Cour d'appel, 30 octobre 2024. 21/05646

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 30 OCTOBRE 2024 (n° 2024/ , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/05646 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CD5IK Décision déférée à la Cour : Jugement du 20 Mai 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° 20/01534 APPELANTE Madame [G] [B] [Adresse 3] [Localité 4] née le 27 Août 1973 à [Localité 7] (94) Représentée par Me Maude BECKERS, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 141 INTIMEES S.A.S.U. BIP ASSISTANCE au capital de 25.000 euros prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège [Adresse 1] [Localité 6] N° SIRET : 843 060 674 00010 Représentée par Me Carole BAZZANELLA, avocat au barreau de PARIS, toque : B206 S.A.R.L. RAPPOC Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité. [Adresse 2] [Localité 5] N° SIRET : 501 633 861 Représentée par Me Nadia BOUZIDI-FABRE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0515 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 17 Septembre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation M. Didier LE CORRE, Président de chambre M. Stéphane THERME, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane THERME dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Gisèle MBOLLO ARRET : - Contradictoire préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-José BOU, Présidente de chambre et par Gisèle MBOLLO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE La société Rappoc a engagé Mme [G] [B] par contrat de travail à durée déterminée du 3 décembre 2018 en qualité de consultante, statut agent de maîtrise, niveau E de la convention collective. Le terme prévu au contrat était le 18 janvier 2019. Un premier avenant de renouvellement du contrat de travail a été signé le 18 janvier 2019, jusqu'au 28 février ; un second avenant de renouvellement a été signé jusqu'au 31 mars 2019. Dans le cadre de cette relation contractuelle, Mme [B] a exercé son activité pour la société BIP assistance. Le 8 avril 2019, la société BIP assistance a embauché Mme [B] par contrat à durée indéterminée en qualité de consultante, statut agent de maîtrise, niveau E de la convention collective. Le salaire mensuel de base était de 1 900 euros, avec une rémunération variable en fonction d'un plan de commissionnement. La société BIP assistance a une activité d'entreprise de travail temporaire, dans le secteur de la santé. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des salariés permanents des entreprises de travail temporaire. A partir du 6 décembre 2019 Mme [B] a été en arrêt maladie. Par courrier recommandé du 4 mars 2020 Mme [B] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Le 30 juin 2020, Mme [B] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny pour faire requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de dommages-intérêts. En dernier lieu, elle a formé les demandes suivantes : « - Fixer l'ancienneté de MME [B] au 3 décembre 2018 - A titre principal : - Fixer sa rémunération moyenne brute mensuelle à la somme de 2 700.00 € - Requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse - Écarter le barème fixé par l'articIe L. 1235-1 du Code du Travail - Indemnité compensatrice de préavis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 400.00 € - Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis . . . . . . . . . . . . . . . . 540.00 € - Indemnité légale de licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 900.00 € - Rappel de salaires de janvier à octobre 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 800.00 € - Indemnité de congés payés incidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .280.00 € - Heures supplémentaires durant les astreintes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 000.00 € - Indemnité de congés payés incidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .800.00 € - Indemnité pour travail dissimulé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 200.00 € - Dommages et intérêts pour manquement à l'égalité de traitement . . . . . . .3 000.00 € - Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail . . . .10 000.00 € - Dommages et intérêts pour non respect de la procédure de mise en 'uvre et paiement de l'astreinte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 000.00 € - Dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et défaut de visite médicale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 000.00 € - Dommages et intérêts pour défaut et retard de communication des bulletins de salaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 2700.00 € - Dommages et intérêts pour remise d'une attestation Pôle Emploi erronée 2 700.00 € - Indemnisation pour la clause de non concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 000.00 € - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . 10 000.00 € - A titre subsidiaire : - Fixer la rémunération moyenne brute mensuelle à la somme de 2 448.13 € - Indemnité compensatrice de préavis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 896.26 € - Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis . . . . . . . . . . . . . . . . 489.92 € - Indemnité légale de licenciement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 816.00 € - Indemnité pour travail dissimulé (6 mois) 14 688.00 € Net -Indemnisation pour de la clause de non concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . 9 180.47 € - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . . 5 400.00 € - A titre infiniment subsidiaire : - Fixer sa rémunération moyenne brute mensuelle à la somme de 2 448.13 € - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse . .4 896.26 € - En tout état de cause : - Remise du bulletin de salaire rectifié pour le mois de février 2020 - Astreinte par jour de retard à compter de la notification du jugement . . . . . . 50.00 € - Remise d'une attestation 'Pôle Emploi" rectifiée - Remise des documents sociaux conformes au jugement - Astreinte par jour de retard et par document . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .50.00 € - Article 700 du Code de Procédure Civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 500.00 € - Exécution provisoire (article 515 du C.P.C.) » Par jugement du 20 mai 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « PRONONCE la mise hors de cause de la SARL RAPPOC ; REQUALIFIE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en une démission ; DEBOUTE MME [B] [G] de l'ensemble de ses demandes ; CONDAMNE la demanderesse à verser à la SASU BIP ASSISTANCE la somme de 4 896,26 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; DEBOUTE la société BIP ASSISTANCE de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE MME [B], partie demanderesse et qui succombe, aux entiers dépens.» Mme [B] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 24 juin 2021. Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 23 septembre 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, Mme [B] demande à la cour : « Statuant à nouveau, d'infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Bobigny le 30 juin 2020, En conséquence : SUR LA REMUNERATION FIXER à titre principal la rémunération mensuelle brute moyenne : 2 700 € bruts FIXER à titre subsidiaire la rémunération mensuelle brute moyenne : 2 448, 13 € bruts SUR L'ANCIENNETE FIXER l'ancienneté au 3 décembre 2018 ; SUR LES RAPPELS DE SALAIRE CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à des rappels de salaire à hauteur de janvier 2018 à octobre 2018 : 2 800 € bruts Sans préjudice des congés payés y afférent : 280 € bruts SUR L'INDEMNITE POUR TRAVAIL DISSIMULE A titre principal (moyenne retenue de 2700 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 6 mois de salaire soit : 16 200 euros nets A titre subsidiaire (moyenne retenue de 2 448, 13 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 6 mois de salaire soit : 14 688 euros nets SUR L'INEGALITE DE TRAITEMENT CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] des dommages et intérêts pour manquement à l'égalité de traitement : 3 000 € SUR LE DEFAUT DE COMMUNICATION DES BULLETINS DE SALAIRE CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à des dommages et intérêts pour défaut et retard de communication des bulletins de paie : 2 700 € nets ORDONNER la remise du bulletin de salaire rectifié du mois de février 2020 sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement. SUR L'EXECUTION DEFECTUEUSE DU CONTRAT DE TRAVAIL CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] des dommages et intérêts pour exécution défectueuse du contrat de travail : 10 000 € nets SUR LE NON RESPECT DES DISPOSITIONS LEGALES AFFERENTES A L'ASTREINTE dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de mise en 'uvre et paiement de l'astreinte à hauteur de 5 000 euros heures supplémentaires durant ces astreintes : 8 000 euros congés payés afférents : 800 euros SUR LE MANQUEMENT A L'OBLIGATION DE SECURITE CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et défaut de la visite médicale : 5 000 € nets SUR L'ATTESTATION POLE EMPLOI ORDONNER la remise d'une attestation pôle emploi rectifiée conforme au jugement à intervenir ; CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à des dommages et intérêts pour attestation pôle emploi erronée : 2 700 euros nets SUR LE DEFAUT DE PAIEMENT DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE A titre principal (moyenne retenue de 2700 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU au paiement de l'indemnisation la clause de non-concurrence : 15 000 € A titre subsidiaire (moyenne retenue de 2 448, 13 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU au paiement de l'indemnisation la clause de non-concurrence : 9 180 47 € SUR LES DOMMAGES ET INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE RELLE ET SERIEUSE DIRE ET JUGER justifiée la prise d'acte du contrat de travail En conséquence, REQUALIFIER la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse A titre principal ECARTER le barème de l'article L. 1235-1 du Code du travail CONDAMNER la société BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 10 000 € A titre subsidiaire, si le barème de l'article L. 1235-1 du Code du travail n'était pas écarté (moyenne retenue de 2700 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 5400 € A titre infiniment subsidiaire (moyenne