Cour d'appel, 21 novembre 2023. 21/03479

C4 N° RG 21/03479 N° Portalis DBVM-V-B7F-K75H N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL AP-CI SOCIAL AVOCATS la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section A ARRÊT DU MARDI 21 NOVEMBRE 2023 Appel d'une décision (N° RG 20/00080) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VIENNE en date du 06 juillet 2021 suivant déclaration d'appel du 27 juillet 2021 APPELANTE : S.A.S.U. SI2P SE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Annette PAUL de la SELARL AP-CI SOCIAL AVOCATS, avocat postulant, inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Guillaume BREDON de la SAS BREDON AVOCAT, avocat plaidant, inscrit au barreau de PARIS substitué par Me Arnaud SIRVEN, avocat au barreau de PARIS, INTIME : Monsieur [Z] [F] né le 05 Avril 1965 à [Localité 6] de nationalité Française [Adresse 1] [Localité 3] représenté par Me Dejan MIHAJLOVIC de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat postulant, inscrit au barreau de GRENOBLE, et par Me Pierre DOITRAND, avocat plaidant, inscrit au barreau de VIENNE, COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : Madame Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente, Madame Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, Monsieur Frédéric BLANC, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 25 septembre 2023, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente et, Mme Gwenaëlle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistées de Mme Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, en présence de Mme Sophie CAPITAINE, Greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, les parties ne s'y étant pas opposées ; Puis l'affaire a été mise en délibéré au 21 novembre 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 21 novembre 2023. EXPOSE DU LITIGE M. [Z] [F] a été engagé par la société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU) SI2P SE le 1er février 2007 selon contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de chargé d'affaires. Au dernier état de la relation contractuelle, M. [Z] [F] exerçait les fonctions de chef d'agence sur le secteur Méditerranée. Le 24 octobre 2019, M. [Z] [F] a été placé en arrêt de travail jusqu'au 11 décembre 2019, date de sa reprise. Par courrier du 17 février 2020, M. [Z] [F] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement, fixé au 4 mars 2020. Par courrier en date du 12 mars 2021, M. [Z] [F] s'est vu notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle et faute, avec dispense d'exécution de son préavis. Il a saisi le conseil de prud'hommes de Vienne aux fins d'obtenir la condamnation de la société SI2P SE à lui payer une somme à titre d'indemnité de non-concurrence, des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et diverses indemnités afférentes à la rupture de la relation de travail. Par jugement du 6 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Vienne a : - Dit que M. [F] est partiellement bien fondé en ses demandes, - Dit que le licenciement de M. [F] est sans cause réelle et sérieuse, - Dit que la clause de non-concurrence doit être payée, - Dit que le salaire mensuel de M. [F] est de 3 814,84 euros, - Condamné la SASU SI2P SE à verser à M. [F] les sommes suivantes : - 38 148,40 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 32 928 euros au titre de la clause de non-concurrence, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la SASU SI2P SE à rembourser six mois de salaire à Pôle emploi, - Débouté M. [F] du surplus de ses demandes, - Condamné la SASU SI2P SE aux entiers dépens de l'instance, - Condamné la SASU SI2P SE à rembourser les indemnités Pôle emploi perçues par M. [F] dans la limite de six mois. La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties par lettre recommandée avec avis de réception. La SASU SI2P SE en a relevé appel par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 27 juillet 2021. Par conclusions transmises par voie électronique le 21 octobre 2021, la SASU SI2P SE demande à la cour d'appel de : « Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté M. [F] du surplus de ses demandes : - Dit que le salaire mensuel de M. [F] est de 3 814,84 euros, - Débouté M. [F] de ses demandes de rappel de salaire ainsi que des demandes rattachées à cette demande de rappel, congés afférents et rappel d'indemnité de licenciement, - Débouté M. [F] de sa demande au titre du préjudice moral, - Débouté M. [F] de sa demande au titre du préjudice distinct, - Débouté M. [F] de ses demandes au titre du harcèlement moral, Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a : - Dit que M. [F] est partiellement bien fondé en ses demandes, - Dit que le licenciement de M. [F] est sans cause réelle et sérieuse, - Dit que la clause de non-concurrence doit être payée, - Condamné la SASU SI2P SE à verser à M. [F] les sommes suivantes : - 38 148,40 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 32 928 euros au titre de la clause de non-concurrence, - 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamné la SASU SI2P SE à rembourser six mois de salaire à Pôle emploi, - Débouté la SASU SI2P SE de toutes ses demandes, - Condamné la SASU SI2P SE aux entiers dépens de l'instance, - Condamné la SASU SI2P SE à rembourser les indemnités Pôle emploi perçues par M. [F] dans la limite de six mois, Statuant à nouveau, A titre principal, Juger que le licenciement de M. [F] est justifié, Juger que le salaire de référence de M. [F] est de 3 814,84 euros, Débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, Débouter M. [F] de sa demande de versement d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence, Condamner M. [F] au remboursement des sommes qu'elle a versées au titre de l'exécution provisoire du jugement de première instance, A titre subsidiaire, Constater que M. [F] n'apporte pas la preuve qu'il a effectivement respecté sa clause de non-concurrence, Débouter M. [F] de sa demande de versement d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence, La condamner en cas de licenciement considéré comme sans cause réelle et sérieuse à payer à M. [F] le minimum prévu par le code du travail, soit 11 444,53 euros, La condamner en cas de licenciement considéré comme nul à payer à M. [F] le minimum prévu par le code du travail, soit 22 889,06 euros, A titre infiniment subsidiaire, La condamner à payer à M. [F] la somme de 31 200 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, A titre reconventionnel, Condamner M. [F] à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner M. [F] aux entiers dépens. » Par conclusions transmises par voie électronique le 20 janvier 2022, M. [F] demande à la cour d'appel de : « Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a jugé que le licenciement de M. [F] est sans cause réelle et sérieuse, et condamné la SASU SI2P SE à payer la somme de 32 928 euros au titre de la clause de non-concurrence, Réformer ladite décision pour le surplus, Juger que le licenciement dont il a été victime est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Condamner la SASU SI2P SE à lui verser : - 32 928 euros à titre d'indemnité de non-concurrence, - 15 255,90 euros à titre de rappel de salaires, - 1 525,59 euros à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaires, - 2 907,44 euros à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, - 108 805 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, - 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct, - 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral, - 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. » Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été prononcée le 5 septembre 