Cour d'appel, 25 mai 2023. 19/16236

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 25 MAI 2023 N° 2023/ FB/FP-D Rôle N° RG 19/16236 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFBOX SASU EV MMC FRANCE C/ [U] [C] Société URSSAF DES ALPES MARITIMES Société CARSAT SUD EST Société PÔLE EMPLOI PACA Copie exécutoire délivrée le : 25 MAI 2023 à : Me Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 26 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F18/00223. APPELANTE SASU EV MMC FRANCE prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Agnès ERMENEUX, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Alain HERRMANN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Justine VASSE, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE INTIMES Monsieur [U] [C], demeurant [Adresse 6] représenté par Me Olivier ROMANI, avocat au barreau de NICE URSSAF DES ALPES MARITIMES prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 1] non représentée CARSAT SUD EST prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 3] non représentée PÔLE EMPLOI PACA pris en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 4] non représenté *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Mars 2023 prorogé au 4 mai 2023 puis au 25 mai 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 25 mai 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE M. [C] (l'intimé), en qualité de représentant légal de la société en cours de formation et la SASU EV MMC France, exerçant une activité d'agence immobilière et faisant partie du groupe Engel&Völker, ont conclu le 3 mai 2017 un contrat de prestation de services consistant en une mission d'animateur de secteur pour le conseil et l'accompagnement d'une équipe d'agents commerciaux sur une zone géographique d'attribution, moyennant un honoraire de 5% du montant des commissions nettes perçues sur les transactions immobilières, payé mensuellement. La SAS ICoachYourTeam, représentée par M. [C] a été immatriculée le 22 mai 2017. La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture. L'intimé a été placé en arrêt de travail pour maladie du 22 novembre 2017 au 21 décembre 2017. Par courrier du 12 décembre 2017 la société l'informait 'de l'interruption de son contrat d'animateur de secteur' et eu égard à l'article 7 du contrat de prestation de service prévoyant un préavis d'un mois indiquait que le résiliation de son contrat prendra effet le 12 janvier 2018. L'intimé a saisi le 19 mars 2018 le conseil de Prud'hommes de Nice d'une demande en reconnaissance d'un contrat de travail, d'une requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de demandes de rappel de salaire du 1er au 14 décembre 2017, d'indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité, de rappel de commissions sur affaires, d'une demande de régularisation des cotisations auprès des organismes sociaux, de délivrance sous astreinte des bulletins de paie et des documents de fin de contrat, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société a soulevé in limine litis une exception d'incompétence et conclut au rejet des prétentions sur le fond. L'URSSAF, la CARSAT et Pôle Emploi ont été appelés en la cause. Par jugement du 26 septembre 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a : - s'est déclaré compétent: en matière de requalification en contrat de travail, matériellement pour connaître les demandes en matière de régularisation des cotisations sociales - constaté l'existence d'un contrat de travail entre Monsieur [X] [C] et la SASU EV MMC France - dit et jugé la rupture du dit contrat de travail sans cause réelle et sérieuse En conséquence - condamné la SASU EV MMC France à verser à Monsieur [C] les sommes suivantes: - 1455 .bruts à titre de rappel de salaire du 1er au 14 décembre 20) 7 - 145,50 € bruts au titre des congés payés y afférent - 8.730 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis - 873 € bruts au titre de congés payés y afférent - 16.222,19 € nets au titre de rappel de commissions sur affaires - 23.100 € nets au titre de dommage et intérêts pour rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse - 2000 € au titre de frais irrépétibles, selon les dispositions de l'article 700 du CPC. - condamné la SASU EV MMC France à régulariser les cotisations sociales dues aux organismes sociaux. - ordonné la délivrance des différents documents sociaux. - dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé, à compter de la demande en justice. - ordonné l'exécution provisoire de droit sur salaire. - condamné la SASU EV MMC France aux entiers dépens et frais d'exécution du présent jugement selon les dispositions des articles 695 et 696 du CPC. - débouté les parties du surplus de leurs demandes La société a interjeté appel du jugement par acte du 18 octobre 2019 énonçant : 'Appel du jugement rendu le 26 septembre 2019 sous le n° RG F18/00223 par le conseil de Prud'hommes de Nice : Objet de la demande: L' appel tend à la réformation de la décision entreprise en ce qu'elle: - constate l'existence d'un contrat de travail entre Monsieur [X] [C] et la SASU EV France, - dit et juge la rupture du dit contrat de travail sans cause réelle et sérieuse, En conséquence, - condamne la SASU EV MMC France à verser à Monsieur [C] les sommes suivantes: * 1 455 euros bruts à titre de rappel de salaire du 1er au 14 décembre 20/7, * 145, 50 euros bruts au titre de congés payé y afférents, * 8 730 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 873 euros bruts au titre des congés payés y afférents, * 16 222.19 euros nets au titre de rappel de commissions sur affaires, * 13 100 euros nets au titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse, * 2 000 euros au titre des frais irrépétibles selon les dispositions de l'article 700 du C.P.C. - condamne la SASU EV MMC France à régulariser les cotisations sociales dues aux organismes sociaux. - ordonne la délivrance des différents documents sociaux, - dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice. - ordonne l'exécution provisoire de droit sur salaire, - condamne la SASU EV MMC France aux entiers dépens et frais d'exécution du présent jugement selon les dispositions des articles 695 et 696 du C.P.C., - déboute le .parties du surplu de leurs demandes tant principales que reconventionnelles.' PRÉTENTIONS ET MOYENS Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 8 décembre 2022 la SASU EV MMC France demande de : DECLARER l'appel formé par la Société EV MMC France à l'encontre du jugement rendu le 26 septembre 2019 par le Conseil de prud'hommes de Nice recevable et bien fondé; INFIRMER le jugement rendu le 26 septembre 2019 par le Conseil de prud'hommes de Nice en ce qu'il a : ' constaté l'existence d'un contrat de travail entre Monsieur [X] [C] et la SASU EV MMC France; ' dit et jugé la rupture du dit contrat de travail sans cause réelle et sérieuse ' condamné la SASU EV MMC France à verser à Monsieur [C] les sommes suivantes: ' 1455€ bruts à titre de rappel de salaire du 1er au 14 décembre 20 L7 ; ' 145,50€ bruts au titre des congés payés y afférent; ' 8.730€ bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis; ' 873€ bruts au titre de congés payés y afférent; ' 16.222, 19€ nets au titre de rappel de commissions sur affaires; ' 23.100€ nets au titre de dommages et intérêts pour rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse; ' 2000€ au titre de frais irrépétibles, selon les dispositions de l'article 700 du CPC. ' condamné SASU EV MMC France à régulariser les cotisations sociales dues aux organismes sociaux; ' dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal capitalisé, à compter de la demande en justice; ' ordonné l'exécution provisoire de droit sur salaire. ' condamné la SASU EV MMC France aux entiers dépens et frais d'exécution du présent jugement selon les dispositions des articles 695 et 696 du CPC; Statuant à nouveau: 1) A titre principal: REJETER la demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail de Monsieur [C] et, en conséquence, le DEBOUTER de l'ensemble de ses demandes; CONDAMNER Monsieur [C] au remboursement des sommes perçues au titre de I'exécution provisoire de droit, soit 26.190 € bruts; DEBOUTER Monsieur [C] de l'ensemble de ses demandes; 2) A titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour requalifiait les relations contractuelles en contrat de travail : DEBOUTER Monsieur [C] de sa demande de régularisation des cotisations sociales dues aux organismes sociaux, d'assurance chômage et de retraite; LIMITER le rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de préavis à la somme de 10.185€ bruts; DEBOUTER Monsieur [C] de sa demande de rappel de commissions sur affaires; A titre subsidiaire, LIMITER le rappel de commissions sur affaires à 16.222,19 € bruts; DEBOUTER Monsieur [C] de sa demande de dommages et intérêts pour rupture nulle, sans cause réelle et sérieuse, et abusive du contrat de travail; A titre subsidiaire, LIMITER le montant des dommages et intérêts à 1 mois de salaire conformément au barème, soit 2.910 € bruts; DEBOUTER Monsieur [U] [C] de l'ensemble de ses autres demandes à l'encontre de la Société EV MMC France; CONDAMNER, le cas échéant, Monsieur [C] au remboursement des sommes payées au titre de l'exécution provisoire à hauteur de l'infirmation du jugement; ORDONNER, le cas échéant, la compensation des sommes éventuellement dues par les deux parties. 3) En tout état de cause: CONDAMNER Monsieur [U] [C] à verser à la Société EV MMC France la somme de 5.