retenue de 2 448, 13 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 4 896, 26 € SUR L'INDEMNITE LEGALE DE LICENCIEMENT A titre principal (moyenne retenue de 2700 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] une indemnité légale de licenciement : 900 € A titre subsidiaire (moyenne retenue de 2 448, 13 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] une indemnité légale de licenciement : 816 € SUR L'INDEMNITE COMPENSATRICE DE PREAVIS A titre principal (moyenne retenue de 2700 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] une indemnité compensatrice de préavis de : 5 400 € bruts Sans préjudice des congés payés y afférents : 540 € bruts A titre subsidiaire (moyenne retenue de 2 448, 13 €) : CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à verser à MME [B] une indemnité compensatrice de préavis de : 4 896, 26 € Sans préjudice des congés payés y afférents : 489, 92 € SUR L'ARTICLE 700 DU CODE DE PROCEDURE CIVILE CONDAMNER la BIP ASSISTANCE SASU à la somme suivante, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile : 2 500 € En outre, Madame [B] sollicite de la cour la confirmation du jugement de première instance en ce qu'il a débouté la société BIP ASSISTANCE de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et sollicite le débouté de la société sur le fondement de l'article 700 en cause d'appel. » Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 22 décembre 2021, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société Rappoc demande à la cour de : « - Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Bobigny en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de la société RAPPOC, En conséquence : - Prononcer la mise hors de cause de la société RAPPOC dans le cadre de la procédure d'appel. En tout état de cause : - Constater que la société RAPPOC ne peut pas être condamnée au paiement de la moindre somme au titre tant de l'article 700-2 du Code de procédure Civile, qu'au titre des dépens. » Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 11 janvier 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société BIP assistance demande à la cour de : « CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement entrepris, Y ajouter, CONDAMNER Madame [B] à verser à la société BIP ASSISTANCE la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du CPC La CONDAMNER aux entiers dépens, dont ceux d'exécution éventuelle. » L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 juillet 2024. Par message RPVA du 20 septembre 2024, la cour a invité les parties à s'expliquer sur les conséquences de l'absence de demande de rejet de la demande formée par la société BIP Assistance de condamnation de Mme [B] à une indemnité compensatrice de préavis, par note en délibéré à adresser dans un délai de 8 jours par le réseau privé. Aucune note en délibéré n'est parvenue à la cour dans le délai imparti. MOTIFS Sur le travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée par l'appelante. Mme [B] explique que le travail dissimulé est caractérisé aux motifs que : - elle a été frauduleusement engagée par la société Rappoc dans le cadre d'un contrat à durée déterminée qui a été prolongé plusieurs fois, alors qu'elle a toujours été mise à la disposition de la société BIP Assistance pour y travailler, et ce sans convention de mise à disposition, - son salaire du 1er au 07 avril 2019 lui a été versé en espèces, ou sous forme de prime, - le paiement des astreintes, et du travail réalisé pendant celles-ci, était sous forme d'indemnités kilométriques. Mme [B] produit plusieurs échanges professionnels par mails et messages SMS qui démontrent qu'elle a travaillé dans les locaux de la société BIP Assistance, pour le compte de celle-ci, avant la date de signature de son contrat de travail avec cette société et alors qu'elle était salariée de la société Rappoc. Les intimées ne contestent pas ce point et expliquent qu'en raison des contraintes administratives un délai était nécessaire avant son embauche par la société BIP Assistance, motif pour lequel Mme [B] a été embauchée par une autre société du même groupe. L'objectif était de respecter la promesse d'engagement qui avait été faite par le gérant de la société BIP Assistance au mois de novembre 2018 et de la mettre à la disposition de cette société. La société Rappoc justifie avoir accompli les déclarations préalables à l'embauche, a rémunéré Mme [B] pendant cette période et a demandé à la société BIP Assistance le paiement de la charge salariale au titre de cette mise à disposition. Si aucune convention n'a été signée entre les deux sociétés du groupe, le caractère intentionnel de la société BIP Assistance de se soustraire aux démarches prescrites par l'article L. 8221-5 n'est pas établi. Mme [B] ne produit pas d'élément démontrant que le salaire des premiers jours du mois d'avril 2019 lui aurait été payé en espèces ou par des primes. Le premier bulletin de salaire qui mentionne une prime est celui du mois de juin 2019, de même que les bulletins de paie postérieurs, qui correspond à une partie de la rémunération variable de Mme [B] qui devait être versée en fonction des résultats du mois antérieur. Aucun élément ne démontre que les