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 25 septembre 2023, a été mise en délibéré au 21 novembre 2023. MOTIFS DE LA DECISION : Sur la demande au titre du harcèlement moral : Moyens des parties, M. [F] fait valoir que : Il a écrit à son employeur le 7 octobre 2019 pour lui faire part de son état d'épuisement professionnel et dénoncer l'augmentation exceptionnelle des objectifs pour cet exercice, celui-ci lui proposant en réponse une rétrogradation à un poste de chargé d'affaires, Au cours de son arrêt de travail, l'employeur a fermé l'agence dont il avait la responsabilité et a commencé à vider de sa substance son poste, en violation des dispositions de l'article L. 1226-7 du code du travail, L'employeur a en outre vidé totalement son bureau, sans que ses effets personnels ne lui soient restitués, Cette situation est constitutive d'un harcèlement moral, selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, Il a subi un préjudice résultant de la situation de harcèlement moral qu'il a subie sur son lieu de travail et ce préjudice moral est distinct du préjudice résultant de la perte de son emploi. La SASU SI2P SE conteste pour sa part que le salarié ait subi un harcèlement moral sur son lieu de travail. Sur ce, L'article L. 1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L. 1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L. 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste. La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel. Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise. Il n'est, en outre, pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié. A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié. L'article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral : « En cas de litige relatif à l'application des articles L 1151-1 à L 1152-3 et L 1152-3 à L 1152-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des éléments de faits qui permettent de supposer l'existence d'un harcèlement moral l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. » La seule obligation du salarié est de présenter des éléments de faits précis et concordants, à charge pour le juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de supposer l'existence d'un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l'état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération. M. [F] allègue qu'il a subi une situation de harcèlement moral sur son lieu de travail caractérisée par : La volonté de l'employeur de modifier à son désavantage les modalités de calcul de sa rémunération variable, La volonté de l'employeur de le rétrograder sur un autre emploi, La fermeture de l'agence dont il avait la charge alors qu'il était en arrêt de travail, Le retrait de l'ensemble des affaires de son bureau en son absence. Premièrement, M. [F] produit deux documents intitulés « Annexe au contrat de travail », la première pour l'exercice 2018-2019, datée du 1er mai 2018, et portant la signature du salarié précédée de la mention « Lu et approuvé » et celle du président de la SASU SI2P SE, la seconde pour l'exercice 2019-2020, datée du 29 août 2019, non signée par les parties, que son employeur a souhaité modifier les modalités contractuelles de calcul de la prime « période » et de la prime « annuelle ». M. [F] verse également aux débats un courriel du 3 septembre 2019 adressé à son employeur dans lequel il indique qu'il n'a pas été informé par sa hiérarchie du nouveau mode de calcul décidé, et qu'il refuse de signer l'avenant, le considérant défavorable. Sans qu'il soit nécessaire à ce stade de déterminer si les modalités de calcul de la rémunération variable étaient ou non contractualisées, et si l'employeur pouvait les modifier unilatéralement sans l'accord du salarié, les éléments susvisés versés aux débats par le salarié établissent que la SASU SI2P SE a souhaité modifier à son désavantage les modalités de calcul de la prime « période » et de la prime « annuelle ». Deuxièmement, M. [F] produit un courrier du 7 octobre 2019 envoyé par lettre recommandée avec avis de réception au président de la SASU SI2P SE, dans lequel il lui fait part d'un « épuisement professionnel » et des raisons qui en sont à l'origine d'après lui, et qui s'apparentent, selon ses propres mots, à du harcèlement moral, ainsi qu'un courriel en réponse du président de la société SI2P SE daté du 11 octobre 2019, dans lequel celui-ci réfute la qualification de harcèlement moral et indique au salarié que le poste qu'il occupe depuis le début de l'année 2016 ne lui convenant pas, il lui propose de reprendre ses anciennes fonctions de chargé d'affaires, que le salarié a exercées durant de nombreuses années. Le salarié établit ainsi que la société SI2P SE a réagi à son alerte sur les difficultés rencontrées et à ses allégations de harcèlement moral par une proposition de rétrogradation sur ses anciennes fonctions. En outre, le salarié verse aux débats un courriel du 9 janvier 2020 du président de la société SI2P SE, par lequel celui-ci lui propose d'occuper les fonctions commerciales sur le « secteur Nord de l'agence Méditerranée », en précisant qu'il s'agira pour le salarié de se « concentrer sur la fonction commerciale », de délaisser « les fonctions de management des formateurs, de la logistique, du planning », et de ne plus assurer de formations. Si le président de la société SI2P SE indique dans ce courriel proposer une modification des fonctions de M. [F] conformément à la demande de ce dernier formulée dans un courriel du 18 décembre 2019, il ressort de ce dernier courriel, versé aux débats par l'employeur, que M. [F] s'est limité à exprimer ses intentions s'agissant d'une modification de ses fonctions, sans qu'il soit possible d'inférer des termes qu'il a employés qu'il était lui-même à l'initiative de cette proposition, ce qu'il conteste. Enfin, il doit être relevé que dans un courriel du 23 janvier 2020, le salarié indique expressément au président de la société SI2P SE « ne pas souhaiter laisser la partie managériale et rester chef de l'agence Méditerranée ». Pris ensemble, ces éléments sont suffisants pour retenir que la société SI2P SE est à l'initiative de la volonté de modifier les fonctions du salarié en lui retirant notamment la partie managériale de ses fonctions et la qualité de chef de l'agence Méditerranée. Troisièmement, M. [F] verse aux débats un courriel adressé au président de la SASU SI2P SE le 23 janvier 2020, dans lequel il lui rapporte avoir appris le jour de sa reprise du travail après son arrêt de travail, soit le 11 décembre 2019, que l'agence d'[Localité 5] dont il avait la charge serait fermée prochainement. Il ne ressort pas du courrier du 11 octobre 2019 adressé au salarié que l'employeur l'aurait informé de sa volonté de fermer de l'agence d'[Localité 5], le président de la société SI2P SE se limitant à indiquer qu'il sera « éventuellement » envisagé de fermer les locaux de l'agence, formule indiquant qu'aucune décision n'a encore été prise et que celle-ci est par ailleurs conditionnée, le courrier ne mentionnant dans tous les cas aucune date précise. Dans le courriel susvisé du 23 janvier 2020, le salarié se limite à indiquer qu'il prend « acte de la fermeture de l'agence d'[Localité 5] », ce qui n'implique pas qu'il l'ait acceptée. Les éléments versés par le salarié sont suffisants pour établir la matérialité du fait invoqué. Quatrièmement, M. [F] produit un procès-verbal d'une audition du 27 mai 2020, établie dans le cadre d'une enquête préliminaire, au cours de laquelle celui-ci a déclaré que l'ensemble de ses affaires avaient été vidées de son bureau situé dans l'agence locale à son retour de congé le 24 février 2020, que le directeur de région l'avait informé qu'il ne savait pas où se