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, CONDAMNER Monsieur [U] [C] aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 18 novembre 2022 M. [C] demande de : STATUER ce que de droit sur l'appel de la société EV MMC France. DEBOUTER la société EV MMC France de l'ensemble des demandes. JUGER Monsieur [U] [C] recevable et bien fondé en son appel incident. INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Nice du 26 septembre 2019 en ce qu'il: - n'a pas jugé nul et abusif le licenciement de Monsieur [C]; - a débouté Monsieur [C] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité; - a débouté Monsieur [C] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé; - a limité le montant des autres condamnations. Et statuant de nouveau : JUGER nulle, sans cause réelle et sérieuse et abusive la rupture du contrat de travail. CONDAMNER la SAS EV MMC France au paiement des sommes suivantes: - Rappel de Salaire du 1 er au 14 décembre 2017 : 2 000 € nets - Congés payés afférents: 200 € nets - Indemnité compensatrice de préavis: 12 000€ nets - Congés payés afférents: 1 200 € nets - Rappel de commissions sur affaires: 30 700€ nets - Dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité: 25 000€ - Dommages et intérêts pour rupture nulle, sans cause réelle et sérieuse, et abusive du contrat de travail: 24 000€ - Dommages et intérêts travail dissimulé: 24000€ CONFIRMER le jugement pour le surplus . CONDAMNER la SAS EV MMC France sous astreinte de 100€ par jour de retard avec faculté de liquidation par le Conseilla délivrance des documents rectifiés suivants: - Certificat de travail - Attestation pour le Pôle Emploi - Bulletins de paye. CONDAMNER la SAS EV MMC France au paiement des intérêts de retard au taux légal capitalisé à compter de la demande en justice. CONDAMNER la SAS EV MMC France au paiement de la somme de 5000,00€ sur le fondement de l'article 700 du C.P.C. et aux entiers dépens. L'URSSAF, la CARSAT et Pôle Emploi n'ont pas constitué avocat et n'ont pas conclu. Vu l'article 455 du code de procédure civile, L'ordonnance de clôture a été rendue le 12 décembre 2022. SUR CE Sur l'existence d'un contrat de travail L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination, élément constitutif du contrat de travail, est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C'est par un faisceau d'indices révélant l'existence de contraintes imposées pour l'exécution du travail qu'est caractérisé le lien de subordination juridique. Le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail. En présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve. En l'absence d'écrit ou d'apparence de contrat de travail, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d'en rapporter la preuve. Enfin le code du travail institue une présomption de non-salariat dans certaines hypothèses. Ainsi selon l'article L. 8221-6 du Code du travail dans ses versions applicables à la cause, sont notamment présumés ne pas être liées avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation, les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales. L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque ces personnes fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanent à l'égard de celui-ci . L'article L.8221-6-1 du même code toujours dans ses versions applicables, stipule qu'est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre'. En l'espèce l'intimé soutient que, nonobstant la présomption légale de non-salariat, il était lié par un contrat de travail à la société dès lors qu'il exécutait sa prestation de travail sous un lien de subordination juridique permanent caractérisé par : - sa soumission au pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de la société dans le cadre d'une totale intégration dans son organisation; - l'obligation d'exercer l'exclusivité de son activité pour la société; - l'existence d'une rémunération forfaitaire garantie. La société réfute tout emploi salarié en faisant valoir que l'intimé, dont le statut emporte présomption de non-salariat, ne démontre pas l'existence d'un lien de subordination juridique et qu'elle-même justifie qu'il disposait d'une totale autonomie dans l'exécution de sa prestation contractuelle dans les limites de l'obligation de loyauté et du devoir réciproque d'information prévu à l'article L.134-4 du code de commerce. En préliminaire la cour relève qu'aux termes du contrat de prestation d'animateur de secteur, l'engagement des parties prévoyait notamment: 'Préambule 1.- Engel & Volkers exerce l'activité d'agent immobilier telle que définie à l'article 1er de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970. L'organisation d'Egel et Volkers est fondée sur une collaboration avec un nombre important d'agents commerciaux opérant de manière professionnelle et indépendante en ayant recours à leur propres ressources matérielles et logistiques et consacrant leur temps à la recherche de biens immobiliers et de clientèle dans des zones ayant précédemment fait l'objet d'une attribution par Engel & Volkers. II.- L'Animateur de Secteur dispose d'une grande expérience et d'un grand savoir-faire en tant qu'intermédiaire dans le domaine des transactions immobilières de même qu'en matière de gestion et d'organisation d'équipes de travail; l'Animateur de Secteur dispose de ses propres ressources aux fins de la fourniture des services prévus par le présent contrat... 2. Zone de l'Animateur de secteur L'Animateur de secteur réalisera sa mission sur la zone définie en Annexe 1 des présentes 3 Missions de l'Animateur de Secteur Au titre du présent Contrat, l'Animateur de Secteur: b) Veillera à la bonne prise en charge des nouveaux clients ainsi qu'au bon déroulement des visites effectuées par les agents commerciaux se trouvant sur sa Zone, a) Utilisera son expérience et son savoir-faire pour accompagner les agents commerciaux situés sur sa Zone et optimiser leurs performances, c) Conseillera les agents commerciaux se trouvant sur sa Zone en matière de technique de vente, d) Donnera, en tant que de besoin, son avis à Engel & Volkers sur les performances des agents commerciaux se trouvant sur sa Zone et communiquera à Engel & Volkers les informations qui lui auront été transmises par les agents commerciaux situés sur sa Zone concernant, notamment, l'état du marché, la concurrence, etc. e) Assurera un suivi des opérations réalisées par les agents commerciaux de sa Zone, f) Procédera à une vérification du degré de satisfaction des clients en ce qui concerne les services fournis par les agents commerciaux collaborant avec Engel & Volkers sur sa Zone. 4. Modalités d'exécution L'Animateur de Secteur fournira les prestations de services requises en organisant son temps et ses heures de travail en toute autonomie sans être soumis(e) à un quelconque emploi du temps et en ayant recours, en ce qui concerne l'exécution des prestations, à ses propres moyens de transport ainsi qu'à ses propres ressources matérielles. II est précisé à cet égard, que l'Animateur de Secteur ne pourra en aucun cas utiliser les bureaux d'Engel & Volkers comme siège de ses opérations. Nonobstant ce qui précède, l'Animateur de Secteur pourra, s'il le souhaite, bénéficier du soutien d'un membre de l'équipe interne d'Engel & Volkers. L'Animateur de Secteur pourra également, s'il le souhaite, utiliser un smartphone et une tablette - de type iPad ou similaire - disposant d'un forfait mis à disposition par Engel & Volkers.... S'il le juge utile, l'Animateur de Secteur organisera des réunions avec les agents commerciaux situés sa Zone. En tout état de cause, l'Animateur de Secteur respectera l'indépendance des agents commerciaux situés sur sa Zone. Nonobstant le fait que l'Animateur de Secteur dispose d'une autonomie fonctionnelle, les Parties arrêteront d'un commun accord les objectifs de vente annuels de l'équipe des agents commerciaux situés sur la Zone de l'Animateur de Secteur. 5. Honoraires de l'Animateur de Secteur En contrepartie des services fournis par l'Animateur de Secteur, Engel & Volkers versera à ce dernier un honoraire fixé à 5 % du montant total des commissions HT nettes perçues par Engel & Volkers pendant le Contrat, c'est-à-dire déduction faite, le cas échéant, des honoraires dus par à Engel& Volkers à un ou d'autres confrères, partenaires ou intermédiaires, au titre des transactions réalisées par les agents commerciaux travaillant sur la Zone de l'Animateur de Secteur.... Ces honoraires seront payés mensuellement. Les honoraires de l'Animateur de Secteur prévus au présent article sont forfaitaires et couvrent l'ensemble des frais, dépenses, avances et autres débours engagés par l'Animateur de Secteur dans le cadre de l'exécution du présent Contrat Engel & Volkers s'engage à verser à l'Animateur de Secteur une avance sur honoraires mensuelle de 4 000 Euros HT. Le paiement de cette avance sur honoraires se fera le 15 du mois. Ces avances sur honoraires seront remboursées, le cas échéant, par compensation avec les honoraires dus à l'Animateur de Secteur dans les conditions indiquées ci-dessous. Ces remboursements interviendront trimestriellement. Par dérogation à ce qui précède, au cours de la première année d'exécution du présent Contrat, l'Animateur de Secteur percevra en outre un honoraire mensuel fixe de 4 000 Euros HT qui lui restera acquis dans tous les cas' 1° sur l'activité exclusive au service de la société Selon l'intimé, la création d'une entité juridique propre répondait à la seule demande de la société qui était son seul client et qu'il était d'ailleurs tenu par une clause d'exclusivité et une clause de non concurrence. Il souligne que le contrat d'animateur de secteur souscrit le 3 mai 2017 a précédé l'immatriculation de la société Icoachyourteam réalisée le 22 mai 2017 Il produit: - le mail de l'agence de recrutement du 24 octobre 2016 mentionnant que le poste de responsable région sud à pourvoir au sein de la société était ouvert aux candidats ayant le statut d'indépendant ou exerçant en société; - un extrait du site société.com faisant figurer l'immatriculation de la SASU Icoachyourteam le 22 mai 2017 avec pour activité 'le conseil pour les affaires et autres conseils de gestion'; - le contrat d'animateur de secteur du 3 mai 2016 désignant le co-contractant comme 'la société en cours de formation' représentée par l'intimé, dont l'article 9 stipule : 'Pendant toute la durée du présent Contrat, l'Animateur de Secteur s'interdit d'exercer des fonctions similaires ou d'intervenir en tant qu'intermédiaire en matière immobilière pour le compte d'autres sociétés sans avoir obtenu l'autorisation préalable et écrite d'Engel & Volkers à cet effet. En outre, pendant toute la durée du présent Contrat, l'Animateur de Secteur assure à Engel & Volkers qu'aucune personne physique ou morale exerçant des activités concurrentes de celles d'Engel & Volkers n'entrera à son capital et ce, à quelque hauteur que ce soit. En cas de cessation du présent Contrat pour quelque cause que ce soit, l'Animateur de Secteur s'interdit d'exercer des fonctions similaires sur la Zone pendant une durée de 6 mois à compter de la cessation du présent Contrat. De la même manière, au cours de la période de six mois suivant la cessation du Contrat, l'Animateur de Secteur ne pourra avoir recours de quelque manière que ce soit aux services d'agents commerciaux collaborant avec Engel & Volkers et se trouvant sur sa Zone'; - un échange de mails du 27 décembre 2017 avec un cabinet de conseils en entreprise pour l'établissement d'un devis portant sur les frais de formalité de dissolution/liquidation de la société Icoachyourteam; La société soutient que le contrat de prestation de services n'empêchait pas l'intimé, qui a exercé comme directeur du développement du réseau de marque Imax pour les salles de cinéma, directeur d'agence Hertz, ingénieur commercial pour Otis, de travailler pour d'autres donneurs d'ordre quand bien même y était insérée une légitime clause de non concurrence limitée au secteur de l'immobilier et qu'il a lui-même fait choix de ne pas le faire, ce qui ne constitue pas un indice de subordination. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que les éléments produits font ressortir que l'intimé a effectivement constitué la société en vue de sa collaboration avec la société et projeté sa dissolution dès la résiliation du contrat de prestation de services. La cour relève ensuite que le contrat liant les parties contient une clause interdisant à l'intimé d'exercer pour son compte ou celui d'autres sociétés une activité relevant du secteur de l'immobilier durant l'exécution du contrat, sauf autorisation préalable expresse et après la rupture, pendant un délai de six mois. Cette clause ne s'analyse pas en une clause d'exclusivité dès lors qu'elle ne prohibe pas l'exercice de toute autre activité professionnelle quelqu'en soit sa nature durant le temps du contrat mais vise à protéger la société d'une activité directement concurrente. S'il s'agit d'une clause restrictive, elle est conforme à l'article L.124-3 du code de commerce selon lequel l'agent commercial peut accepter sans autorisation la représentation de nouveaux mandants, il ne peut toutefois accepter la représentation d'une entreprise concurrente de celle d'un de ses mandants sans accord de ce dernier et l'insertion d'une clause de non-concurrence n'est pas l'apanage du seul contrat de travail. Sur l'exclusivité de fait en réalité invoquée en ce que l'intimé ne disposait pas d'autres qualifications et compétences professionnelles, la cour relève d'abord que l'objet social de la SASU créée n'est pas limité à un domaine d'activité, ensuite qu'il ressort des pièces versées par la société que ni la formation (école de commerce) ni le parcours de l'intimé n'ont exclusivement porté sur le secteur immobilier, même si celui-ci y a exercé de manière continue à compter de 2009. Reste qu'est établi comme n'étant pas sérieusement contesté que la société a été son seul donneur d'ordre, la référence à un autre contrat de prestation de services en annexe 2 des statuts listant les actes accomplis pour le compte de la société en cours de formation ne concernant que la prestation afférente à la constitution de la société confiée à la société Legal Start. Il s'ensuit qu'est établi la réalité d'une activité exclusive de l'intimé au profit de la société durant les sept mois de la collaboration. 2° sur la rémunération forfaitaire imposée indépendante de la prestation de travail et des heures travaillées L'intimé fait valoir qu'il ne facturait pas librement ses honoraires en fonction de ses prestations et des heures travaillées mais percevait une rémunération fixe forfaitaire sur la base d'une facturation que la société lui demandait d'établir à la somme de 4000 euros suivant un modèle qu'elle lui fournissait. A l'appui il se réfère aux stipulations contractuelles et verse aux débats : - en pièce 11 son échange de mails avec Mme [H], Finance Director des 26 et 28 juin 2017 dans lequel l'intimé demande 'J'ai changé de PC et je ne retrouve pas le draft que tu m'avais envoyé le mois dernier. Peux-tu s'il te plait me le renvoyer'', auquel son interlocutrice répond 'Ci-joint le modèle de facture' (envoi d'une trame) avant que l'intimé lui adresse sa facture pour le mois de juin 2017; - en pièce 23 son mail du 30 mai 2017 demandant à Mme [S] ' Peux-tu me faire parvenir un draft de facturation de mes honoraires du mois de mai 2017 ainsi qu'un draft de note de débit pour remboursement des frais engagés pendant la période de formation à [Localité 11] au cours de la première semaine du mois de mai 2017. Ma société est créée et le compte bancaire ouvert' laquelle s'adressait ensuite par mail du même jour à Mme [H] pour obtenir les modèles demandés; - en pièce 12 ses factures de mai à août 2017 dont celle du mois de juin est strictement calquée sur le modèle ci-dessus, les trois autres mentionnant un libellé développé en se référant au minimum garanti conformément au contrat de prestation de services, chacune étant pour un montant identique de 4000 euros HT. La société soutient que l'intimé était rémunéré par des honoraires directement liés à son activité, en fonction de sa performance sur sa mission de coatching des agents commerciaux, et ce, conformément au contrat de prestation de service, la somme de de 4000 euros constituant une avance sur honoraires, avec une clause de garantie limitée à la première année d'exercice de manière dérogatoire afin de lui permettre de développer son savoir-faire. La société fait également valoir que c'est à la demande expresse de l'intimé qu'elle lui a communiqué un modèle de facture. A l'analyse des pièces produites, la cour constate qu'il résulte du contrat de prestation de services que la rémunération de l'intimé est calculée par l'application d'un pourcentage fixe sur le montant total des commissions perçues par la société au titre des transactions réalisées par les agents commerciaux sur la zone de l'animateur de secteur avec une avance sur honoraires mensuels de 4000 euros et que par dérogation durant la première année, cette avance de 4000 euros lui reste acquise dans tous les cas. Il s'ensuit que ses honoraires sont conditionnés aux résultats de l'équipe que l'intimé était chargée de manager et donc indirectement à sa propre performance, en bénéficiant la première année d'une garantie minimale de rémunération. La cour relève donc que le fait que l'intimé ait facturé un montant identique de 4000 euros HT n'est que l'expression des engagements contractuels, prévoyant un mécanisme de réajustement trimestriel en fonction des résultats financiers, et ce uniquement à la hausse durant la première année. Il ne s'agit pas d'une rémunération unilatéralement imposée par la société et au demeurant une rémunération forfaitaire, au contraire d'une facturation au nombre d'heures ou en jours, n'est pas un indice de relation salariée. 3° sur la soumission au pouvoir de direction, de contrôle et de sanction de la société dans le cadre d'une totale intégration dans son organisation L'intimé fait valoir que travaillant en étroite collaboration avec les différents services de la société dont il constituait un échelon intermédiaire, il recrutait, animait, encadrait une équipe d'agents commerciaux sur sa zone géographique dans des conditions définies par la société, qu'il participait aux réunions hebdomadaires obligatoires de Team Leaders où étaient communiquées des directives et contrôlé les résultats par le président de la société M. [M] et que celle-ci lui fournissait le matériel professionnel nécessaire à l'exercice de ses missions. L'intimé soutient ainsi que son exercice professionnel n'était pas celui d'un travailleur indépendant bénéficiant d'une autonomie d'action et de décision sur son activité, en ce que cette activité était entièrement et en permanence contrôlée par la société qui lui adressait des directives sur les modalités d'exécution de son travail, le rappelait à l'ordre sur ses méthodes de gestion et à laquelle il devait régulièrement adresser des comptes rendus de son activité. A l'appui l'intimé produit : - le contrat de prestation de services ci-dessus retranscrit; - un mail du 24 octobre 2016 de la société de recrutement lui indiquant qu'elle recherche un responsable de région sud dont les missions sont ainsi définies : 'Vos Missions Vous êtes responsable du chiffre d'affaires, du résultat et du personnel dans votre secteur. o Recrutement, en collaboration avec le département des Ressources Humains, des commerciaux dans votre secteur. o Soutien des membres de l'équipe commerciale de votre secteur, en vue de l'optimisation de leur performance. o Accompagnement de clients, évaluation et prise de mandats de vente auprès des propriétaires.o Accompagnement des agents immobiliers dans les négociations et lors des signatures de vente. o Formation des agents commerciaux aux procédures'; - le compte rendu de la réunion Team Leader Meeting MC [Localité 11] du 4 septembre 2017 faisant figurer les présents/ absents et listant les points abordés dont : - le 'Format du TL Meeting : [O] [M] indique souhaiter limiter la durée de celle réunion hebdomadaire à deux heures, réunion qu'il souhaite « plus opérationnelle ». Exemple de sujet qu'il souhaiterait évoquer: comment produire davantage de CA, homogénéisation des process, importance des mandats exclusifs, solutions pour réduire le délai de commercialisation des biens, collaboration inter-équipes etc..' - les 'objectifs et projets d'expansion' - la 'visite de M. (l'intimé) Teams Leader, Côte d'Azur Team leader auprès de Mme [T] [S] (MC Côte d'Azur) basé à Saint - Jean Cap-Ferrat [O] [M] indique souhaiter intégrer davantage les équipes Côte d' Azur à l'avenir, Sujets évoqués: mauvais résultats, zone très large, marché de résidences secondaires impliquant, malgré un important volume de demandes, une certaine difficulté à identifier des acheteurs sérieux, challenges en matière de recrutement, etc' - 'Referrals : une nouvelle version du « Referral Protocol» va être communiquée par Luisella Vitale (Cf Courriel de cette dernière adressé aux équipes en date du 05/09/2017), Les Referrals Clients Acheteurs et Locataires seront désormais possibles entre les services Vente et Location, Le Staff et les Team Leaders sont également désormais éligibles au Referral. Important : le document interne 'Referral Protocol' ainsi que cartes de zones ne doivent désormais plus être à la disposition directe des agents' - 'Communication Team Leaders / Agents : Est rappelée aux TL la nécessité d'être vigilants dans leur communication avec les agents et de ne pas de positionner comme leurs supérieurs hiérarchiques'; - 'Listing présentation : [O] [M] rappelle l'importance de faire appel à la méthode des post-its (impliquant également de convaincre les clients d'assister à ces présentations au Market Center'; - 'Processus de validation des mandats : Les mandats avant d'être présentés à [O] [M], doivent désormais être formellement validés en amont par les TL'; - Leading by numbers : rappel de l'importance de travailler avec GO'; concluant par la date de la prochaine réunion (11 septembre 2017); - le compte rendu du Team Leader Meeting MC [Localité 11] du 11 septembre 2017 faisant figurer les présents/ absents et listant les points abordés dont : - 'Informations générales : le TL se déroulera désormais de 14h à16h'; - 'Non poursuite du projet de développement dans le département 78 : Rappel de l'annonce faite la semaine précédente - Sera proposé aux agents initialement dédiés à cette zone de rejoindre d'autres équipes - Choix de la direction de se concentrer sur [Localité 11] et la zone [Localité 9]-[Localité 7] - Fin des Referrals vers cette zone (....) [O] [M] souligne la nécessité de trouver des solutions au plus vite : plus grand suivi des team Assistantes et des team Leaders. Nécessité également d'être proche des agents durant la phase de négociation. Et nécessité de ne pas céder trop rapidement concernant le taux de commission de 5%.