montants versés au titre de ces primes constituent la rémunération du début du mois d'avril 2019. Mme [B] verse aux débats l'attestation d'une salariée qui a été formée quelques jours au mois d'août 2019 et qui a ensuite travaillé au mois d'octobre 2019 pendant une période d'absence du gérant. Elle indique que Mme [B] accomplissait des astreintes en fin de journée lors de ces périodes. Des échanges entre Mme [B] et le gérant de la société BIP Assistance confirment la réalisation d'astreintes par la salariée aux mois d'août et octobre 2019. Dans un message SMS du 06 décembre 2019 Mme [B] lui a indiqué 'Merci de me faire parvenir le complément de salaire pour le mois de novembre s'il te plaît, c'est urgent pour moi, Pour les astreintes tu peux appliquer ton barème, ce qui est fait est fait'. Le gérant lui a répondu 'Bonjour [G]. Je te fais un 1er virement aujourd'hui de 507,5 euros d'indemnité km. J'attends de mon comptable ton bulletin de salaire (lundi) pour effectuer le virement du complément. Je te transmettrai ton bulletin aussitôt.' Un virement de 507,5 euros a été effectué par la société BIP Assistance sur le compte bancaire de Mme [B] le 10 décembre 2019, intitulé 'indemnités kilométriques salaire [G]'. Il résulte de l'échange de messages que ce versement a pour objet le paiement des sommes dues à la salariée au titre des astreintes qui avaient été accomplies pendant l'absence du gérant. Les sommes ainsi versées ne sont pas mentionnées sur les bulletins de paie de Mme [B], pas même sous une dénomination 'indemnité kilométrique'. Ce procédé intentionnel de l'employeur a bien pour objet de soustraire les sommes versées au salarié lors des astreintes qu'il a accomplies des déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. Le travail dissimulé est établi. Sur l'ancienneté de Mme [B] Mme [B] a toujours exercé au profit de la société BIP Assistance depuis le 03 décembre 2018, ce qui n'est pas discuté et qui est confirmé par les éléments produits par la société Rappoc, notamment les mails sur les dates de renouvellement du contrat à durée déterminée. L'ancienneté de Mme [B] au sein de la société BIP Assistance doit être fixée au 03 décembre 2018. Sur l'inégalité de traitement Mme [B] explique avoir fait l'objet d'une inégalité de traitement par rapport à Mme [D]. Dans la partie de ses conclusions relative à la discussion elle demande à ce titre un rappel de salaire et de congés payés afférents à hauteur de 2 800 euros et de 280 euros. Une demande des mêmes montants figure dans le dispositif de ses conclusions comme une demande de rappel de salaire de janvier 2018 à octobre 2018, demande qui ne fait l'objet d'aucun développement pour cette période. Elle s'analyse comme étant la demande de rappel de salaire formée au titre de l'inégalité de traitement. Il incombe à celui qui invoque une inégalité de traitement, en application du principe 'à travail égal, salaire égal', de présenter des éléments qui laissent supposer qu'il perçoit une rémunération moindre qu'une autre personne qui accomplit les mêmes tâches, et l'employeur devra ensuite justifier des motifs de cette différence par des éléments objectifs. Mme [B] explique que la compagne du gérant a été embauchée au même niveau qu'elle avec une rémunération plus importante. Mme [B] occupait un poste de consultante,qualification agent de maîtrise, niveau E de la convention collective. Elle percevait un salaire de base mensuel de 1 900 euros et une rémunération variable en application d'un plan de commissionnement. Mme [B] produit le bulletin de paie de Mme [D] du mois de mars 2020 qui indique qu'elle est consultante, agent de maîtrise, niveau E, avec un salaire mensuel de base de 2 700 euros. Ces éléments laissent supposer une inégalité de traitement. La société BIP Assistance produit le contrat de travail de Mme [D] qui indique qu'elle est recrutée comme 'Directrice adjointe consultante' avec une partie de ces fonctions qui y est décrite comme étant la gestion administrative de la société. Son poste est ainsi différent de celui de l'appelante, avec des responsabilités plus importantes, ce qui justifiait la différence du salaire de base. Mme [B] doit être déboutée de ses demandes de salaire et de congés payés afférents, de dommages-intérêts et de fixation de sa rémunération mensuelle formés sur le fondement de l'inégalité de traitement. Le jugement sera confirmé de ces chefs. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail L'article L. 1222-1 du code du travail dispose que 'Le contrat de travail est exécuté de bonne foi.' Mme [B] explique que la société BIP Assistance a été déloyale dans l'exécution duc ontrat de travail en modifiant son contrat de travail sans son accord, en lui demandant de signer un contrat de travail à durée déterminée avec une autre société du réseau, en s'étant engagée à augmenter sa rémunération et en ayant annoncé un plan de commissionnement mais être ensuite revenue sur ces engagements. Mme [B] soutient que ses tâches se sont considérablement élargies, jusqu'à avoir eu en charge la gestion de l'agence lors des périodes d'absence du gérant. Elle produit des échanges de mails avec les interlocuteurs de l'agence qui confirment