trouvaient ses affaires et qu'au jour de l'audition, il ne les avait toujours pas retrouvées. Le salarié établit ainsi qu'il a déposé plainte pour vol de ses affaires personnelles situées dans son bureau. M. [F] verse aux débats un certificat médical pour accident du travail du 9 décembre 2019 prescrivant au salarié une prolongation de son arrêt de travail initial du 24 octobre 2019 jusqu'au 10 décembre 2019, cet arrêt faisant suite à une sensation de malaise au volant en lien avec une surcharge professionnelle. La société SI2P SE verse aux débats un courrier du médecin traitant de M. [F] du 17 novembre 2020, dans lequel celle-ci indique que le lien entre l'affection présentée par celui-ci et ses conditions de travail n'a été établi que sur les seules déclarations de ce dernier. Le salarié démontre ainsi une dégradation de son état de santé à partir d'octobre 2019. Il résulte de l'examen des faits établis par le salarié pris dans leur ensemble, des éléments précis et concordants permettant de supposer que M. [F] a subi des agissements répétés de la part de son employeur pouvant caractériser un harcèlement moral susceptible d'être à l'origine d'une dégradation de sa santé physique. Il incombe dès lors à l'employeur de démontrer que les faits établis sont étrangers à tout harcèlement moral. S'agissant de la modification de la rémunération variable du salarié, il ressort de l'avenant au contrat de travail du 11 février 2008 que la rémunération variable du salarié est déterminée par la direction de manière unilatérale : « Vous trouverez en annexe les modalités et le taux de calcul de la rémunération variable que vous percevrez au titre de votre activité commerciale à compter de cette même date. Cette rémunération s'ajoute à votre salaire de base mensuel (1 934,67 euros). Les modalités et le taux de calcul de cette rémunération variable sont déterminés sur une base annuelle pour chaque exercice par la Direction en fonction des objectifs et de la politique de la Direction Commerciale. Ce système de rémunération variable est appliqué pour l'année 2008 et évoluera par la suite en fonction des effectifs qui vous seront confiés ». S'il résulte de ces stipulations contractuelles que les modalités et le taux de calcul de la rémunération variable n'étaient pas contractualisés, et qu'ainsi la société SI2P SE était libre de faire évoluer les modalités de calcul de la part variable de la rémunération du salarié, sans avoir à requérir l'accord de celui-ci, la société SI2P SE ne fournit aucune explication sur les raisons l'ayant conduite à modifier de manière significative et au désavantage du salarié ces modalités pour l'exercice 2019-2020, aucune explication n'ayant non plus été fournie au salarié lors de la transmission de l'annexe susvisée. Au surplus, l'employeur n'explique pas pourquoi les objectifs pour l'exercice 2019-2020, qui court du mois d'avril 2019 jusqu'au mois de mars 2020, n'ont été communiqués au salarié qu'à la toute fin du mois d'août 2019, soit bien après le début de l'exercice, alors que ceux de l'exercice 2018-2019 avaient été communiqués au salarié en début d'exercice, soit le 1er mai 2018. Dès lors, la société SI2P SE échoue à justifier par des raisons objectives à tout harcèlement moral la modification des modalités et du taux de calcul de la rémunération variable du salarié pour l'exercice 2019-2020. Enfin, l'employeur ne produit aucune explication ni aucun élément visant à justifier par des raisons objectives à tout harcèlement moral les autres faits matériellement établis par le salarié, et se limite, dans ses écritures, à contester l'existence d'un harcèlement moral. Eu égard aux éléments de fait pris dans leur globalité matériellement établis par M. [F] auxquels la socéité SI2P SE n'a pas apporté les justifications suffisantes, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de dire que M. [F] a fait l'objet de harcèlement moral ayant eu pour objet ou effet une dégradation de ses conditions de travail, avec un impact sur la santé du salarié. M. [F] demande la réparation du préjudice résultant du harcèlement moral subi dans le dispositif de ses conclusions sous l'appellation préjudice distinct en indiquant dans sa motivation qu'il « a dû résister au harcèlement moral dont il a été victime sans céder à la démission ou à la prise d'acte du contrat de travail, avant d'être licencié pour des motifs qui ne sont pas la véritable cause de la rupture de son contrat de travail ». Il n'est pas contestable que tout harcèlement moral est de nature à causer au salarié qui le subit un préjudice distinct du préjudice résultant de la perte éventuellement injustifiée de son emploi. Compte tenu de la nature des faits matériellement établis par le salarié, et de leur durée, il convient de réparer le préjudice qui en est résulté pour M. [F] par la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 5 000 euros net. Il y a dès lors lieu d'infirmer le jugement entrepris sur ce point. Sur la demande de rappel de salaire : Moyens des parties, M. [F] fait valoir que : En cas de modification de la rémunération imposée par l'employeur ayant pour effet de réduire la rémunération du salarié, le juge doit rétablir le salarié dans la rémunération qu'il aurait dû percevoir si lesdites modifications ne lui avaient pas été imposées, En modifiant le système de rémunération variable avant de dégrader consécutivement ses conditions de travail, l'employeur a considérablement réduit sa rémunération, L'employeur devra en conséquence être condamné à lui verser un rappel de salaire au titre de la perte de salaire pour la période comprise entre le 1er septembre 2019 et le 30 juin 2020, en se fondant sur la rémunération qu'il percevait avant la modification de sa rémunération variable. La SASU SI2P SE fait valoir pour sa part que : Le salaire de référence du salarié n'a pas être calculé sur la rémunération perçue durant l'exercice 2018/2019, mais sur la période précédant son licenciement, dès lors qu'il n'était pas en arrêt de travail durant les mois qui ont précédé son licenciement, Le système de rémunération variable appliqué au salarié au titre de l'année 2019/2020 est valable, Aucun rappel de salaire n'est en conséquence dû au salarié. Sur ce, Au visa des dispositions des articles L. 1221-1 du code du travail et 1353 du code civil, la charge de la preuve du paiement des salaires incombe à l'employeur qui se prétend libéré de son obligation. S'agissant des salaires, il revient à l'employeur de prouver le paiement du salaire défini au contrat, notamment par la production de pièces comptables. Dès lors que le calcul d'une rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, ce dernier doit les produire (Cass. soc., 24 sept. 2008, n° 07-41.383). Il a été retenu précédemment qu'il ressortait de l'avenant au contrat de travail du 11 février 2008 que la rémunération variable du salarié était déterminée par la direction de manière unilatérale et que les annexes au contrat de travail remises chaque année au salarié ne nécessitaient pas la signature du salarié pour acceptation, eu égard aux termes dénués d'ambiguïté du contrat de travail. M. [F] ne démontre pas que les objectifs qui lui ont été fixés pour l'exercice 2019-2020 étaient irréalistes ou déraisonnables. Toutefois, il n'est pas contesté par l'employeur que ces objectifs lui ont été communiqués à la fin du mois d'août 2019, soit plusieurs mois après le début de l'exercice. Ces objectifs ayant augmenté de 10 %, leur communication tardive les rend inopposables au salarié. Par ailleurs, la société SI2P SE ne produit aucun élément permettant de justifier la modification des seuils de déclenchement du versement des primes. L'employeur ne soutient ni ne démontre que cette