(...) - 'Photographies dans Life : importance de télécharger sa photographie E&V...Nécessité de faire un rappel dans chaque équipe' - 'Utilisation du GO et du Sales Controlling (SCT) ....Nécessité pour les teams leaders de maîtriser leurs chiffres, l'utilisation du GO (donner l'exemple) et le SCT. Ils doivent être en capacité d'expliquer leur zone par l'analyse de leurs chiffres, via le SCT' - 'Leads : [O] [M] évoque la problématique des Leads et les soucis rencontrés, notamment dans l'équipe de .... Option envisagée (mais non tranchée): possibilité de mettre en place cette règle (pas de Leads pendant une semaine en cas d'absence à la réunion mais octroi d'un joker par mois)'; - 'Code vestimentaire : rappel des règles par [O] [M], cf courrier envoyé par [J] [A] le jour même. Important : nécessité d'effectuer un rappel des règles aux agents par les Team Leaders'; - 'Problématique des diagnostics : ....Echange entre les équipes : si certains soulignent la nécessité de négocier en amont des tarifs avec un seul diagnostiqueur, d'autres indiquent souhaiter poursuivre leur collaboration avec leurs diagnostiqueurs habituels... Tous s'entendent cependant sur l'intérêt d'offrir les diagnostics aux vendeurs signant des mandats exclusifs ...[O] [M] indique être partisan de cette dernière option. Il souhaite un accord global soit négocié avec E&V. Les teams leaders pourront néanmoins, s'ils le souhaitent, faire appel à leur diagnostiqueur privilégié. [O] [M] souligne néanmoins qu'il est impératif de communiquer sur ce service offert par E&V. Rappel : en cas de signature de mandats exclusifs (mandats purement exclusifs uniquement)'; - 'Organisation générale équipes/Finance : [G] [H] rappelle la nécessité de suivre au jour le jour les processus de vente en cours des agents. Pour plus d'efficacité, les informations doivent être renseignées par les Team Leaders et les Team Assistantes en temps réel....[O] [M] souligne la nécessité de réduire au maximum la période d'attente entre l'acceptation de l'offre et la signature du compromis de vente' - 'Team Meetings équipes : [O] [M] insiste sur la nécessité de rendre ces réunions plus interactives'; - 'Matching : [O] [M] rappelle la nécessité d'utiliser cette méthode' concluant par 'Prochaine réunion TL prévue le 24/09/2017 à 14h (salon Concorde) Concernant la prochaine réunion TL du 18/09/2017 un agenda vous sera transmis demain. A cet effet, n'hésitez pas à nous faire part de vos suggestions'; - le mail circulaire adressé le 14 septembre 2017 pour diffusion aux participants des comptes rendus des réunions Teams Leaders du 4 et du 11 septembre 2017 et reprécisant que pour la prochaine réunion du 18 septembre un agenda sera transmis en les appelant à proposer leurs suggestions; - en pièce 29 son mail du 3 août 2017 à M. [M] et sa traduction libre : 'Comme vous le savez, en 2016, l'équipe commerciale de la Côte d'Azur a livré à Engel & Voelkers une commission nette totale de 942 515€, signant un total de 25 opérations dans l'année (304 074€ / 13 opérations pour la région de [Localité 5] et 638 441€ /12 opérations pour la région [Localité 12]). II s'agit d'UNE SEULE OFFRE PAR MOIS PAR MAGASIN! ce qui est dramatiquement bas. En 2017, au 31 juillet, le montant total des commissions nettes versées à E & V est encore pire et s'élève à 269 419€ (74 511€ pour la région de [Localité 5] et 194 908€ pour la région de Saint jean Cap Ferrat), soit un total de 13 opérations. C'est moins d'UNE OFFRE PAR MOIS PAR MAGASIN, pire qu'en 2016. Depuis le 1er janvier 2016,37 agents commerciaux se sont joints à l'équipe et 25 sont partis, soit un taux de roulement de 67,5%. Entre-temps, en 2016, Taylor a réalisé un chiffre d'affaires de 7,4 millions d'euros (oui, je sais, avec un résultat net de -1,8 million d'euros), [Localité 10] Properties 2,7 millions d'euros (avec un résultat net de + 0,1 million d'euros) et en 2015, Zingraf hit revenues 8,2 millions d'euros (avec un résultat net de + 0,2 millions d'euros), LafageTransaction (Century 21) 3,5m€ (avec un résultat net de + 0,3m€), Barnes 21m€ (avec un résultat net de +0,4m€), [K] [I] encore plus que Barnes etc... Pourquoi ne pouvons-nous pas atteindre de tels chiffres et aller encore plus haut ' Ma conclusion est simple : manque de gestion et d'organisation. Veuillez noter que je n'ai absolument rien contre [T] en tant que personne. Elle est très gentille. Mais professionnellement, il est évident que son mauvais état de santé depuis longtemps dû à ce stupide accident de ski ne lui a pas permis de s'impliquer activement dans l'entreprise au quotidien, pour dire le moins. Les équipes ont souffert et ont manqué de soutien, de motivation et d'assistance. Maintenant, elle doit subir une autre intervention chirurgicale bientôt avec encore quelques mois pour se rétablir. J'ai aussi appris aujourd'hui que [E] [P], l'autre chef d'équipe, basée à [Localité 5], a démissionné pour aller travailler avec Citya à [Localité 8]. [O], je dirige des centres de profit depuis de nombreuses années, dirigeant avec succès des équipes commerciales et opérationnelles, dans la location de voitures pour Hertz, puis dans les loisirs et divertissements pour Imax Corporation et pour Vivendi à [Localité 11]. j'ai également travaillé dans l'immobilier pendant les 7 dernières années et je peux prétendre avoir une expérience assez forte dans ce domaine et une bonne connaissance du marché de l'immobilier sur la Côte d'Azur. Je suis prêt à prendre plus de responsabilités et je pense que le temps est venu pour moi d'essayer le changement. Je suis prêt à me lancer dans une nouvelle mission, un nouveau rôle et à vous aider à faire croître votre entreprise dans la région. Alors que vous êtes sur le point d'ouvrir un nouveau Market Center à [Localité 10], vous aurez sans aucun doute besoin d'un directeur général à bord qui soit entièrement disponible, dévoué, motivé, concentré, énergique, fiable et capable de diriger le salon et de faire entrer les €uros. Je suis prêt à être ce directeur général. Je suis bien sûr prêt à vous rencontrer et à en discuter davantage'; - en pièce 30 et 30 bis son propre mail du 23 octobre 2017 à M. [M] par lequel l'intimé lui demande de se positionner sur le plan de développement qu'il a conçu pour la zone en ces termes: ' J'ai maintenant 6 mois dans le poste et j'aimerais que vous passiez en revue mon plan suggéré ci-dessous pour le développement du S2 au cours des 3 prochaines années, soit de 2018 à 2020. J'ai besoin de savoir que nous sommes sur la même longueur d'onde et que vous soutiendrez mes initiatives au fil du temps et me donnerez un délai raisonnable et réaliste avant de commencer à évaluer les résultats, car vous et moi savons que nous sommes partis de très bas et que [Localité 11] ne s'est pas construit en un jour' à la suite de quoi il détaille longuement les éléments de ce plan avant de conclure '[O], s'il vous plaît, confirmez que tout cela peut correspondre à votre propre agenda ou veillez indiquer le contraire. Je veux m'assurer que nous parlons la même langue ... ou pas..' - en pièce 3 et 3 bis le mail en réponse de M. [M] du 23 octobre 2017 rédigé en langue anglaise et sa traduction libre : 'Bien que j'apprécie votre implication telle que démontrée par vos divers longs emails, je préférerais honnêtement que vous consacriez votre précieux temps aux opérations. la réunion à [Localité 12] a clairement démontré que les agents étaient démotivés et très forts pour trouver mille raisons justifiant leur manque de réussite. Au lieu de se concentrer sur les vraies raisons de ce manque de succès et de trouver des solutions pour une amélioration. Ceci est aussi clairement dû à un manque de direction et d'orientation de votre part. Ca ne devrait pas être à moi de descendre pour leur dire de travailler leur portefeuille de biens. Des douzaines de propriétés sont sans mandats et presque la totalité des propriétés sont au dessus du prix du marché. Que des agents se plaignent de n'avoir qu'une seule visite en 4 ans sur une propriété et qu'ils ne voient pas que le problème réside dans le prix plutôt que dans notre positionnement sur Google, démontre qu'ils n'ont pas compris et que vous ne leur avez pas expliqué, ce qui crée le succès dans l'immobilier. Donc, merci de veiller à ce que les fondamentaux du métier soient suivis, motivez vos gens, signez des contrats, réduisez les prix au moyen de la méthode d'estimation par cartes ou à minima par une présentation powerpoint et soyez proche de chaque agent qui négocie un contrat, afin de mener la négociation à sa fin. Ecrire au sujet de plans d'envergure et de scenari futurs est sans objet si nous ne créons pas le succès rapidement. La course pour générer du chiffre d'affaires pour 2018 a déjà commencé il y a un mois. Merci de vous coordonner avec [T] sur la suite des opérations à mener'; - en pièce 14 deux mails du salarié à son équipe des 14 novembre et 12 décembre 2017 donnant consigne aux agents de se faire remettre par les vendeurs dès la prise du mandat un certain nombre de documents, dont les