Cour d'appel, 20 mai 2010. 07/00487

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- PP ARRÊT DU : 20 mai 2010 (Rédacteur : Monsieur Jacques DEBÛ, Conseiller) SÉCURITÉ SOCIALE N° de rôle : 07/487 L' ETABLISSEMENT NATIONAL DES INVALIDES DE LA MARINE agissant par son représentant légal c/ Monsieur [X] [D] Nature de la décision : Réouverture des Débats (18.11.10) Notifié par LRAR le : LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à : La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier). Certifié par le Greffier en Chef, Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 décembre 2006 (R.G. n°2005/1998) par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de GIRONDE, suivant déclaration d'appel du 25 janvier 2007, APPELANTE : L'ETABLISSEMENT NATIONAL DES INVALIDES DE LA MARINE, agissant par son représentant légal [Adresse 2], représenté par Maître Hervé MAIRE, avocat au barreau de BORDEAUX, INTIMÉ : Monsieur [X] [D], demeurant [Adresse 1], comparant en la personne de M. [Z] [D], muni d'un pouvoir régulier, COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 18 février 2010, en audience publique, devant Monsieur Jacques DEBÛ, Conseiller chargé d'instruire l'affaire, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président, Monsieur Jacques DEBÛ, Conseiller, Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Chantal TAMISIER, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Par arrêt contradictoire, du 13 mars 2008, auquel il est expressément renvoyé pour l'exposé des faits, des prétentions des parties et de la procédure antérieure, la cour a sursis à statuer jusqu'au prononcé que l'arrêt que la Cour de Cassation rendra sur le pourvoi n°G06-20-363 formé contre l'arrêt de cette cour prononcé le 14 septembre 2006 dans l'affaire opposant l'Etablissement National des Invalides de la Marine, ci-après l'ENIM, à M. [X] [D] et dit que la cour sera ressaisiE à l'initiative de la partie la plus diligente. Vu les conclusions déposées le 18 février 2010 et soutenues à la barre de l'ENIM qui demande en premier lieu à la cour de surseoir à statuer en raison de la demande d'appel en intervention forcée, à tout le moins en garantie, des employeurs successifs de M. [D], en second lieu et sur le fond d'infirmer la décision du tribunal des affaires de la sécurité sociale en date du 14 décembre 2006 et, en conséquence, de débouter les employeurs successifs de M. [D] de toutes demandes et prétentions, de débouter M. [D] de sa demande d'annulation de la décision de l'ENIM fixant à 24 annuités les années de cotisation ouvrant droit à retraite, de dire et juger que les périodes de repos et des congés ne seront pas pris en compte dans le calcul de sa pension, de constater que les contributions et cotisations pour les périodes invoquées n'ont pas été versées à l'ENIM, d'en déduire que l'ENIM a fait une bonne application de la réglementation en vigueur et de condamner M. [D], aux dépens et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 € ; Vu les conclusions déposées les 5 janvier et 18 février 2010 et soutenues à la barre de M. [D] qui demande à la cour d'une part, de constater que les repos pris en considération dans son décompte ne sont pas incompatibles avec les dispositions des articles 24 à 30 du Code du Travail Maritime, d'autre part de constater qu'il y a lieu de distinguer le retraité dont les droits sont évalués sur la base des articles L.12, R8, R12 du Code des Pensions de Retraite des Marins, et l'employeur dont les cotisations sont établies sur la base de l'article L.41 par l'ENIM, lequel rédige les déclarations conformément aux décrets 85-471 et 52-540, ainsi que l'arrêté du 10 octobre 1991, de condamner l'ENIM à lui payer une compensation de 18.362,42 €, calculée à la base du 3 décembre 2009, majorée de l'intérêt au taux légal, de condamner enfin l'ENIM à recalculer sa pension sur la base de 31 annuités et de la condamner sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à lui payer une indemnité de procédure de 1.000 € ; Vu les notes en délibérée contradictoires et autorisées par la cour, déposées le 4 mars 2010 par l'ENIM et le 9 mars 2010 par M. [D] En ce qui concerne le nombre des annuités Considérant que l'ENIM reproche