modification des modalités de calcul des primes n'a pas concerné uniquement M. [F], mais l'ensemble des salariés occupant un emploi similaire dans l'entreprise. Il ressort des pièces versées aux débats par les parties et des moyens échangés que la décision de l'employeur concernant la modification de la rémunération variable du salarié a cristallisé les difficultés que rencontraient le salarié, et que cette modification a participé du harcèlement moral subi par le salarié. En considération de ces éléments, les modifications des objectifs et des modalités de calcul de la rémunération variable du salarié lui sont inopposables, et il y a lieu de calculer la rémunération qu'aurait dû percevoir le salarié au cours de l'exercice 2019-2020 sur la base des objectifs et des modalités de calcul de la rémunération variable de l'exercice 2018-2019. Il ne peut être valablement soutenu par la société SI2P SE que l'arrêt de travail du salarié pendant un mois et demi à compter du mois d'octobre 2019 n'a eu aucune incidence sur ses résultats, au seul motif que les objectifs du salarié étaient fonction des résultats de l'agence qu'il dirigeait, et non de ses seuls résultats commerciaux, ce raisonnement revenant à nier le rôle du salarié dans la direction de l'agence dont il avait la charge. L'arrêt de travail pour accident du travail du salarié faisant suite à la dénonciation par le salarié d'un surmenage et d'une situation de harcèlement moral, il doit être fait abstraction des résultats du salarié durant cet arrêt de travail pour déterminer sa rémunération variable au titre de l'exercice 2019-2020. Compte tenu de ces éléments et du contexte professionnel subi par le salarié au cours de l'exercice 2019-2020, les résultats de cet exercice ne peuvent être retenus pour calculer la rémunération variable qu'il aurait dû percevoir. Dès lors, il y a lieu, comme le demande le salarié, l'employeur ne produisant par ailleurs aucun autre calcul sur la base des objectifs et modalités de calcul des primes au titre de l'exercice 2018-2019, de déterminer le rappel de salaire dû au salarié sur la base de la rémunération qu'il a perçu au cours de l'exercice 2018-2019. La société SI2P SE est en conséquence condamnée à payer à M. [F] un rappel de salaire de 15 255,90 euros brut, outre 1 525,59 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents. Sur le bien-fondé du licenciement : Moyens des parties, La SASU SI2P SE fait valoir que : Le salarié a été licencié pour les motifs suivants : insuffisance professionnelle établie ; carences managériales confinant au harcèlement d'une collaboratrice ; insubordination manifeste, Les carences professionnelles du salarié sont établies par : la non-réalisation des objectifs de l'agence dont il avait la responsabilité engendrant des pertes pour la société qui est la conséquence de son insuffisance professionnelle ; l'exposition de la société à des poursuites judiciaires notamment pour manquement à l'obligation de sécurité et harcèlement ; l'attitude d'opposition manifeste et systématique, absence injustifiée aux réunions qui exposent la société à des risques prud'homaux, C'est à tort que le salarié lui reproche d'avoir voulu modifier les paramètres de calcul de la rémunération variable sans son accord, alors que le contrat de travail prévoit expressément que les objectifs seront fixés unilatéralement par la SASU SI2P SE, Le salarié n'a subi aucun harcèlement moral et ne peut en conséquence voir son licenciement déclaré nul pour cette raison, Le salarié fait une estimation contestable du préjudice qu'il prétend avoir subi en conséquence de la rupture de la relation de travail. M. [F] fait valoir pour sa part que : Les manquements de l'employeur (modification unilatérale de sa rémunération contractuelle, rétrogradation, fermeture de l'agence dont il assurait la direction sans l'informer préalablement de cette décision, harcèlement moral) justifiaient une prise d'acte ou une résiliation judiciaire du contrat de travail, mais l'employeur a préféré le devancer en organisant un licenciement dont les motifs ne sont pas la véritable cause du licenciement, ce qui le rend abusif pour cette seule raison, L'employeur échoue à établir sa prétendue insuffisance professionnelle, et confond insuffisance professionnelle et insuffisance de résultats, La clause insérée dans le contrat de travail prévoyant que l'absence de réalisation des objectifs vaut preuve de l'insuffisance professionnelle est nulle, Ses résultats ne peuvent s'expliquer par son changement de poste récent (chef d'agence), dès lors qu'il exerçait dans ce nouveau poste des fonctions identiques à celles de son ancien poste (commercial), L'employeur ne lui a adressé aucun reproche ou aucun avertissement sur l'insuffisance de ces résultats, En conflit ouvert avec son employeur sur sa rémunération variable, il ne pouvait que rencontrer des difficultés de motivation à compter du mois de septembre 2019, Les objectifs fixés par l'employeur n'étaient pas raisonnables, et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir atteint les objectifs fixés sur les périodes où son activité a été perturbée par la maladie, En l'espèce, l'épuisement professionnel et ses suites ont nécessairement eu un effet négatif sur ses résultats, En invoquant plusieurs fautes du salarié, la SASU SI2P SE s'est placée sur le terrain disciplinaire et non sur celui de l'insuffisance professionnelle, L'employeur ne fait pas la démonstration de la « mésentente » qui lui est reprochée avec son assistante, Il était parfaitement fondé à alerter son assistante sur des problèmes de communication avec les clients de l'entreprise, Il ne peut lui être reprochée de ne pas s'être rendu à une réunion, dont l'invitation ne lui avait pas été adressée de manière claire et évidente, Dans le cas d'espèce, le fait de ne pas être venu à la réunion ne constitue pas une insubordination. Sur ce, Selon les articles L. 1232-1 et L. 1232-6 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, énoncée dans une lettre notifiée au salarié. Cette lettre, qui fixe les limites du litige, ce qui interdit à l'employeur d'invoquer de nouveaux griefs et au juge d'examiner des griefs non évoqués dans cette lettre, doit exposer des motifs précis et matériellement vérifiables permettant au juge d'en apprécier la réalité et le sérieux. Il résulte de l'article L. 1232-6 du code du travail que les motifs de la rupture mentionnés dans la lettre de licenciement déterminent le caractère disciplinaire ou non du licenciement. Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. Lorsque le licenciement est prononcé pour motif disciplinaire, il est de principe que la gravité d'une faute doit être appréciée en considération de l'ancienneté du salarié et de son comportement antérieur et que la sanction notifiée doit être proportionnée à la faute commise. Pour constituer une cause réelle et sérieuse de rupture, l'insuffisance professionnelle doit être établie par des éléments précis, objectifs et vérifiables ayant des répercussions sur la marche ou le fonctionnement de l'entreprise, constitués non par une violation des obligations résultant du contrat de travail mais par une mauvaise exécution par le salarié de ses obligations caractérisée, notamment, par des erreurs, des omissions ou par un volume de travail insuffisant en raison, et qui ne trouve pas son origine dans un acte ou un manquement volontaire. Elle doit, en outre, être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme purement conjoncturelle, et être directement imputable au salarié. L'insuffisance ou l'absence de résultats suppose des objectifs réalisables portés préalablement à la connaissance du salarié auquel l'employeur doit avoir mis à disposition