qu'elle était amenée à gérer les relations contractuelles de l'activité ainsi que les nombreuses démarches. Les attestations de clients et partenaires confirment qu'elle intervenait sur ces questions. L'attestation d'une salariée qui a travaillé dans la société au mois d'octobre 2019 explique que Mme [B] a été amenée à gérer la totalité de l'activité pendant l'absence du gérant. La fiche de poste de Mme [B] indique qu'elle est notamment en charge : du développement commercial de l'agence ; du recrutement des salariés ; de la gestion et du suivi des relations avec les salariés intérimaires ; de la gestion administrative de l'agence, incluant les déclarations, rédactions des contrats, vérification des situations ; des autres tâches administratives pour le bon développement de l'activité. Les tâches que Mme [B] démontre avoir accomplies correspondent à ce qui résulte de la fiche de poste. Seulement deux personnes travaillaient initialement sur le site : le gérant et l'appelante, ce qui a eu pour conséquences que Mme [B] a été amenée à pallier aux absences du gérant. Il résulte des échanges de mails qu'une autre salariée qui est intervenue trois semaines au mois d'octobre a été recrutée en prévision de l'absence du gérant afin de décharger Mme [B] d'une partie de ses activités habituelles au cours de la période. L'effectif a ensuite été étoffé par le recrutement d'une autre salariée, en qualité de directrice adjointe. La lettre d'engagement du 23 novembre 2018 signée par la société BIP Assistance indique un projet d'embauche de Mme [B] au plus tard au mois de février 2019. La société venait d'être créée et des démarches devaient être accomplies avant le début de l'activité. Les pièces produites par la société Rappoc, notamment les échanges de mails, démontrent que le recrutement de Mme [B] par une autre entité du groupe dans le cadre d'un contrat à durée déterminée avait pour finalité de permettre son embauche rapide malgré le délai préalable à l'autorisation d'exercice, qui allait retarder le début de son contrat avec la société BIP Assistance. Elle a ainsi commencé son activité au début du mois de décembre 2018, c'est-à-dire avant la date butoir envisagée. Les échanges de mails entre Mme [B] et le gérant démontrent qu'une augmentation de la rémunération a été envisagée au cours d'un échange verbal, puis qu'elle n'a pas été maintenue au montant qui avait été annoncé, la proposition étant de ne porter le salaire de base qu'à 2 200 euros avec une rémunération variable. Dans le même message le gérant indique que le projet est de nommer quelques mois plus tard Mme [B] sur le poste de responsable d'un autre site, ce qui entraineraît une nouvelle augmentation de salaire. A partir du 12 février 2020, Mme [B] et le gérant de la société ont évoqué une rupture conventionnelle dans leurs échanges de mails, qui n'a pas abouti. Le comportement de l'employeur lors des échanges avec la salariée n'est pas établi. Ces différents comportements ne caractérisent pas une exécution déloyale du contrat de travail. Le plan de commissionnement prévoyait : - le versement de 3% de la marge brute, commission versée en fonction de la marge de mois M-1, - une prime annuelle sur l'année N-1 devant être versée au mois de janvier, calculée ainsi: . 1,5% de la marge brute générée sur l'année N-1, . 1,5% de la marge brute générée par l'agence sur l'année N-1 supplémentaire si les conditions suivantes sont réunies : objectifs annuels de la marge brute atteints ; objectifs de nombre de comptes clients ouvert par le consultant atteints. Les bulletins de paie mentionnent le versement des commissions mensuelles à compter du mois de juin 2019. Un désaccord a eu lieu sur la prime annuelle : le gérant a annoncé par mail du 10 février 2020 son intention de ne verser que la première composante de celle-ci, soit 1,5% de la marge brute de l'agence, précisant que pour l'autre volet la situation ne le justifiait pas. Mme [B] a exposé que les objectifs avaient pourtant été remplis, message auquel le gérant a répondu dans un message du même jour'tu auras 1,5 et rien d'autre [H]!!'. Si le complément de prime sur la marge brute a finalement été versé par l'employeur, tel qu'annoncé par mail du 11 février, le refus initial d'examiner la situation, sans aucune explication du gérant à cette décision, caractérise une exécution déloyale du contrat de travail. La société BIP Assistance sera condamnée à payer à Mme [B] la somme de 100 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur l'absence de remise des bulletins de salaire Mme [B] expose que le bulletin de salaire du mois de février 2020 ne lui a pas été remis, malgré sa demande. Elle était en arrêt de travail au cours de la période concernée. La société BIP Assistance verse ce document aux débats, mais ne démontre pas l'avoir remis à Mme [B] ni lui avoir indiqué qu'il était disponible. Mme [B] ne justifie cependant d'aucun préjudice consécutif et doit être déboutée de sa demande. L'appelante n'explique pas dans quelle mesure le bulletin de paie de février 2020 qui lui a été communiqué n'est pas conforme. Il n'y a pas lieu d'ordonner la remise sous astreinte du bulletin de paie rectifié du mois de février 2020. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le non-respect des dispositions relatives à l'astreinte Mme [B] expose avoir accompli des astreintes au cours des mois d'août et octobre 2019 lorsque le gérant était absent. Dans son attestation, la salariée recrutée pour le mois d'octobre 2019 confirme que des astreintes étaient réalisées par Mme [B] en plus de la journée de travail, sur une amplitude de 7h à 22h, et ajoute que cela avait déjà été le cas au mois d'août lors de sa formation. Les échanges de mail confirment la réalisation d'astreintes par Mme [B] lors de ces absences du gérant, lorsque ce dernier explique qu'une personne avait été spécifiquement recrutée à cette période pour alléger ses tâches usuelles. La société BIP Assistance ne justifie pas avoir adressé à sa salariée une quelconque information concernant l'organisation des astreintes, ni lui avoir versé de contrepartie au titre de celles qui ont été assurées au cours des deux semaines du mois d'août 2019, alors que cela est prévu par l'article L. 3121-9 du code du travail. Le préjudice subi par Mme [B] sera réparé par la condamnation de la société BIP Assistance à lui verser la somme de 400 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. Mme [B] demande un rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires au titre du travail effectué au cours de ces périodes d'astreintes. Les interventions accomplies pendant les périodes d'astreinte constituent du temps de travail, dont l'accomplissement est susceptible de constituer des heures supplémentaires. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Si Mme [B] indique dans ses conclusions l'amplitude de ses astreintes et les périodes au cours desquelles elles ont été accomplies, elle ne donne aucune information sur les interventions qu'elle aurait effectuées, concernant leurs dates et durées, et ne produit aucun élément en ce sens. Elle ne produit pas d'élément permettant à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments et doit être déboutée de sa demande de rappel de salaires. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur le manquement à l'obligation de sécurité L'article L. 4121-1 du code du travail dispose que 'L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adéquation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.' L'article L.4121-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2012-954 du 6 août 2012, dispose que: « L'employeur met en oeuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. » Il résulte de ces textes que l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Toutefois, l'employeur ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un manquement à son obligation de sécurité, a pris les mesures immédiates propres à les faire cesser. Mme [B] expose qu'elle était soumise à une charge de travail importante, surtout pendant les absences du gérant de la société, ce qui l'a conduite à un arrêt de travail à compter du 06 décembre 2019, jusqu'à la prise d'acte. Elle souligne ne pas avoir bénéficié d'une visite médicale lors de son embauche. Les certificats médicaux et avis d'arrêt de travail ne sont pas produits mais Mme [B] justifie de sa situation médicale, et de ses arrêts de travail, par les relevés de la caisse primaire d'assurance maladie. Le médecin traitant a établi un certificat dans lequel il indique avoir constaté une dégradation de l'état de santé de Mme [B], qui s'est aggravée à compter du 06 décembre 2019. La salariée qui est intervenue au mois d'octobre 2019 atteste de l'importance du rythme de travail et de la grande fatigue de Mme [B] en raison de l'amplitude des astreintes. Dans ses échanges avec le gérant de la société Mme [B] a fait état à plusieurs reprises de l'importance de son investissement. La société BIP Assistance explique que la salariée ne s'est pas plainte au cours de l'exécution du contrat de travail et que l'absence de visite médicale lors de l'embauche est uniquement liée au délai de constitution de la société. L'importance de l'amplitude au cours de laquelle Mme [B] était tenue d'être disponible pendant les périodes d'absence du gérant était manifeste, motif pour lequel une personne a été recrutée. Si l'objectif de cette embauche ponctuelle était de diminuer les tâches de Mme [B], aucune mesure qui aurait été prise pour alléger le volume important de présence ou de disponibilité de la salariée sur plusieurs semaines consécutives n'est démontrée par l'employeur. En s'abstenant de toute mesure pertinente concernant la situation de Mme [B], la société BIP Assistance a manqué à son obligation de sécurité et sera condamnée à lui payer la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la prise d'acte La prise d'acte de la rupture du contrat de travail est l'acte par lequel le salarié met un terme à son contrat de travail en raison de manquements qu'il impute à son employeur. Si les manquements sont établis et justifiaient la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à défaut elle produit les effets d'une démission. La charge de la preuve des manquements incombe au salarié. La juridiction doit se prononcer sur l'ensemble des griefs invoqués par le salarié. Dans son courrier de prise d'acte