au jugement du tribunal des affaires de sécurité sociales de la Gironde du 14 décembre 2006 d'avoir annulé sa décision fixant à 24 annuités la base du calcul de la pension de retraite de M. [D] et de d'avoir fixé la base de calcul de cette pension à 31 annuités, services militaires compris, alors que M. [D], lors de la liquidation de ses droits à la retraite, avait cotisé 96 trimestres, soit 24 annuités ; Considérant qu'au soutien de ce grief, l'ENIM fait valoir que si les périodes de congés sont assimilés au temps de service en application de l'article L.12 et R.8E du code des pensions de retraite des marins, ces périodes de repos et de congés payés sont toutefois soumises à contributions patronales et cotisations salariales, par application de l'article L.41 du même code, et que M. [D] qui pendant toute sa période professionnelle a été à la fois marin salarié et marin propriétaire embarqué, avait la faculté de faire valider pour sa pension les périodes «'de congés'» , la gestion de ces congés étant de sa responsabilité en sa qualité de marin propriétaire embarqué ; Considérant qu'elle fait valoir que dans la mesure où M. [D], lors de la liquidation de ses droits à retraite, a cotisé 96 trimestre, soit 24 annuités, il ne peut, au motifs que les textes prévoient la possibilité pour l'employeur de cotiser pendant les périodes de congés et de repos, demander la prise en compte des trimestres non travaillés mais non cotisés également ; Considérant que : - l'article L.12-4ème du code des pensions des retraites du marin, dans sa version résultant de la loi 2001-1275 du 28 décembre 2001, dispose que : Entre également en compte pour les pensions : ... 4°Dans les conditions déterminées par voie réglementaire, les périodes où le marin a dû interrompre la navigation pour cause de congé ou repos, de maladie, d'accident, de naufrage,d'innavigabilité du navire ou en raison de circonstances résultant de l'état de guerre... >> ; L'article R.8 E du même code, dispose que : Rentrent en compte pour le calcul de la pension comme validation de périodes, par application de l'article l.12 (4°) : a) le temps passé par les marins provenant de l'équipage d'un navire naufragé ou déclaré innavigable , entre la date du naufrage ou de la déclaration d'innavigabilité et la date de retour des intéressés rapatriés dans la métropole par un navire français ou étranger ; b) les périodes de temps où les marins ont été soignés aux frais du navire ou de l'ETAT par suite de versement forfaitaires, conformément aux dispositions des articles 79,81,82 et 85 du code du travail maritime, modifié par l'article 3 du décret-loi du 17 juin 1938, et de l'article 11 du décret 59-626 du 12 mai 1959. En ce qui concerne les marins débarqués hors du territoire métropolitain et rapatriés guéris, la période admise en compte s'étend jusqu'au jour de leur retour dans la métropole ; c) les périodes de temps suivis ou non de la concession d'une pension pendant lesquelles les marins ont reçu une indemnité journalière d'assurance accident ou d'assurance maladie sur la caisse générale de prévoyance des marins français pour une incapacité temporaire de travail ; d) les périodes de séjour à l'hôpital et d'indisponibilité constatées dans les conditions prévues à R.4, consécutives à une réouverture de blessures de guerre, même reçue sur un bâtiment non mobilisé ; e) le temps pendant lequel les marins sont restés à terre, en raison de l'organisation par roulement du service à bord ou ont été placés dans une position réglementaire de dépôt en raison des circonstances de guerre ; f) Le temps passé en captivité au cours d'hostilités par les marins faits ou retenus prisonniers sur des bâtiments de commerce ou de pêche ainsi que le temps exigé pour leur retour à leur port d'immatriculation ; g) Le temps pendant lequel les marins ont été requis par les autorités étrangères ou retenus hors de France, durant les hostilités jusqu'à des dates fixées par arrêté du ministre chargé de la marine marchande, ainsi que le temps exigé pour leur retour à leur port d'immatriculation et le temps de service des marins embarqués pour former ou compléter l'équipage de navires alliés ou mis à la disposition des forces alliées >> ; et que