tous les moyens nécessaires à leur réalisation, et de tenir compte de la situation du marché et des conditions d'exercice de l'activité. Toutefois, l'insuffisance de résultats ne peut, à elle seule, constituer une cause de licenciement, le juge devant apprécier si les mauvais résultats procèdent soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute du salarié. Lorsque les faits invoqués dans la lettre de licenciement caractérisent une cause réelle et sérieuse de licenciement, il appartient au salarié de démontrer que la rupture de son contrat trouve son origine dans une autre cause. Dès lors, il y a lieu de se prononcer dans un premier temps sur le bien-fondé des griefs invoqués par l'employeur pour justifier le licenciement du salarié, étant relevé que la théorie du motif contaminant ressortant de l'interprétation de l'article L. 1235-3-1 du code du travail n'est nullement invoqué par les parties. Aux termes de la lettre de licenciement du 12 mars 2020, M. [F] a été licencié à la fois pour insuffisance professionnelle manifestée par son insuffisance de résultats, et pour motif disciplinaire, l'employeur indiquant que le salarié est, d'une part, responsable de la mésentente avec son assistante, d'autre part, a fait preuve d'insubordination à plusieurs reprises à l'égard de son supérieur hiérarchique. S'agissant de l'insuffisance professionnelle, il apparaît que l'employeur reproche au salarié l'insuffisance de ses résultats sur l'exercice 2019-2020, lequel a débuté en avril 2019 pour se terminer en mars 2020. Il est sans incidence que le contrat de travail initial du salarié ait prévu que l'absence d'atteinte des quotas de vente fixés au salarié sur une période de trois mois consécutifs vaut preuve de l'insuffisance professionnelle, l'insuffisance de résultats ne pouvant démontrer à elle seule l'insuffisance professionnelle du salarié, l'employeur devant établir l'insuffisance professionnelle en démontrant que l'absence de réalisation des objectifs fixés au salarié, lesquels doivent être réalisables, trouve son origine dans l'incapacité du salarié à remplir ses fonctions pour des raisons extérieures à sa volonté. Il n'est pas démontré par le salarié que les fonctions de chef d'agence Méditerranée qu'il a commencé à exercer à compter du 1er avril 2018, soit au début de l'exercice 2018-2019, étaient identiques à celles qu'il exerçait auparavant, et notamment en 2015 et en 2016, les comptes rendus d'entretien professionnel qu'il verse aux débats pour cette période faisant apparaître qu'il exerçait les fonctions de chef d'antenne et non de celles de chef d'agence. Ainsi, M. [F] n'est pas fondé à se prévaloir de son ancienneté de treize ans dans l'entreprise pour opposer à l'employeur le caractère nécessairement infondé de l'insuffisance professionnelle qui lui est reprochée. A l'inverse, l'employeur ne peut valablement reprocher au salarié la baisse de son activité commerciale aux cours des exercices 2017-2018, 2018-2019 et 2019-2020, alors qu'il excipe parallèlement dans ses écritures du fait que les objectifs fixés au salarié étaient exclusivement ceux de l'agence dont il avait la charge, le chiffre d'affaires n'étant pas réalisé par le salarié seul, mais par l'ensemble de l'équipe placée sous sa supervision. La société SI2P SE ne démontre pas que l'objectif pour l'exercice 2019-2020 aurait été fixé après discussion avec le salarié, et que celui-ci l'aurait accepté, ce que le salarié conteste dans ses écritures. Le salarié, qui soutient que l'objectif annuel qui lui a été fixé pour l'exercice 2019-2020, était irréaliste et déraisonnable, ne produit aucun élément permettant d'étayer ses allégations. S'il n'incombe pas à l'employeur de démontrer que l'objectif fixé au salarié était réaliste, il doit être relevé que la société SI2P SE démontre, par la production de plusieurs tableaux relatifs à l'ensemble de ses agences, que l'objectif fixé au salarié était le plus bas de l'ensemble des agences de la société. De même, le fait que l'objectif de l'exercice 2019-2020 ait augmenté de 10 % par rapport à celui de l'exercice 2018-2019 ne semble pas déraisonnable, eu égard au fait que le salarié ne soutient ni ne démontre le caractère irréaliste de l'objectif au titre de l'exercice 2018-2019. Il doit cependant être relevé que cet objectif a été communiqué tardivement au salarié, plusieurs mois après le début de l'exercice, celui-ci ayant débuté au début du mois de mai 2019 et les objectifs ayant été communiqués au salarié à la toute fin du mois d'août 2019. S'agissant de l'absence de réalisation des objectifs, le salarié ne contredit pas les éléments produits par l'employeur démontrant que les autres responsables d'agence ont atteint ou étaient proches de la réalisation des objectifs qui leur avaient été fixés. L'employeur produit un document intitulé « Rémunération [F] [Z] pour l'exercice 2019-2020 », dont il ressort que le salarié n'a jamais atteint les objectifs qui lui avaient été fixés pour chaque mois et période, et annuellement, le pourcentage de réalisation des objectifs s'échelonnant de la manière suivante : Avril 2019 : 95,03 %, Mai 2019 : 91,28 %, Juin 2019 : 81,55 %, Juillet 2019 : 78,33 %, Août 2019 : 49,20 %, Septembre 2019 : 96,37 %, Octobre 2019 : 69,52 %, Novembre 2019 : 76,72 %, Décembre 2019 : 59,92 %, Janvier 2020 : 53,83 %, Février 2020 : 61,79 %, Mars 2020 : 57,49 %, Objectif annuel : 74,69 %. Il résulte de ce document que les résultats du salarié ont commencé à chuter à compter du mois d'octobre 2019, les résultats avant cette date, mis à part le mois d'août 2019, n'étant pas excessivement bas. Le salarié a été placé en arrêt de travail pour accident du travail à compter du 24 octobre 2019 jusqu'au 11 décembre 2019 à la suite d'un malaise lors d'un déplacement professionnel. Il ne peut être valablement soutenu par l'employeur que cet arrêt de travail de plus d'un mois n'a eu aucune incidence sur la réalisation des objectifs fixés au salarié. Enfin, il doit être relevé que le licenciement est intervenu le 11 mars 2020, soit avant la fin de l'exercice 2019-2020. La SASU SI2P SE, qui soutient qu'elle a alerté à plusieurs reprises le salarié de ses mauvais résultats depuis le début de l'exercice, n'en fait pas la démonstration. En effet, il s'évince des termes du courrier de l'employeur du 11 octobre 2019 que celui-ci ne constitue pas un courrier d'alerte adressé au salarié sur la baisse de ses résultats, mais une réponse au courrier du salarié du 7 octobre 2019 dans lequel celui-ci informe son employeur de son état d'épuisement professionnel, ce courrier visant par ailleurs les dispositions de l'article L. 4121-1 du code du travail. En outre, il a été relevé précédemment que l'employeur, dans sa réponse du 11 octobre 2019, a réfuté les allégations de harcèlement moral formulées par le salarié. Il ressort également des termes de ce courriel que le président de la SASU SI2P SE a imputé les difficultés rencontrées par le salarié à son incapacité à accomplir ses missions, sans avoir pour autant procéder à aucune enquête à la suite de l'alerte du salarié. Ces éléments sont suffisants pour retenir que la situation de harcèlement moral vécue par le salarié ont eu une incidence sur la réalisation de ses objectifs au retour de son arrêt de travail. Pour autant, la société SI2P SE n'apporte aucune explication précise, étayée par des éléments objectifs, démontrant que l'absence de réalisations des objectifs fixés au salarié trouveraient son origine dans l'incapacité du salarié à exercer ses fonctions pour des raisons indépendantes de sa volonté et révélant un défaut de compétences. En considération de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de retenir que l'insuffisance professionnelle