diagnostics et leur proposant de reprendre le rythme des team meeting hebdomadaires, de les faire suivre par des teams viewing afin de mieux faire connaître l'ensemble des mandats en cours, ces mails étant par ailleurs adressés en copie à Mme [V]; - en pièce 4 son propre mail du 10 novembre 2017 à [T] [S], managing director, par lequel il lui demande ' Faisant suite au meeting d'hier avec [O], à l'email de [J] et à notre discussion : Merci de me confirmer les messages que tu me demandes de passer lors du prochain team meeting de mardi et merci de rayer ceux que tu me demandes de mettre en suspend jusqu'à de plus amples discussions' en dressant ensuite une liste de directives et actions qu'il énumère précisément pour conclure 'Merci de clarifier également comment tu me demandes d'organiser la distribution des leads entrants pendant les permanences (walk-ins, téléphone et emails), y compris en l'absence de [N]. Dans l'attente de tes directives écrites avant confirmation de quoi que ce soit' et le mail de [T] [S] du même jour adressé à deux interlocuteurs dont l'intimé: 'L'ensemble des directives données par [O] sont évidemment à mettre en place. Le seul bémol discuté aujourd'hui est la rentrée de mandat sur une autre zone de Farming que la leur, pour l'instant sera discutée au cas par cas et l'agent en charge de la zone concerné devra être obligatoirement présent lors du rendez-vous pour avoir son expertise de la zone (et ce uniquement pour les agents déjà en place, pour les nouveaux la rentrée de mandat ne se fera que sur sa zone et le reste en referai interne). Ce point devant une nouvelle fois être abordé'; - un document intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'capture d'écran du téléphone portable remis à M. (l'intimé) par la société' faisant figurer une adresse mail professionnelle au nom de l'intimé; - son mail du 8 novembre 2017 à Mme [W] informant de son absence pour les fêtes de Noël du 21 au 27 décembre. La société conteste tout exercice professionnel dans les conditions d'un contrat de travail. Elle fait d'abord valoir que l'intimé disposait de sa propre entité juridique, que dans ce cadre, les missions de coatching des agents commerciaux, eux-même indépendants, l'échange d'informations avec la société et le suivi des performances découlent naturellement des engagements contractuels, sont conformes à l'objet social de la société créée par l'intimé et correspondent aux modalités normales d'exécution du contrat entre un prestataire et un donneur d'ordres sans qu'elles aient pour effet de l'instituer 'chef d'équipe' comme l'a retenu le conseil de prud'hommes ou de l'intégrer dans un organigramme. Elle souligne que l'intimé ne produit d'ailleurs aucun compte rendu d'activité que ce dernier affirme pourtant être dans l'obligation de transmettre régulièrement, ni de demande en ce sens. Elle affirme ensuite que les réunions Team Leaders étaient facultatives ce qu'il se déduit de la formulation même de leur programmation sans référence à une quelconque obligation, le salarié n'ayant au demeurant assisté qu'à deux d'entre elles et qu'elles constituait le simple cadre de l'échange réciproque d'informations prévu à l'article L.134-4 du code de commerce. Elle ajoute que l'intimé organisait librement son activité professionnelle sans être tenu à des horaires, une présence à l'agence de [Localité 10] ou de soumettre ses absences et congés à autorisation préalable et qu'il ne se privait pas de prendre des initiatives et de donner son avis. La société conteste avoir exercé un contrôle sur l'activité, donné des directives et disposé d'un pouvoir de sanction à son égard, faisant observer que l'intimé ne se fonde que sur deux comptes rendus de réunion dont il dénature le sens ainsi que sur des mails dont il a provoqué lui-même le contenu et qu'il confond le contrôle au sens du droit du travail et les échanges sur les paramètres et la qualité de la prestation au regard des besoins et contraintes du mandant au sens du droit commercial . Elle affirme ainsi notamment que par son mail du 23 octobre 2017, M. [M] était légitime à rappeler à l'intimé de se concentrer sur ses obligations contractuelles qu'il ne remplissait pas de manière satisfaisante alors que dans le même temps il outrepassait ses missions après seulement quelques mois de présence, en critiquant par mail du 3 août 2017 les compétences professionnelles de la directrice d'agence pour suggérer de le nommer directeur général d'un nouveau Market Center et en se permettant de demander l'adhésion à son plan de développement par mail du 23 septembre 2017. La société ajoute que le salarié avait recours à ses propres ressources matérielles et immatérielles ce que ne remet pas en cause la possibilité contractuellement prévue de mise à disposition d'un smartphone, d'une tablette et de bureaux en openspace et que vérifie les comptes annuels de la société de l'intimé qui font figurer des 'autres charges externes' et des 'autres immobilisations corporelles' . Après analyse des pièces du dossier, s'agissant de la fourniture des moyens matériels, la cour relève que le salarié disposait d'une adresse mail au nom de la société, d'une tablette, d'un téléphone avec forfait et qu'il travaillait depuis l'agence de [Localité 12]. En effet la cour note que l'adresse du siège de la société IcoachTourTeam correspond à une domiciliation souscrite auprès de la société Fiduciaire On Line et que dans son message du 8 décembre 2017 annonçant à M. [M] sa reprise à l'issue de son arrêt de travail pour maladie, il indiquait retourner à l'agence de [Localité 12] pour reprendre le travail avec son équipe. Toutefois il ne résulte d'aucun élément que ces équipements et modalités matérielles de travail ne lui étaient imposés, le contrat de prestation de services offrait seulement la possibilité de le doter d'un téléphone et d'une tablette, ni que la société lui fournissait l'ensemble des moyens matériels nécessaires à l'exécution de sa prestation de travail puisqu'il ressort du propre mail de l'intimé du 26 juin 2017, dans lequel il indiquait ne plus trouver le modèle de facturation ayant changé de PC, qu'il utilisait son propre ordinateur. S'agissant des conditions d'exercice de sa prestation de travail, à l'analyse des pièces du dossier, la cour relève que l'activité d'agent immobilier exercée par la société repose sur une architecture fonctionnelle composée de professionnels indépendants, répartis sur des secteurs géographiques, avec un échelon intermédiaire, que sont les animateurs de secteur et ensuite des agents commerciaux de terrain. Aux termes du contrat de prestation de services souscrit le 3 mai 2017 entre les parties, la société a confié à l'intimé, en sa qualité d'animateur de secteur, la mission de manager et superviser une équipe d'agents commerciaux, eux-même indépendants. La cour relève donc que la mission confiée est consubstantielle à l'organisation structurée de la force de vente au sein des subdivisions géographiques opérée par la société et que l'intimé est d'ailleurs présenté comme 'Team Leader auprès de Mme [S]' Managing Director Côte d'Azur (compte rendu de réunion pièce 17), ce qui caractérise indéniablement l'intégration de l'intimé dans un service organisé. S'agissant des conditions d'exécution de la prestation de travail la cour observe que l'intimé communique deux comptes-rendus de réunions Teams Leaders indiquant un format hebdomadaire avec des horaires définis par la société. Il n'apparaît cependant pas d'obligation formelle de participation aux Teams Leader Meeting. L'intimé justifie de sa présence à deux d'entre elles, le 4 et le 11 septembre 2017. Il évoque également dans son mail du 10 novembre 2017 le meeting de la veille avec M. [M]. L'examen des deux comptes-rendus fait ressortir l'institutionnalisation d'instances de régulation et de coordination de l'activité s'inscrivant dans un processus d'uniformisation des pratiques commerciales et des modalités concrètes de fonctionnement, se traduisant par des procédures et outils communs à l'ensemble des collaborateurs (brochures, referral protocol, GO, SCT) et un interventionnisme de la direction dans la définition des modalités permettant de parvenir aux objectifs. Lorsqu'un travailleur indépendant exerce une activité pour le compte du donneur d'ordre, la collaboration suppose une définition du périmètre des attributions et l'intéressé est susceptible de recevoir des instructions générales et de rendre compte dans une certaine mesure de son activité. Toutefois en l'espèce il ressort des comptes rendus de réunions Team Leaders que celles-ci ne se limitent pas à l'énoncé d'orientations générales, des attentes du donneur d'ordre et à un partage des informations dans le cadre d'une collaboration pour la bonne conduite du contrat de prestation de services mais qu'ils révèlent, au delà des précautions énonciatives tenant au statut indépendant des Team Leader auquel la société veille comme le montre le rappel à la vigilance lors de la réunion du 4 septembre 2017 à l'égard des agents commerciaux, des directives précises des actions à mener et de la méthodologie à mettre en oeuvre, tenant notamment au processus de validation des mandats, à la méthode 'des post-its', à la maîtrise des chiffres par l'utilisation des logiciels GO et SCT, à la distribution des prospects, au code vestimentaire, à l'obligation pour chaque agent d'enregistrer sa photographie de profil ou de leur rappeler celle de télécharger sa photographie dans Life, au matching, aux cas de prise en charge des diagnostics, à la réduction de la période d'attente entre l'acceptation de l'offre et le compromis, à la nécessité pour les animateurs de rendre les Team Meetings équipes plus interactives, de se tenir aux côtés des agents durant la phase de négociation, de suivre au jour le jour les processus de vente en cours des agents, de renseigner en temps réel les documents partagés avec le département Finance pour plus d'efficacité. Il en ressort également qu'au constat des mauvais résultats de la zone de l'intimé M. [M] indique 'souhaiter intégrer davantage les équipes Côte d'Azur à l'avenir' ce qui traduit la volonté d'exercer une tutelle au vu de la situation. L'existence d'instructions est confirmée par le contenu de son mail du 10 novembre 2017 dans lequel il demande à Mme [S] de pointer les consignes à répercuter auprès de son équipe et celles à laisser en