l'article L.41 du même code indique que : Tous les services accomplis à bord des navires de commerce ou de pêche par des marins français, par des agents du service générale ainsi que par des marins n'ayant pas la nationalité française et tous les services (autres que les services à l'Etat et les périodes de privation d'emploi mentionnées à l'article 12,9°) qui sont de nature à ouvrir droit aux bénéfice des pensions ou allocations servies par la caisse de retraites, donnent lieu, de la part des propriétaires ou armateur de navires de mer ou de la part des employeurs , à un versement calculé en fonction des salaires des marins et destinés à l'alimentation de la caisse. Ce versement comprend, outre la contribution patronale incombant aux propriétaires armateurs ou employeur, les cotisations personnelles des marins dont le montant est retenu lors du règlement des salaires. Le taux de la contribution patronale est fixé par catégories de navire définies en fonction des caractéristiques techniques, des modalités d'exploitation et de l'activité de ces navires; Ce versement est garanti par le même privilège que les salaires des gens de mer. Les droits correspondants aux dits versements se prescrives par cinq ans, à dater du désarmement administratif du bâtiment >> ; Considérant qu'il ressort toutefois sans ambiguïté des dispositions de ce dernier article que seuls les services accomplis à bord des navires de commerces ou de pêches et tous les services autres que ceux de l'Etat et ceux mentionnées à l'article 12 - 9° qui sont de nature à ouvrir droit au bénéfice des pensions, donnent lieu à un versement, ce qui exclue par définition les périodes de repos ; Considérant que M. [D] fait au demeurant exactement observer que l'ENIM incorpore automatiquement les congés payés dans l'assiette des cotisations sur la base de 10% du temps en mer, sous la position 15 dans les Déclarations Trimestrielles Simplifiées qu'elle établie aux fins de calcul et de taxation des services mais qu'elle n'y fait jamais apparaître les journées de repos entre les embarquements, lesquelles sont régis par les articles 24 et suivants du code du travail maritime, et qui doivent, par application des articles L.12 et R8 du code des pensions de retraite des marins, être inclus dans le décompte des annuités ; Considérant qu'il y a dès lors lieu de confirmer le jugement querellé, qui a exactement relevé qu'il résulte des articles L 12-4° et R 8E du code des pensions de retraite des marins que les périodes des repos, distincts des périodes de congés, sont assimilées à du temps de service ; En ce qui concerne la mise en cause des anciens employeurs de M. [D] Considérant que la demande de l'ENIM d'appel dans la cause des anciens employeurs de M. [D], à qui l'ENIM fait grief d'avoir déclaré M. [D] comme débarqué pour s'affranchir du payement des contributions patronales et des cotisations salariales en période de congés payés ou de repos étant dépourvue de tout intérêt sera donc rejetée ; En ce qui concerne la période d'innavigabilité Considérant qu'il est constant que de janvier 1989 à mai 1991 le bateau sur lequel M [D] exerçait son métier de marin n'était pas «'en état de naviguer sans risques mécaniques et tous autres'» et que M. [D] n'a donc pas pu naviguer pendant cette période ; Considérant qu'il est également constant que pendant cette période d'innavigabilité M. [D] n'a pu embarquer sur un autre bateau puisqu'il devait régulièrement faire tourner les 2 moteurs et être disponible à tout moment pour intervenir s'il y avait nécessité de déplacer le bateau, un incident à quai ou assurer l'amarrage correct en permanence en raison des mouvements du bateau à quai ; Considérant que l'article R.8 a) du code des pensions de retraite des marins dispose a) le temps passé par les marins provenant de l'équipage d'un navire naufragé ou déclaré innavigable entre la date du naufrage ou de la déclaration d'innavigabilité et la date de retour des intéressés rapatriés dans la métropole par un navire français ou étranger ; a) le temps passé par les marins provenant de l'équipage d'un navire naufragé ou déclaré innavigable entre la date du naufrage ou de la déclaration d'innavigabilité et la date de retour des intéressés