du salarié n'est pas établie par l'employeur. S'agissant de la « mésentente » avec son assistante, Mme [L] [E], reprochée au salarié dans la lettre de licenciement, celle-ci relève d'un comportement fautif, et ne participe de l'insuffisance professionnelle. En effet, la SASU SI2P SE a pris soin dans ladite lettre de distinguer explicitement l'insuffisance professionnelle, qualifiée comme telle, des reproches adressés au salarié à ce titre, et qualifiés de « mésentente ». Par ailleurs, il ressort des termes utilisés par l'employeur que celui-ci reproche au salarié des comportements caractérisant manifestement des faits fautifs (« comportement désinvolte », « ton arrogant », « manque de respect » et « harcèlement moral »), la société SI2P SE ajoutant que M. [F] a « volontairement » omis de convier la salariée à une journée de fin d'année avec toute l'équipe. S'agissant du harcèlement moral qu'aurait subi l'assistante de M. [F] de sa part, la société SI2P SE ne soutient pas que celui-ci résulterait de la seule organisation managériale mise en place par M. [F] en tant que supérieur hiérarchique. Il en résulte que le harcèlement moral reproché au salarié et caractérisé par les faits susvisés est nécessairement de nature fautive. Dès lors, il incombe à l'employeur d'établir la matérialité des faits reprochés au salarié. Or l'employeur ne produit aucun élément permettant de démontrer que l'assistante de M. [F], Mme [E], l'aurait informé des difficultés rencontrées avec son supérieur hiérarchique et aurait notamment rapporté des faits susceptibles de caractériser une situation de harcèlement moral. L'attestation de Mme [E], qui rapporte avoir informé le directeur de région, M. [B], des difficultés rencontrées avec M. [F], sans plus de précision, est en effet insuffisante pour établir l'allégation de l'employeur. La société SI2P SE ne démontre pas non plus qu'elle aurait, à cette occasion, fait diligenter une enquête visant à établir le bien-fondé des allégations de la salariée et prendre toutes les mesures visant, le cas échéant, à faire cesser cette situation, afin de garantir et de préserver la santé et la sécurité de Mme [E], conformément à son obligation de sécurité. Les attestations de M. [I], formateur, et de M. [B], direction de région, dans lesquels ceux-ci ne rapportent aucun fait précisément décrit auquel ils auraient eux-mêmes assisté concernant M. [F] et Mme [E], sont dénuées de valeur probante. Si le salarié reconnaît lui-même qu'il a pris la décision de ne plus correspondre avec son assistante par courriel à compter de son retour d'arrêt de travail en décembre 2019, la cour d'appel relève que la société SI2P SE ne contredit pas l'allégation du salarié selon laquelle Mme [E] et lui ne travaillaient pas sur le même site, Mme [E] étant basée au siège de la société SI2P SE à [Localité 2], tandis que M. [F] travaillait à l'agence d'Avignon. Par ailleurs, il ressort des propres pièces produites par l'employeur, ainsi que de plusieurs échanges de courriels produits par le salarié, que Mme [E] acceptait mal le contrôle hiérarchique exercé par M. [F], lequel faisait partie de ses fonctions. Or, il ne ressort d'aucun de ces échanges de courriel que le salarié ait adopté un ton déplacé ou inadéquat dans ses critiques, manifestement légitimes, adressées à la salariée. Si certains courriels adressés à la salariée adoptent parfois des tournures rapides, aucun d'entre eux ne comporte de propos délibérément offensants ou blessants. En outre, M. [F] démontre, par la production de l'intégralité des échanges de courriels visés par l'employeur dans ses conclusions, que les remarques adressées à la salariée étaient fondées professionnellement. A l'inverse, il ressort de ces mêmes échanges que Mme [E] a pu manifester un refus ostensible de voir intervenir son supérieur hiérarchique dans l'exercice de ses fonctions (courriel de Mme [E] du 25 février 2020 : « [Z], fais ton boulot, et arrête de fliquer le main tout le temps, je passe pas mon temps à te rabaisser !!! », cette réponse de Mme [E] faisant suite à une remarque de M. [F] concernant l'inadéquation de sa réponse à un client de l'entreprise), voire un refus pure et simple d'accomplir certaines missions relevant de ces fonctions. Sur ce point, la société SI2P SE ne peut exciper ne pas avoir eu connaissance de ces difficultés relationnelles, et notamment du refus de la salariée d'accomplir certaines tâches relevant de ses fonctions, alors qu'il ressort de l'échange de courriels produits par le salarié du mois de février 2020 que le directeur régional a dû lui-même enjoindre à la salariée d'accomplir la tâche qui lui était demandée. S'agissant enfin de l'absence d'invitation de Mme [E] à un moment convivial organisé le 20 décembre 2019 à [Localité 5], l'attestation de Mme [W] du 30 novembre 2020 produite par le salarié, précise et circonstanciée, et l'échange de courriels entre M. [F] et Mme [E] du 11 décembre 2019, suffit à démontrer que Mme [W] est à l'initiative de cet événement organisé à l'occasion du départ de cinq salariés embauchés en contrat de travail à durée déterminée, et que l'absence d'invitation de Mme [E], située sur un site distant, trouve manifestement son origine dans un choix de l'organisatrice justifiée par les difficultés relationnelles entre les cinq personnes en l'honneur desquels le « pot de départ » était organisé et Mme [E]. Le fait que la note de frais pour cette journée, produite par l'employeur, porte la mention « repas de Noël formateurs » est insuffisant, faute d'être corroboré par d'autres éléments versés aux débats, pour établir que le moment convivial litigieux n'était pas organisé à l'occasion du départ de cinq salariés embauchés en contrat de travail à durée déterminée, mais était bien un « repas de Noël ». S'il peut être reproché à M. [F] de ne pas avoir, malgré les circonstances, pris soin de s'assurer de l'invitation de Mme [E], ce seul fait fautif, eu égard à ses obligations de supérieur hiérarchique, ne permet pas de caractériser un harcèlement moral à l'encontre de Mme [E]. Il ne peut non plus, à lui seul, justifier le licenciement du salarié pour une cause réelle et sérieuse. S'agissant de l'insubordination reprochée au salarié, la société SI2P SE établit, par la production d'un courriel du 28 janvier 2020 de M. [K], directeur commercial, qu'elle a bien convié le salarié à une réunion le 12 février 2020 à 9h00 portant sur les budgets de la région. Il doit cependant être relevé que cette invitation a été faite à la fin d'un courriel portant sur un problème particulier, et non dans un courriel spécifique ayant pour objet la tenue de cette réunion. Dès lors, il ne peut être reproché à M. [F] le fait de ne pas avoir relevé cette convocation, l'employeur ne produisant par ailleurs aucun autre courriel rappelant au salarié la tenue de cette réunion avant le 11 février 2020 en fin de journée, et ne démontre pas que le salarié serait de mauvaise foi lorsqu'il allègue qu'il n'avait pas connaissance de cette réunion avant cette date. Par ailleurs, M. [F] établit, par la production de l'intégralité d'un échange de courriels avec le président de la SASU SI2P SE le 11 février 2020 qu'il a manifestement appris de bonne foi l'existence de cette réunion la veille de sa tenue en fin de journée. S'il n'est pas contestable que le salarié a adopté dans cet échange un ton inadéquat à l'encontre du président de la société SI2P SE et supérieur hiérarchique, il doit toutefois être constaté que dans le courriel du salarié daté du 11 février 2020 à 16h15, dans lequel le salarié fait part de sa méconnaissance de cette réunion, celui-ci se plaint par ailleurs d'une situation de harcèlement moral à son encontre, demandant qu'il y soit