du 04 mars 2020, adressé à la société Bip Assistance, Mme [B] indique plusieurs manquements de l'employeur : '- non-paiement de la prime annuelle sur objectif (paiement attendu sur le bulletin de paie de janvier 2020) - surcharge de travail (non-respect de la fiche de poste) qui a mené à un arrêt maladie le 06/12/19 (attestation médicale pour preuve) - absence totale de visite médicale (alors que vous connaissez mon état de santé) - travail 7j/7 de 7h à 22h avec les astreintes (de 2 semaines en août puis 3 semaines en octobre pendant vos congés) - Non-respect de la durée hebdomadaire de travail - Embauche de votre conjointe au même poste que moi et à un salaire supérieur au mien - perte de motivation suite aux promesses et engagements non tenus (augmentation promise en novembre 2019 finalement refusée) - Plus en phase avec la nouvelle politique managériale de l'entreprise. Cette rupture est entièrement imputable à Bip Assistance puisque les faits précités constituent un grave manquement aux obligations contractuelles de Bip Assistance considérant le contenu de mon contrat de travail. Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR.' Dans ses conclusions, Mme [B] formule d'autres griefs à l'encontre de l'employeur : - en rémunérant les astreintes sous forme d'indemnités kilométriques, - en ne respectant pas son engagement de l'augmenter, au même niveau que sa compagne, - en ne remettant pas le bulletin de salaire du mois de février 2020, - en ne respectant pas les dispositions afférentes à l'astreinte. De nombreux manquements de la société BIP Assistance à l'égard de Mme [B] sont établis. Le gérant a opposé un refus de principe sur une partie de la prime sur l'atteinte d'objectifs concernant la marge brute, sans justifier des objectifs qui avaient été fixés ni des résultats obtenus. Mme [B] a été soumise à des astreintes importantes qui ont été rémunérées sous forme d'indemnités kilométriques, et non par une somme de nature salariale. Ces différents manquements étaient d'une gravité qui empêchaient la poursuite du contrat de travail et justifiaient la prise d'acte du salarié aux torts de l'employeur. La prise d'acte produit les effets d'un licenciement pour cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les conséquences financières La société BIP Assistance doit être condamnée au paiement de l'indemnité compenstarice de préavis, d'une durée de deux mois, et des congés payés afférents. Compte tenu des bulletins de paie et des différents éléments de rémunération retenus, Mme [B] aurait perçu un revenu de 4 896,26 euros pendant celui-ci. La société BIP Assistance doit être condamnée au paiement de la somme de 4 896,26 euros au titre de l'indemnité compenstarice de préavis et celle de 489,62 euros au titre des congés payés afférents. En prenant en compte une ancienneté au 03 décembre 2018 et le salaire moyen brut de 2 448,13 euros la société BIP Assistance doit être condamnée à payer à Mme [B] la somme de 816 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement. La société BIP Assistance employait moins de onze salariés et l'ancienneté de Mme [B] était d'une année révolue. L'article 1235-3 du code du travail prévoit une indemnité entre 0,5 mois et 2 mois de salaire brut. Mme [B] demande que le barème soit écarté, en ce qu'il ne serait pas conforme à l'article 10 de la convention n°158 de l'organisation internationale du travail. Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l'indemnisation de la perte injustifiée de l'emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l'employeur, sont de nature à permettre le versement d'une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail ( OIT ). Il en résulte que les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention précitée. L'ancienneté et la situation de Mme [B] justifient que l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit fixée à 3 000 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Le contrat de travail de Mme [B] a été rompu alors que les faits de travail dissimulé prévus par l'article L. 8221-5 sont caractérisés. En application de l'article L. 8223-1 du code du travail la société BIP Assistance doit être condamnée à payer à Mme [B] la somme de 14 688,78 euros au titre de l'indemnité forfaitaire. Le jugement sera infirmé de ce chef. Dans le dispositif de ses conclusions Mme [B] n'a formulé aucune demande ni articulé aucun moyen d'infirmation quant au chef de jugement qui l'a condamnée à payer à la société BIP Assistance une indemnité compensatrice de préavis. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la remise des documents La remise d'une attestation destinée à France travail conforme à la présente décision est ordonnée. Mme [B] fait valoir qu'elle a dû demander à plusieurs reprises les documents de fin de contrat, qui n'étaient pas conformes. L'employeur a effectué un premier envoi par mail le 08 avril 2020. Les documents de rupture ont ensuite été adressés en original après un courrier de l'inspecteur du travail et une relance de la salariée du 15 avril 2020. Si l'envoi des documents n'a été effectué qu'après un délai, Mme [B] ne justifie cependant d'aucun préjudice consécutif au retard de l'employeur ni en quoi l'attestation qui lui a été remise était erronée. Elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la clause de non-concurrence Mme [B] demande le versement de la somme prévue au titre de la clause de non-concurrence. Elle expose qu'elle n'en a pas été déliée et que la contrepartie ne lui a pas été versée. La société BIP Assistance expose que la salariée a été déliée de la clause de non-concurrence et souligne que celle-ci n'a pas été respectée dans la mesure où Mme [B] a retrouvé un emploi comme directrice d'une agence d'interim au début du mois de septembre 2020, ce qui diminuerait le montant dû. La dispense tardive de l'obligation de non-concurrence ne décharge pas l'employeur de son obligation d'en verser au salarié la contrepartie pécuniaire, mais celle-ci ne lui est due que pendant la période durant laquelle il a respecté ladite clause. Le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence qui interdit notamment à la salariée d'entrer au service d'une entreprise de travail temporaire ou d'un cabinet de recrutement et de placement dans le secteur de l'Ile de France pendant une durée de deux années. L'indemnité est de 30% de la rémunération moyenne mensuelle des trois derniers mois pendant la première année, indemnité de congés payés incluse. La société avait la possibilité de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence à la condition de le prévenir dans les conditions prévues à l'article 7-4 de la convention collective. L'article 7.4 de la convention collective prévoit que l'employeur doit adresser un écrit dans les 15 jours qui suivent la notification du préavis ou, en cas de non-observation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail. Mme [B] n'a pas effectué son préavis et le courrier de prise d'acte a été adressé le 04 mars 2020. La société BIP Assistance disposait d'un délai jusqu'au 04 avril pour la libérer de la clause de non-concurrence. Le courrier versé aux débats par l'employeur est du 03 août 2020, c'est-à-dire après que le délai prévu par la convention collective soit expiré ; la société BIP Assistance était ainsi redevable de la contrepartie pécuniaire. L'intimée justifie cependant par le profil professionnel de Mme [B] qu'elle exerce en qualité de directrice d'agence chez LIP Médical [Localité 8] depuis le mois de septembre 2020, cette entreprise étant présentée comme une 'agence de recrutement en vacation et CDI' dans trois domaines : paramédical, médical et social. L'appelante ne conteste pas ce fait, qui démontre qu'elle n'a pas respecté la clause de non-concurrence. L'indemnité est donc due à compter de la date effective de la rupture du contrat de travail jusqu'au début du mois de septembre 2020, sur la base du salaire moyen de 2 448,13 euros qui a été retenu, à hauteur de 30%. La société BIP Assistance doit ainsi être condamnée à payer à Mme [B] la somme de 3 378,41 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la société Rappoc Aucune demande n'est formée à l'encontre de la société Rappoc, qui ne peut qu'être mise hors de cause. Le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé de ce chef. Sur les dépens et frais irrépétibles La société BIP Assistance qui succombe supportera les dépens de première instance et d'appel ainsi que la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée à verser à Mme [B] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par ces motifs, La cour, Infirme le jugement sauf en ce qu'il a : - débouté Mme [B] de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés afférents et de dommages-intérêts pour inégalité de traitement, - débouté Mme [B] de sa demande de dommages-intérêts pour absence de remise de bulletins de salaire, - débouté Mme [B] de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires au cours de périodes d'astreintes, - débouté Mme [B] de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fins de contrat, - mis hors de cause la société Rappoc, - condamné Mme [B] à verser à la société BIP Assistance une indemnité compensatrice de préavis, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Dit que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la société BIP Assistance à payer à Mme [B] le sommes suivantes : - 100 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 400 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à l'astreinte, - 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - 4 896,26 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 489,62 euros au titre des congés payés afférents, - 816 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 3 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 14 688,78 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 3 378,41 euros au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence, Ordonne la remise par la société BIP Assistance à Mme [B] d'une attestation destinée à France travail conforme à la présente décision, Condamne la société BIP Assistance aux dépens de première instance et d'appel, Condamne la société BIP Assistance à payer à Mme [B] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société BIP Assistance de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La Greffière La Présidente