rapatriés dans la métropole par un navire français ou étranger >> ; Considérant qu'il ressort de cette rédaction de l'article R.8 a) que seul le temps passé entre une déclaration d'innavigabilité d'un navire situé hors du territoire de la métropole et le rapatriement des marins de ce navire sur le territoire métropolitain par un navire français ou étranger peut être pris en compte pour la validation des pensions ; Considérant que dans ses écritures M. [D] ne précise pas où se trouvait son navire ACALU à la date à laquelle il a été déclaré innavigable ; qu'il convient dès lors de rouvrir les débats sur ce point et d'inviter M. [D] à justifier du lieu où se trouvait l'ACALU à la date où il a fait l'objet d'une déclaration d'innavigabilité ; Considérant que dans l'hypothèse où les conditions d'application de l'article R. 8 a) du code des pensions de retraite du marin ne seraient pas réunies, la cour invite les parties à s'expliquer également sur l'application à la situation de M. [D] pendant la période d'innavigabilité de son navire des dispositions de l'article R.8 II, pris pour l'application de l'article L.12-5° du même code qui dispose que doivent être prises en compte pour le calcul de la pension comme validation de période les périodes de séjour antérieures à l'ouverture du rôle d'équipage ou postérieures à la clôture de ce rôle, employées par les marins à la surveillance des aménagements des navires en construction, aux réparations, à la garde, à l'entretien et aux opérations d'armement ou de désarmement des navires. Toutefois, le bénéfice de cette disposition n'est applicable qu'aux marins qui ont été embarqués sur le bâtiment à l'ouverture du rôle et il est limité, pour chaque bâtiment, à une période maximale annuelle de deux mois et, pour chaque marin, à trois mois par an. Les délais ci-dessus peuvent, par une décision spéciale du ministre chargé de la marine marchande, être portés au double en cas de force majeure ou de réparations >> ; En ce qui concerne le rappel de pension Considérant que selon les calculs de M. [D] non contestés par l'ENIM, cet établissement lui a versé au 31 décembre 2009, sur la base de 24 annuités une somme totale de 62.956,89 €', alors que sur la base de 29 annuités il aurait dû recevoir à la même date une somme de : 62.956,89 €/24 x 29 = 76.072,90 € ; Considérant que l'ENIM sera en conséquence condamné à payer à M. [D] à titre de provision sur rappel de pension de retraite au 31 décembre 2009 une somme de : 76.072,90 € ' 62.956,89 € = 13.116,01 €'; En ce qui concerne l'article 700 du code de procédure civile Considérant que l'ENIM qui succombe pour l'essentiel dans ses prétentions sera condamné à payer à M. [D] une indemnité de procédure dont le montant sera précisé au dispositif; PAR CES MOTIFS La Cour, Déboute l'ENIM de sa demande de mise en cause des employeurs de M. [D], Confirme le jugement querellé en ce qu'il a : - annulé la décision de l'ENIM fixant à 24 annuités la base de calcul de la pension de retraite de M. [D], - et jugé que par application des articles L.12-4° et R.8E du code des pensions de retraite du marin, les périodes de repos distincts des périodes de congés sont assimilées à du temps de service, Réformant sur les autres dispositions, Condamne l'ENIM à payer à M. [D], à titre de rappel de pension à la date du 31 décembre 2009, une provision de 13.116,01 €, Sursoit à statuer sur la prise en compte de la période de d'innavigabilité, Invite les parties à s'expliquer sur les conditions d'application des articles L.12-5° et R.8 et R8-II du code des pensions de retraite du marin, Renvoie de ce seul chef les parties à l'audience du jeudi 18 novembre 2010 à 9 heures, Invite l'ENIM à déposer ses conclusions en réouverture des débats avant le 15 septembre 2010, Invite M. [D] à déposer ses conclusions en réouverture de débats avant le 20 octobre 2010, Dit que la notification du présent arrêt vaut convocation à l'audience, Condamne l'ENIM sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à payer à M. [D] une indemnité de procédure d'appel de 1.000 €. Signé par Benoît Frizon de Lamotte, Président, et par Chantal Tamisier, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. C. Tamisier B. Frizon de Lamotte