur un motif discriminatoire, comme la Cour de cassation l'a déjà jugé (Soc., 16 février 2005, n° 02-43.402). Mais c'est alors à celui qui s'estime victime d'une discrimination de présenter des éléments de fait qui en laissent supposer l'existence, conformément aux exigences de l'article L.1134-1 du code du travail. Pour parvenir à cette conclusion, le salarié établit que la rupture de la période d'essai est intervenue le lendemain de son hospitalisation d'urgence, le motif de celle-ci étant d'origine personnelle s'agissant d'un syndrome appendiculaire. Il soutient qu'il en avait prévenu l'employeur dès que possible et que, dans la foulée, ce dernier s'est séparé de lui. Il justifie également avoir demandé, par lettre du 28 janvier 2019, des explications à la société sur les motifs de la rupture, lui avoir affirmé à cette occasion que la rupture était discriminatoire et que l'employeur ne lui avait pas répondu, ce dont il déduit que la société avait alors reconnu le bien-fondé de son accusation. Il argue également du fait qu'il n'avait pas fait auparavant de remarques défavorables au plan professionnel. Si la coïncidence de dates interpelle entre l'hospitalisation et la fin de l'essai, ces éléments ne suffisent toutefois pas à laisser supposer l'existence d'une discrimination. En effet, d'une part, il ne résulte d'aucune des pièces versées aux débats que la société savait que M. [O] venait d'entrer à l'hôpital lorsqu'elle lui a notifié le lendemain la rupture de l'essai, s'agissant d'ailleurs d'une hospitalisation d'urgence. D'autre part, et en tout état de cause, le mécontentement avéré des dirigeants concernant le travail effectué par le salarié, illustré notamment par la nécessité de le changer très souvent de site, n'apparaît pas discutable. Il s'en déduit que la rupture de l'essai ne peut être utilement contestée de sorte que l'action en contestation sera rejetée et il sera ajouté au jugement qui n'a pas statué sur ce point. 2°/ Sur la requalification en un temps complet du contrat de travail conclu à temps partiel : Il résulte notamment de l'article L.3123-9 du code du travail qu'un contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet, lorsque le salarié travaille 35 heures ou plus au cours d'une semaine, quand bien même le contrat aurait fixé la durée de travail convenue sur une période mensuelle. Pour tenter d'échapper à cette règle, l'employeur excipe de l'accord collectif de modulation dont la possibilité était ouverte par la convention collective. Mais l'accord de modulation permet uniquement à l'employeur, par le biais éventuellement d'une rémunération lissée, de faire varier les périodes d'activité. Il ne saurait avoir pour effet d'employer un salarié engagé à temps partiel selon les horaires d'un temps complet, comme la Cour de cassation apparaît d'ailleurs l'avoir déjà jugé par analogie (Soc., 23 janvier 2019, n° 17-19.393 ; Soc., 18 décembre 2019, n° 18-12.447). Il est constant, en l'espèce, qu'engagé à raison de 130 heures par mois, M. [O] devait travailler 32,5 heures par semaine, étant rappelé que la durée légale est de 35 heures. Or, il résulte de ses décomptes, non combattus par la société par ses relevés de compteur unilatéraux, qu'il a travaillé 44 heures 50 la semaine du lundi l9 novembre au dimanche 25, 44 heures 75 au cours de celle allant du lundi 26 novembre au dimanche 2 décembre et 39 heures 50 du lundi 17 décembre au dimanche 23. Il s'en déduit qu'il peut obtenir la requalification à temps complet. Néanmoins, c'est à tort qu'il réclame deux mois de salaire à temps complet puisque la requalification ne peut prendre effet qu'à compter de la première irrégularité, comme la Cour de cassation apparaît d'ailleurs l'avoir jugé (Soc., 17 décembre 2014, n° 13-20.627). Compte tenu de la date de la première irrégularité et de la date de la rupture de l'essai, M. [O] n'a donc droit qu'à un seul mois à temps complet, soit la somme calculée comme suit : 151,67 euros [temps complet] x 10,20 [taux horaire] = 1 547,03 euros ; 1 547,03 euros - 1 326 euros [salaire contractuel] = 221,03 euros, outre congés payés. Le jugement qui rejette cette demande sera infirmé. 3°/ Sur la demande en paiement d'heures supplémentaires : M. [O], qui réclame la confirmation du jugement sur ce point, admet implicitement mais nécessairement qu'il a travaillé 237,60 heures au titre de l'essai alors qu'il est constant que la durée d'un travail à temps complet sur la période d'essai s'élevait à 245 heures (35 heures x 7 semaines). Mais il se prévaut de l'article 7.1 de l'accord collectif d'entreprise de modulation annuelle qui stipule que, pour le premier mois calendaire de travail, soit en l'espèce le mois de novembre 2018, les salariés embauchés seront rémunérés en fonction du nombre d'heures effectif qu'ils auront effectuées. C'est pourquoi il réclame le paiement, à titre d'heures supplémentaires, de celles susvisées et accomplies à compter des deux dernières semaines du mois de novembre 2018. Il invoque également l'article L.3171-4 du code du travail et soutient, de façon générale, que toute heure supplémentaire doit, en toute hypothèse, être payée, étant ajouté que le cadre du décompte des heures supplémentaires est, en principe, et en l'absence de dérogations, la semaine, et cela en application de l'article L.3121-29 du code du travail. Mais la société soutient à juste titre que la stipulation conventionnelle ne saurait avoir pour effet de permettre à un salarié d'être payé deux fois pour la même heure de travail. Ayant, en effet, obtenu le bénéfice de la requalification à temps complet du fait de semaines ayant dépassé la durée légale, M. [O] n'a, dans les faits, pas travaillé au-delà d'un temps complet sur l'ensemble de la période d'essai de sorte qu'il ne saurait être payé pour ces heures déjà rémunérées par la requalification à temps complet. En réalité, le cadre du décompte des heures supplémentaires est ici le mois du fait de l'accord de modulation en application de l'article L.3121-41 du code du travail. La demande sera, en conséquence, rejetée et le jugement qui l'accueille sera infirmé. 4°/ Sur les frais irrépétibles d'appel : Il sera équitable de condamner la société, qui sera déboutée de ce chef ayant partiellement succombé en appel, à payer à l'appelant la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour d'appel statuant publiquement, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi : - confirme le jugement déféré, mais sauf en ce qu'il 'dit et juge que la demande de requalification de la rupture du contrat de travail par M. [O] est irrecevable car prescrite, dit et juge qu'il est dû à M. [O] un rappel de salaire sur les heures supplémentaires prestées et condamne, en conséquence, la société Apen à lui verser la somme de 65,41 euros, outre congés payés afférents, déboute M. [O] de sa demande de rappel de salaire sur la base d'un contrat de travail à temps complet' ; - l'infirme sur ces points et, statuant à nouveau : * déclare recevable l'action en contestation de la rupture de la période d'essai ; * la rejette sur le fond ; * déboute M. [O] de sa demande au titre des heures supplémentaires ; * requalifie en temps complet le contrat de travail conclu à temps partiel de M. [O] à compter de la première irrégularité commise dans la semaine du lundi 19 au dimanche 25 novembre ; * condamne de ce chef la société Apen à payer à M. [O] la somme de 221,03 euros, outre congés payés afférents de 22,10 euros ; - y ajoutant, condamne la société Apen à payer à M. [O] la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ; - rejette le surplus des prétentions ; - condamne la société Apen aux dépens d'appel. LE GREFFIER Valérie DOIZE LE PRESIDENT Olivier BECUWE