mis un terme. Eu égard à l'absence de convocation en bonne et due forme à la réunion du 12 février 2020, et au fait que le salarié n'avait pas la possibilité, la veille au soir, de prévoir un déplacement pour se rendre à une réunion devant se tenir, aux dires du salarié non contestés par l'employeur, à [Localité 7], et compte tenu de ce que le salarié a réitéré une nouvelle fois subir une situation de harcèlement moral, l'employeur n'ayant, comme cela a été relevé précédemment, diligenter aucune enquête à la suite de sa première alerte dans son courrier du 7 octobre 2019, le ton inadéquat ne caractérise pas un comportement fautif. Il ne peut non plus être retenu que l'absence du salarié à cette réunion constituerait un acte d'insubordination, le président de la SASU SI2P SE ne lui enjoignant pas, dans l'échange de courriels susvisé du 11 février 2020, de mettre tout en 'uvre pour être présent à cette réunion, et se limitant, à l'inverse, à prendre acte du fait que le salarié ne pourra pas être présent. S'agissant enfin de la réponse qui aurait été faite par le salarié au directeur régional le 14 février 2020, il apparaît que M. [F] a reconnu dans son courrier de contestation de son licenciement envoyé à la société SI2P SE le 16 mars 2020 avoir tenu ces propos (« [T] que tu aies retrouvé mon mail »). Toutefois, si le ton employé, ironique et agacé, n'était manifestement pas adapté à une conversation avec son supérieur hiérarchique, la SASU SI2P SE ne produit aucun élément permettant de contredire le salarié qui allègue dans le courrier susvisé du 16 mars 2020 que le directeur régional ne répondait plus à ses courriels depuis un certain temps, le salarié indiquant que ce silence de son supérieur participe du harcèlement moral à son encontre. En considération de ces éléments et du contexte dans lequel elle a été faite, cette réponse ne peut non plus caractériser un fait fautif susceptible de justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse. La société SI2P SE échoue ainsi à établir la matérialité des faits reprochés au salarié. Les seuls faits imputables au salarié, de nature fautive, ne sont pas de nature, compte tenu du contexte dans lequel ils se sont produits, à justifier un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Le licenciement du salarié est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse. M. [F] ne demande pas, dans le dispositif de ses conclusions, que son licenciement soit déclaré nul sur le fondement des dispositions de l'article L. 1152-3 du code du travail, mais qu'il soit déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse. L'article L. 1235-3 du code du travail dispose que si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis ; et, si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux que cet article prévoit. M. [F] disposait d'une ancienneté, au service du même employeur, de treize ans, et peut donc prétendre, par application des dispositions précitées, à une indemnisation du préjudice né de la perte injustifiée de son emploi comprise entre 3 et 11,5 mois de salaire brut. Il revendique l'équivalent de 24 mois de salaire au motif que le plafond instauré par l'article L. 1235-3 du code du travail est contraire à l'article 10 de la convention OIT n°158 et n'est pas de nature à indemniser le préjudice qu'elle a subi à raison de la perte injustifiée de son emploi. Selon l'article R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ; 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. Les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations (Cass. ch. soc., 22 juin 2016, n° 15-10.513). Eu égard au rappel de salaire au titre de l'exercice 2019-2020 auquel la SASU SI2P SE a été condamné, il y a lieu de calculer le salaire de référence sur la base de la rémunération perçue par le salarié au cours de l'exercice 2018-2019, soit 4 200,23 euros, la rémunération perçue par le salarié au cours de l'exercice 2018-2019 s'établissant, aux dires de l'employeur dans le courriel susvisé de son président au salarié du 11 octobre 2019, à 50 402,73 euros Agé de 55 ans à la date du licenciement, il percevait un salaire mensuel moyen brut de 4 200,23 euros. Il justifie de son inscription à Pôle emploi à compter du 27 avril 2020 par la production d'un courrier de cet organisme du 1er avril 2021, duquel il ressort que M. [F] a régulièrement rencontré son conseiller, qu'il a suivi un bilan de compétences et qu'il a régulièrement répondu à des offres d'emploi. Au regard de l'ensemble de ces éléments, procédant à une appréciation souveraine des éléments de fait soumis au titre du préjudice subi, le moyen tiré de l'inconventionnalité des barèmes se révèle inopérant dès lors qu'une réparation adéquate n'excède pas la limite maximale fixée par la loi. Par réformation du jugement déféré sur le quantum de la condamnation, il convient de condamner la SASU SI2P SE à payer à M. [F] la somme de 40 000 euros brut à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, le salarié étant débouté du surplus de sa demande. Sur la demande au titre de l'indemnité de licenciement : Moyens des parties, M. [F] demande à ce que l'indemnité de licenciement soit calculée en prenant en compte un salaire de référence sur une période antérieure à son arrêt de travail. La SASU SI2P SE fait valoir que cette méthode de calcul étant illégale, la demande du salarié devra nécessairement être rejetée. Sur ce, Selon l'article L. 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire. Aux termes de l'article R. 1234-2 du même code, l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans. M. [F], qui a été embauché le 1er février 2007 et licencié le 12 mars 2020, avait 13 ans et 1 mois d'ancienneté à la date de la rupture effective de la relation de travail, le salarié ayant été dispensé d'effectuer son préavis. Eu égard au montant du salaire moyen du salarié sur les douze derniers mois, et à son ancienneté, l'indemnité légale de licenciement qui aurait dû être versée au salarié s'élève à 14 111,92 euros. Il ressort du bulletin de salaire du mois de juillet 2020 que la SASU SI2P SE a versé à M. [F] la somme de 12 376,73 euros à titre d'indemnité légale de licenciement. Dès lors, il y a lieu de condamner la SASU SI2P SE à payer à M. [F] la somme de 1 735,19 euros brut à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, par infirmation du jugement entrepris de ce chef. Sur les demandes au titre du préjudice moral et du préjudice distinct : Moyens des parties, M. [F] fait valoir que : Entre le 3 septembre 2019 et le 12 mars 2020, date de son licenciement, il a été en conflit ouvert avec son employeur pour tenter de faire respecter ses droits élémentaires, Il a subi une situation de harcèlement moral, lui ayant causé un préjudice distinct, Il a d'autant plus souffert sur un plan psychologique de cette déchéance professionnelle, qu'il a toujours été un manager commercial très performant, très soucieux des intérêts de l'entreprise, du bien-être de ses équipes, et de la reconnaissance de ses supérieurs hiérarchiques, Il a ainsi particulièrement souffert d'être tombé en disgrâce auprès de son employeur, pour avoir simplement voulu faire respecter ses droits, ce qui lui causé un préjudice moral. La SASU SI2P SE fait valoir pour sa part que : M. [F] ne fait la démonstration d'aucune faute de l'employeur dans les circonstances entourant son licenciement, Il ne démontre pas qu'il a subi un préjudice distinct du préjudice résultant de la perte de son emploi, Le salarié ne démontre pas qu'il a subi un préjudice moral réparable, Son argumentation conduit à indemniser une seconde fois le préjudice résultant de son licenciement. Sur ce, Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement et de justifier de l'existence de ce préjudice et que le licenciement soit ou non fondé sur une cause réelle et sérieuse. M. [F] demande, sous les appellations de préjudice distinct, d'une part, et de préjudice moral, d'autre part, la réparation du préjudice qu'il prétend avoir subi du fait des circonstances entourant son licenciement. Il a été retenu précédemment que le salarié était fondé à demander la réparation du préjudice spécifique résultant du harcèlement moral qu'il a subi sur son lieu de travail, et que cette demande avait bien été formulée par le salarié dans le cadre de ces demandes, dès lors qu'il visait spécifiquement les conséquences préjudiciables de son harcèlement moral. S'agissant du préjudice distinct de la perte injustifiée de son emploi et résultant des circonstances entourant son licenciement, le salarié échoue à faire la démonstration d'une faute de son employeur, et ne démontre pas qu'il aurait subi un préjudice distinct résultant directement de cette faute. Dès lors, il y a lieu de le débouter de ses demandes au titre du préjudice distinct et au titre du préjudice moral, par confirmation du jugement entrepris de ces chefs. Sur la demande au titre de l'indemnité de non-concurrence : Moyens des parties, M. [F] fait valoir que : La SASU SI2P SE ne l'a pas libérée de la clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement du 12 mars 2020, mais tardivement dans un courrier du 12 juillet 2020, Il est sans incidence qu'un arrêt de travail ait repoussé la fin de son préavis, dès lors que l'employeur l'a dispensé de l'exécuter, ce dont il résulte qu'il aurait dû le libérer de la clause dès le licenciement et non plusieurs mois après. La SASU SI2P SE fait valoir pour sa part que : Le salarié était soumis à une clause de non concurrence en vertu de son contrat de travail durant une durée de 2 ans et prévoyant une contrepartie financière de 50 % du salaire brut mensuel au moment de la rupture du contrat de travail pendant la durée de la clause, En raison d'un accident du travail, son préavis a été décalé et a pris fin le 1er juillet 2020, Le conseil de prud'hommes n'a pas tenu compte du fait que le préavis se trouvait suspendu pendant la durée d'un arrêt de travail provoqué par un accident du travail. Elle a levé la clause de non concurrence par un courrier du 2 juillet 2020, soit dans les huit jours suivant la fin du préavis, Le salarié a donc bien été libéré de sa clause de non-concurrence et aucune indemnité ne lui était due à ce titre. Sur ce, Selon l'article 1353 du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il résulte de cet article qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve d'une éventuelle violation de la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail. En outre, selon l'article L. 1234-4 du code du travail, l'inexécution du préavis de licenciement n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin. Enfin, en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l'obligation de non-concurrence, la date d'exigibilité de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l'entreprise. Il en résulte que l'employeur qui dispense le salarié de l'exécution de son préavis doit, s'il entend renoncer à l'exécution de la clause de non-concurrence, le faire au plus tard à la date du départ effectif de l'intéressé de l'entreprise, nonobstant stipulations ou dispositions contraires. Le contrat de travail du 1er février 2007 a prévu qu'en « cas de rupture du contrat de travail, pour quelque cause et à quelque moment que ce soit, Monsieur [Z] [F] s'interdit d'exercer, sous quelque forme que ce soit, des activités susceptibles de concurrences celles composant sa mission, pour être visées à l'article « Conditions Générales d'Activité » ci-dessus. (') Cette interdiction s'appliquera, à l'appréciation de l'employeur, pour une durée maximale de 2 ans à compter de la date de fin du présent contrat (soit après le préavis). Dans les 8 jours qui suivent la fin du préavis, l'employeur fera expressément connaître à Monsieur [Z] [F] son intention de faire jouer ou non cette obligation de non concurrence, pour tout ou partie de la durée d'application de la présente clause. (') En contrepartie, cette clause sera rémunérée par une indemnité équivalente à 50 % du salaire brut mensuel au moment de la rupture du contrat de travail pendant la durée de la clause ». Il ressort des termes de la lettre de licenciement du 12 mars 2020 que la SASU SI2P SE a dispensé M. [F] d'effectuer son préavis. La SASU SI2P SE ne conteste pas qu'elle n'a pas libéré M. [F] de sa clause de non-concurrence dans la lettre de licenciement, mais par un courrier du 2 juillet 2020 envoyé en lettre recommandée avec accusé de réception. Dès lors que l'employeur avait dispensé le salarié d'effectuer son préavis au moment du licenciement, il aurait dû le libérer de la clause de non-concurrence à cette date, peu important que la clause du contrat prévoyant que l'employeur pouvait dans huit jours qui suivent la fin du préavis faire expressément connaître au salarié son intention de faire jouer ou non cette obligation de non concurrence, pour tout ou partie de la durée d'application de la présente clause. La SASU SI2P SE ne produit aucun élément permettant de démontrer que M. [F] n'aurait pas respecté l'obligation de non-concurrence à compter de la date de son licenciement. Le contrat de travail prévoyant que l'indemnité versée est fonction du salaire brut mensuel, il n'y a pas lieu, comme le demande l'employeur dans ses écritures, de retenir comme base de calcul le seul salaire de base d'un montant de 2 600 euros brut, mais l'intégralité de la rémunération brute perçue par le salarié. Dès lors, il y a lieu de condamner, par confirmation du jugement entrepris, la SASU SI2P SE à payer à M. [F] la somme de 32 928 euros. Sur les demandes accessoires : Le jugement entrepris est confirmé sur les frais irrépétibles et les dépens. La SASU SI2P SE, partie perdante, est condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. [F] la somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Le jugement est confirmé en ce qu'il a condamné la SASU SI2P SE à rembourser à Pôle emploi les indemnités perçues par le salarié dans la limite de six mois, conformément aux dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail. PAR CES MOTIFS, LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : Dit que le licenciement de M. [F] est sans cause réelle et sérieuse, Condamné la SASU SI2P SE à payer à M. [F] les sommes suivantes : 32 928 euros au titre de la clause de non-concurrence, 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamné la SASU SI2P SE à rembourser les indemnités Pôle emploi perçues par M. [F] dans la limite de six mois. L'INFIRME pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT que M. [F] a subi un harcèlement moral sur son lieu de travail, CONDAMNE la SASU SI2P SE à payer à M. [F] les sommes suivantes : 3 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral, 15 255,90 euros brut à titre de rappel de salaire pour l'exercice 2019-2020, 1 525,59 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents, 40 000 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1 735,19 euros brut à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, 2 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, DIT qu'une copie de l'arrêt sera adressé à Pôle emploi par les soins du greffe de la présente juridiction, CONDAMNE la SASU SI2P SE aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Hélène Blondeau-Patissier, Conseillère faisant fonction de Présidente, et par Madame Mériem Caste-Belkadi, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. La Greffière, La Conseillère faisant fonction de Présidente,