suspend dans l'attente de prochaines discussions. Si comme le souligne la société, c'est l'intimé qui se place lui-même en position de solliciter des consignes, la cour constate qu'en réponse, la directrice de zone, loin de le renvoyer à sa liberté d'action, indique que l'ensemble des directives données par M. [M] sont évidemment à mettre en place. La cour relève encore que dans son mail du 23 octobre 2017, quand bien même il serait de nature à traduire une mise au point réactionnelle aux prétentions de l'intimé exprimées dans ses mails du 3 août 2017 et du 23 octobre 2017, la société le rappelle à l'ordre, non pas au regard des termes du partenariat commercial, mais en se positionnant en supérieur hiérarchique, en rappelant que le manque de résultats commerciaux résulte aussi d'un manque de direction et d'orientation de sa part et en lui enjoignant de se concentrer sur l'essentiel, à savoir motiver les agents, obtenir des contrats, réduire les prix avec la méthode d'estimation des cartes ou au moins la présentation PowerPoint et d'être proche de tout agent qui négocie une affaire avant de conclure 'Veuillez coordonner étroitement les prochaines étapes avec [T]', ce qui établit qu'au sein de l'organisation à laquelle il est intégré, l'intimé doit se conformer aux décisions et directives de son donneur d'ordre, en lien étroit avec le managing director et sous le contrôle de la direction. Il ressort par ailleurs de ce mail, comme de l'exposé des problématiques de la zone Côte d'Azur lors de la réunion Team Leaders du 4 septembre 2017, que la société effectuait un suivi des résultats commerciaux. Or il résulte des comptes-rendus de ces réunions, qu'il était expressément donné instruction aux animateurs de zone de renseigner les chiffres en temps réel dans les logiciels GO et SCT, ce qui permettait le contrôle de l'activité par ce canal et que les rendez-vous 'One to One' étaient réalisés sur la base des informations chiffrées relatives aux mandats en cours et aux ventes enregistrées en documents partagés. Si au soutien de l'affirmation d'un travail en toute indépendance, la société verse aux débats divers mails de l'intimé portant sur des réunions et des consignes données aux membres de son équipe (pièces 13 et 14) et des mails adressés à Mme [S] portant avis et suggestions sur l'organisation ou la stratégie commerciale (pièces 15 à 23), ces éléments traduisent en eux-même au contraire une limitation des initiatives dans le déroulement du travail, en ce qu'elles étaient soumises à l'approbation du managing director et dépendaient de la compatibilité avec l'organisation fonctionnelle. En revanche il ne résulte d'aucune pièce que l'intimé n'était pas libre de ses horaires et de l'organisation de son emploi du temps et la seule production d'un mail circulaire par une assistante demandant retour des dates de congés durant la période de fin d'année n'est pas de nature à établir l'assertion de l'intimé sur une surveillance de son activité et de sa présence, ni que ses congés étaient soumis à une autorisation préalable. Toutefois cette liberté dans l'organisation de son temps de travail n'est pas exclusive d'un lien de subordination dès lors que par ailleurs est établi que l'intimé était pleinement intégré dans une organisation pré-définie par la société qui déterminait unilatéralement les conditions d'exercice de sa prestation de management des agents commerciaux, au moyen de procédures précises et d'instructions sur les modalités d'exécution, dont il découle en outre l'effectivité d'un pouvoir de sanction comme en atteste le rappel à l'ordre du 23 octobre 2017. Au total il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'intimé démontre qu'il était pleinement intégré dans un service organisé avec des conditions d'exercice définies par la société, son unique donneur d'ordre, qui lui adressait des directives précises sur la méthodologie à mettre en oeuvre dans l'exécution de sa mission, qu'il devait appliquer et faire appliquer le corpus de process et outils de stratégie commerciale dont le respect était rappelé lors des réunions Team Leaders, avec un contrôle de l'effectivité et des résultats obtenus, qu'il disposait d'une marge de manoeuvre réduite par la soumission de toute initiative à l'approbation de la société, qui n'hésitait à le recadrer par un rappel à l'ordre. Ces éléments établissent qu'il exerçait son activité dans des conditions de fait caractérisant l'existence d'un lien de subordination juridique permanent à son égard, de nature à écarter la présomption de non-salariat. Dans ces conditions l'intimé est fondé en sa demande de reconnaissance d'un contrat de travail. En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il déclaré que l'intimé était lié à la société par un contrat de travail. Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L.1221-10 relative à la déclaration préalable à l'embauche; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre I'" de la troisième partie; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8821-5 a droit à une indemnité forfaire égale à six mois de salaire. Toutefois le travail dissimulé n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. La preuve de l'élément intentionnel ne peut pas résulter du seul recours à un contrat inapproprié. En l'espèce l'intimé sollicite la somme de 24 000 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé. A l'appui il fait valoir que la dissimulation intentionnelle de son emploi salarié ressort à l'évidence du fonctionnement de la société qui emploie moins d'une cinquantaine de salariées tout en recourant à grande échelle à des agents sous statut indépendant, cent cinquante en 2017 avec pour objectif d'atteindre 320 agents en 2018. L'intimé ne verse aux débats aucun élément. La société dément tout recours intentionnel à des indépendants pour échapper aux obligations découlant du contrat de travail. En l'état et au vu des éléments du dossier relatifs à sa seule situation, la cour dit que l'intimé ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé de sorte que la demande n'est pas fondée et que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que l'employeur doit veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. L'article L. 4121-2 du même code précise que l'employeur met en 'uvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; 4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu'il est défini à l'article L. 1152-1 ; 8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs. En l'espèce l'intimé sollicite la somme de 25 000 euros en réparation d'un préjudice résultant du manquement de la société à son obligation de sécurité. A l'appui il expose avoir été exposé à : - une surcharge de travail en ce qu'il a travaillé 'comme un forcené' pour recruter, former, déployer une équipe commerciale sur sa zone sans l'aide de la société, sans suivi de sa charge de travail et sans le bénéfice d'une surveillance médicale par la médecine du travail dès lors que la société l'a employé sous couvert d'un faux contrat de prestation de services; - une 'intense pression','d'importantes pressions confinant au harcèlement moral' lorsqu'en dépit de ses efforts, les résultants n'ont été jugés satisfaisants. Il en conclut que ces manquements sont à l'origine de la dégradation de son état de santé en ce que 'poussé à bout', 'exténué physiquement et psychologiquement' il a dû être placé en arrêt maladie pour un burn-out, période durant laquelle il a en outre été contraint de garder le contact avec ses équipes. A l'appui il produit: - son arrêt de travail pour maladie du 22 novembre au 21 décembre 2017; - son mail du 22 novembre 2017 à Mme [S] l'informant de son placement en arrêt maladie pendant un mois 'au motif de burn-out' et celui du même jour adressé aux membres de son équipe annonçant dans les mêmes termes son arrêt maladie en ajoutant 'Je reste disponible EN CAS D'URGENCE par email ou téléphone; - une prescription médicale du docteur [Y], psychiatre, pour un anti-dépresseur et un anxiolytique; - son mail du 5 décembre 2017 à Mme [S] annonçant son retour d'arrêt maladie et dressant une liste de points qu'il souhaite évoquer avec elle dont il extrait l'énonciation selon laquelle 'il n'y a pas eu de MC [Localité 10] et que [Localité 11] ne nous a aidé en rien côté recrutement ' De ce fait seuls si agents produisent' qui concerne la question du rallongement de la garantie de 4000 euros pendant quelques mois ; - le compte rendu ci-dessus retranscrit de la réunion Team Leaders du 4 septembre 2017 en sa partie sur les mauvais résultats financiers de la zone coatchée par l'intimé; - le mail de M. [M] ci-dessus retranscrit du 23 octobre 2017. La société conclut au rejet de la prétention en faisant valoir que l'intimé n'établit ni la surcharge de travail alléguée, ni les pressions invoquées, ni de lien entre ses conditions de travail et son arrêt maladie. Elle souligne que contrairement à ses dires il n'assurait pas seul le processus de recrutement des agents commerciaux mais intervenait en dernier lieu pour vérifier le profil des candidats et produit deux échanges de mails en pièces 19 et 25 avec Mme [S] lui transférant des candidatures. Elle se prévaut ensuite des résultats commerciaux comme des écrits de l'intimé pour remettre en cause l'investissement qu'il revendique et souligne la brièveté de la collaboration de moins de sept mois qui n'est pas de nature à provoquer un burn-out, dont la réalité n'est en outre pas établie par les pièces médicales. Enfin elle indique que l'intimé n'a ni alerté ni ne s'était plein d'une surcharge. A l'analyse des pièces du dossier la cour relève que l'intimé ne produit aucun élément précis sur ses horaires de travail ni sur l'étendue concrète de ses tâches de nature à apprécier sa durée de travail et en quoi l'exécution de ses missions caractériseraient une surcharge de travail. La cour observe ensuite que sans invoquer expressément un harcèlement moral, il invoque de manière imprécise des pressions multiples et intenses, qui ne sont matérialisées par aucun autre élément que le rappel à l'ordre du 23 octobre 2017, qui n'est pas à lui seul de nature à les établir. Par ailleurs s'il n'a pas bénéficié des droits salariaux en matière de surveillance médicale du fait de son recrutement sous le statut d'indépendant, comme il été dit ci-dessus n'est pas établie une éludation intentionnelle du statut salarié avec les conséquences qui en découlent et la requalification en contrat de travail n'a pour effet d'établir en elle-même un manquement de la société à ses obligations et ce, alors que l'intimé n'établit pas de lien certain et direct entre ses conditions de travail et son état de santé ayant donné lieu à un arrêt maladie d'un mois. Dans ces conditions la cour dit que l'intimé n'établit pas de manquement de la société à son obligation de sécurité ni l'existence d'un préjudice occasionné par ce manquement. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. Sur la requalification de la rupture en licenciement nul Eu égard à la requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail, lequel ne peut être qu'à durée indéterminée, la rupture du contrat de travail en dehors des règles du licenciement caractérise nécessairement à cette date un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les conditions dans lesquelles la rupture est intervenue sont de nature à entraîner la nullité du licenciement. . L'article L.1132-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que « Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de sa particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français » . Tout licenciement prononcé à l'égard d'un salarié en raison de son état de santé est nul. En application des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail, ilappartient au salarié qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence. II appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce l'intimé soutient que la rupture du contrat de prestation de service est fondée sur son état de santé de sorte qu'elle est discriminatoire et s'analyse en licenciement nul. Il fait ainsi valoir que la rupture notifiée par lettre du 12 décembre 2017 est directement en lien avec son arrêt de travail et la communication du motif de burn-out qu'il en a faite à la direction et à son équipe, que cette rupture brutale et non explicitée est justement intervenue lorsqu'il a annoncé et organisé sa reprise à compter du 11 décembre 2017. A l'appui l'intimé produit son arrêt maladie, ses mails ci-dessus retranscrits du 22 novembre 2017 annonçant son placement en arrêt maladie pour cause de burn-out, ses mails des 5 et 8 décembre 2017 à Mme [S] et M. [M] les informant qu'il était prêt à reprendre ses fonctions dès la semaine suivante et la lettre de rupture du 12 décembre 2017 énonçant 'nous vous informons par la présente de l'interruption de votre contrat d'animateur de secteur'. A l'analyse des pièces du dossier, la cour relève que la société a décidé de rompre la relation contractuelle trois semaines après le placement de l'intimé en arrêt maladie et l'envoi par celui-ci de mails exposant qu'il était en arrêt pour cause de burn-out et dans la suite immédiate de son annonce d'une reprise imminente du travail, et ce, aux termes d'une lettre n'indiquant aucun motif. Quand bien même le contrat de prestation de service prévoit la faculté pour chaque partie de le résilier sans avoir à justifier de sa décision par lettre recommandée, le silence de la lettre s'insérant dans la chronologie ci-dessus établie où la rupture fait suite à l'arrêt maladie de l'intimé, son mail énonçant que son état de santé est en relation avec ses conditions de travail puis à sa volonté de reprise, il en résulte que pris dans leur ensemble, ces éléments de fait précis présentés par l'intimé laissent supposer l'existence d'une décision discriminatoire en raison de son état de santé. Face à cette présomption la société soutient que la rupture, étrangère à l'arrêt de travail, est fondée sur l'incapacité de l'intimé à remplir ses missions de manière satisfaisante, étant plus occupé à adresser des mails critiques, en l'état des mauvais résultats commerciaux des agents de son équipe et qu'il a donc légitimement actionné l'article 7 du contrat de prestation de service qui ne nécessitait pas d'énoncer de motif. D'une part la société se prévaut des mails de l'intimé du 3 août et du 23 octobre 2017 et de son propre mail du 23 octobre 2017, ci-dessus retranscrits. D'autre part elle produit un document intitulé dans son bordereau de communication de pièces 'montant total des commissions EV MMC France HT 2017-2018" constitué d'un tableau établi par ses soins, faisant apparaître des informations sur les agents commerciaux relevant de la zone de l'intimé (date d'engagement, date de résiliation du contrat..) et indiquant que le total de la facturation de ces agents s'est établi à la somme de 91 689,60 euros en 2017 et à 692 640,83 euros en 2018. La cour dit que la société ne démontre pas par des éléments objectifs que sa décision de rupture est étrangère à toute discrimination au moyen d'un seul mail antérieur de près de deux mois, dont l'objet principal n'était pas d'alerter sur une contre-performance et d'un document dénué de toute force probante qui n'est corroboré par aucun élément, dont au surplus la comparaison qu'il opère avec l'année N+1 n'est pas de nature à justifier des motifs au temps de la rupture comme auraient pu le faire des éléments objectifs de comparaison avec l'année N-1 et/ou les résultats de zones comparables sur la même période. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que le licenciement repose sur une discrimination à raison de l'état de santé. En conséquence, la cour dit que la rupture s'analyse en un licenciement nul. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement nul intervenu le 12 décembre 2017. Sur les conséquences financières de la rupture 1° sur la base de calcul des indemnités de rupture En cas de reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail, les demandes ne peuvent être calculées sur la base des stipulations du contrat requalifié et ainsi de la rémunération correspondant au statut précédemment occupé. Il revient au juge de déterminer les caractéristiques de l'emploi et de fixer le salaire de référence. Aux termes de l'article 35 de la convention collective de l'immobilier tous les salariés classés à l'un des 9 niveaux de la convention collective doivent recevoir la qualification de l'emploi occupé à titre principal et permanent. Les négociateurs immobiliers ne sont pas classés à l'un des niveaux de la grille conventionnelle mais bénéficient du statut régi par l'annexe IV exception faite des négociateurs exerçant des fonctions d'encadrement et bénéficiant à ce titre d'un statut cadre qui seront classés dans la grille de l'annexe I de la convention collective nationale de l'immobilier, tout en bénéficiant du statut de l'annexe IV. L'annexe I définit le cadre niveau C3 qui comporte quatre niveaux, comme suit : 'Autonomie/responsabilité : Il rend compte de ses missions à la direction générale. Il doit apporter une contribution déterminante dans l'activité et les objectifs de la société. Il participe à la définition de la politique de l'entreprise dans différents domaines. Il élabore, met en oeuvre et contrôle la stratégie correspondante. Il effectue une veille concurrentielle. Il réalise un reporting régulier de ses activités auprès de sa hiérarchie. Niveau relationnel : il initie, gère et suit la réalisation d'un projet, il sélectionne et suit des éventuels prestataires l'accompagnant dans ses missions. Il est responsable de la bonne marche d'un service pouvant regrouper plusieurs métiers ou plusieurs services d'un département. Il mobilise ses équipes dans l'atteinte d'objectifs. Il anime et forme des équipes techniques. Il s'assure du respect des procédures pour l'ensemble des collaborateurs. Il veille au respect des consignes de sécurité des biens et des personnes et à la prévention des risques psycho-sociaux par les collaborateurs, prestataires et clients sur site'. En l'espèce, les parties s'opposent sur le montant de la rémunération à retenir pour le calcul des indemnités de rupture. L'intimé sollicite des indemnités de rupture sur la base 'd'une rémunération forfaitaire mensuelle de 4000 euros nets' correspondant selon lui, à celle que la société avait elle-même fixée durant la relation contractuelle et conteste le fait de se référer à une classification conventionnelle. A titre subsidiaire il ne conclut pas sur le niveau de classification et le minimum conventionnel qui lui serait applicable. La société soutient qu'en cas de requalification de la relation de travail en contrat de travail, l'intimé ne peut plus se prévaloir des dispositions du contrat de prestation de services relatives à sa rémunération par rétrocession d'un pourcentage des commissions perçues par la société avec avance mensuelle de 4000 euros de sorte qu'il convient de lui appliquer le salaire minimum de la convention collective de l'immobilier, à savoir au vu de ses missions, une classification au niveau C3 correspondant à un salaire de 2910 euros, aux termes de l'avenant n°74 du 30 janvier 2018. Dès lors que comme il a été dit ci-dessus, il a été fait droit à la demande de l'intimé, celui-ci est réputé avoir été dès l'origine lié par un contrat de travail à la société. Il ne peut donc se prévaloir des modalités de rémunération stipulées au contrat de prestation de service dans le cadre de son statut indépendant. Il convient donc de déterminer sa classification au vu des tâches et responsabilités qu'il exerçait par application de la convention collective de l'immobilier dont il n'est pas discuté qu'elle s'applique à la société et de fixer son salaire mensuel brut. A l'analyse des pièces du dossier et des développements ci-dessus exposés, il apparaît qu'au vu des tâches et responsabilités réellement exercées par l'intimé, celui-ci relève de la classification cadre C3 comme l'invoque justement la société. Il ressort des dispositions combinées des articles 37.2 , 38 de la convention collective applicable et de l'annexe II relative aux salaires que le salaire minimum conventionnel correspond à 1/13 du salaire annuel conventionnel qui s'établit à la somme de 37 379, euros en 2017 et à celle de 37 828 euros en 2018, soit un salaire brut mensuel de 2 875,31 euros en 2017, de 2 909,85 euros en 2018, le salarié bénéficiant en outre d'une gratification de 13ème mois, le cas échéant calculée au prorata du temps de présence dans l'année. 2° l'indemnité compensatrice de préavis En cas de nullité du licenciement, sauf si le préavis a été suivi avant la rupture du contrat, le salarié a droit aux indemnités compensatrice de préavis et de congés payés afférents. L'intimé peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis de 3 mois pour les cadres, due dès l'expiration de la période d'essai, conformément l'article 32 de la convention collective applicable sur la base du salaire que l'intimé aurait perçu s'il avait travaillé durant pendant la durée du préavis, lequel comprend tous les éléments de rémunération, soit sur la base d'un salaire brut mensuel de 2 909,85 euros, arrondi à 2910 euros aux termes mêmes des écritures de la société. La cour dit que l'indemnité compensatrice de préavis s'établit à la somme de 8 730 euros et à celle de 873 euros pour les congés payés afférents et confirme en conséquence le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à verser ces sommes à l'intimé. 3° les dommages et intérêts au titre du licenciement nul En cas de licenciement nul, le salarié qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire. Eu égard au montant de la rémunération mensuelle brute à retenir en 2017 incluant le 13ème mois au prorata (3154,85 euros ), de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi, des pièces et explications fournies sur son préjudice professionnel, moral et financier, en ce que son état de santé nécessite toujours des soins, qu'il a exposé des frais pour la dissolution de sa société, qu'il n'a retrouvé un emploi qu'en novembre 2018 pour une rémunération divisé par moitié et qui a pris fin en mai 2021 du fait de son état de santé, étant depuis lors bénéficiaire de l'ARE, il apparaît que la réparation du préjudice subi par l'intimé du fait de la perte de l'emploi doit être fixé à la somme de 20 000 euros. En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société à verser à l'intimé la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul. Sur le rappel de salaire du 1er au 14 décembre 2017 En l'espèce l'intimé sollicite la somme de 2 000 euros net et celle 200 euros pour les congés payés afférents à titre de rappel de rémunération sur la période du 1er au 14 décembre 2017 en faisant valoir qu'il n'a reçu aucune rémunération sur cette période précédant la rupture, en la calculant sur la base des dispositions du contrat de prestation de service à hauteur de 4000 euros par mois. La société demande à titre subsidiaire, sans contester le principe de la créance en cas de requalification en contrat de travail, de réduire le rappel à la somme de 1455 euros sur la base du minimum conventionnel correspondant à une classification C3. Comme il a été dit ci-dessus, l'intimé ne peut prétendre à un rappel de rémunération sur la base sur la base des stipulations du contrat requalifié . En conséquence la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à verser à l'intimé la somme de 1 455 euros à titre de rappel de salaire du 1er janvier au 14 janvier 2017 et celle de 145,50 euros au titre des congés payés afférents. Sur le rappel de commissions L'article 1353 du code civil dispose : 'Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation'. En cas de reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail, la relation de travail est réputée avoir été accomplie dès l'origine dans le cadre du contrat de travail et il ne peut être réclamé de rappel de rémunération fondé ou calculé sur la base de celle correspondant au statut précédemment occupé. En l'espèce l'intimé réclame la somme de 30 700 euros à titre de rappel de commissions. Il fait valoir qu'au moment de la rupture le montant définitif des rémunérations n'a pas été arrêté conformément à l'article 5 du contrat de prestation de service prévoyant qu''en cas de résiliation les parties devront calculer le montant définitif des rémunérations en instance de paiement de même que les honoraires devant faire l'objet d'un versement à l'animateur de secteur' et que lui restent dues des commissions au titre des transactions dont il dresse la liste dans ses écritures. L'intimé fait valoir que la requalification du contrat liant les parties n'entraîne pas sa nullité et qu'il est donc bien fondé à se prévaloir des stipulations du contrat de prestation de service et ce d'autant qu'il est d'usage dans le secteur immobilier de percevoir une rémunération composée d'un fixe et d'une part variable sur commissions. La société soutient au contraire qu'en cas de requalification en contrat de travail, l'intimé ne peut plus se prévaloir des stipulation du contrat de prestation de service qui ne sont plus applicables. A titre subsidiaire elle demande de réduire le montant réclamé en ce qu'il réclame des commissions sur des ventes qui ne remplissent pas les conditions à la date de cessation du contrat et ce, même en tenant compte d'un préavis de trois mois, à savoir des transactions définitivement conclues après signature de l'acte authentique et encaissement des honoraires. Comme il a dit ci-dessus le contrat de prestation de service a été requalifié en contrat de travail. Il s'ensuit que la perception de commissions en exécution de son contrat de prestation de services est exclusive de la reconnaissance de l'existence d'un contrat de travail, quand bien même l'intimé invoque un usage dans le secteur de l'immobilier portant sur une rémunération composée d'un salaire fixe et de commissions dès lors que l'intimé ne peut se prévaloir de commission sur la base de calcul résultant du contrat initial. En conséquence la cour dit que la demande n'est pas fondée et en infirmant le jugement déféré la rejette. Sur la condamnation à la régularisation des cotisation sociales Les organismes sociaux sont créanciers des cotisations sociales dues par l'employeur au cours de l'exécution du contrat. Le salarié n'a donc aucun titre pour réclamer la régularisation des cotisations sociales. En l'espèce l'intimé demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à régulariser les cotisations sociales dues aux organismes sociaux. Il se prévaut des dispositions de l'article L.8221-6 du code du travail disposant que le donner d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs. La société conclut au rejet de cette demande en faisant valoir que la requalification d'un contrat d'indépendant en contrat de travail n'entraîne pas l'affiliation rétroactive du salarié au régime général de la sécurité sociale, en soulignant en outre que l'intimé, salarié de sa propre société, laquelle a déjà acquitté ces cotisations. La cour dit que seuls les organismes sociaux étant créanciers des cotisations sociales, l'intimé n'est pas fondé en sa demande. En conséquence la cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société à une régularisation des cotisations sociales et rejette la demande. Sur la demande de remboursement des sommes perçues au titre de l'exécution provisoire de droit (26 190 euros) et de compensation Au vu des condamnations ci-dessus confirmées et prononcées, la cour, en ajoutant au jugement déféré, rejette les demandes de la société. Sur la délivrance sous astreinte des documents de fin de contrat En infirmant le jugement déféré la cour ordonne à la société de remettre à l'intimé les documents de fin de contrat et un bulletin de paie récapitulatif rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois. En revanche la cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte qui n'est justifiée par aucun élément. Sur les intérêts En infirmant le jugement déféré la cour dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt. La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a ordonné la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil dont les conditions sont réunies. Sur les dispositions accessoires La cour confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux dépens de première instance et a alloué à l'intimé une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société qui succombe au principal est condamnée aux dépens d'appel. En application de l'article 700 du code de procédure civile il est équitable que l'employeur contribue aux frais irrépétibles qu'il a contraint l'intimé à exposer en cause d'appel. La société est en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros et est déboutée de sa demande à ce titre. La cour infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société aux frais d'exécution forcée dès lors qu'il résulte de l'application des articles R.444-52, R.444-53, 30 et R.444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier. PAR CES MOTIFS Statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort après en avoir délibéré conformément à la loi, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit que la rupture du contrat de prestation de service s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la SAS EV MMC France à verser à M. [C] la somme de 23 100 euros de dommages et intérêts au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la SAS EV MMC France à verser à M. [C] un rappel de commissions, - condamné la SAS EV France à régulariser les cotisations sociales aux organismes collecteurs, - dit que les créances salariales produisent intérêts à compter de la demande en justice, - condamné la SAS EV MMC aux éventuels frais d'exécution forcée, - ordonné la délivrance des documents sociaux rectifiés conformément au jugement, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés; Dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en licenciement nul, Condamne la SAS EV MMC France à verser à M. [C] la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts au titre du licenciement nul, Dit que la somme allouée est exprimée en brut, Rejette la demande de rappel de commissions de M. [C], Rejette la demande de M. [C] au titre de la régularisation des cotisations sociales auprès des organismes collecteurs, Dit que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l'employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt, Ordonne à la SAS EV MMC France de remettre à M. [C] les documents de fin de contrat et un bulletin de paie récapitulatif rectifiés conformément au présent arrêt dans un délai de deux mois suivant sa signification, Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, Y ajoutant, Rejette la demande de la SAS EV MMC France au titre du remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire et au titre de la compensation, Condamne la SAS EV MMC France la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais d'appel, Condamne la SAS EV MMC France aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT