Cour de cassation, 14 décembre 2016. 15-21.281

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 décembre 2016 Rejet non spécialement motivé Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11132 F Pourvoi n° S 15-21.281 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme [J] [T], domiciliée [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 13 mai 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société France Billet, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; La société France Billet a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 novembre 2016, où étaient présentes : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [T], de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société France Billet ; Sur le rapport de Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens respectifs ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille seize. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [T], demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Madame [T] de ses demandes tendant à l'attribution du statut de cadre position III de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager à compter d'avril 2011, à l'octroi des rappels de salaire y afférents à hauteur de 39.167 à parfaire, outre les congés payés, à la délivrance de bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour et par document ainsi qu'au paiement après nouveau calcul par la société France Billet des indemnités de rupture et/ou de la participation. AUX MOTIFS QUE Mme [J] [T] a été engagée le 27 juillet 1987 par la SNER en qualité d'assistante gestion du personnel ; que son contrat a été repris par la société RESEAU FRANCE BILLET le 1er septembre 2001, avec reprise de son ancienneté dans le groupe Fnac remontant au 27 juillet 1987, au poste d'assistante paie et gestion du personnel, coefficient 220, statut agent de maîtrise, placée sous la responsabilité hiérarchique du directeur général, moyennant paiement d'un salaire de base mensuel brut de 1 936 € (12 700 FF) pour un horaire hebdomadaire de 39 heures ; que par avenant à son contrat de travail du 1er avril 2002, elle est nommée au poste de responsable gestion administrative du personnel, statut cadre, placée sous la responsabilité hiérarchique du directeur général avec une rémunération de 1986 € ; qu'il est prévu que compte tenu du niveau de ses responsabilités et du degré d'autonomie totale dont elle disposera dans l'organisation de son emploi du temps, la durée du travail sera calculée selon un forfait annuel exprimé en jours ; que par avenant du 1er juin 2008, elle a été nommée au poste de responsable ressources humaines, placée sous la responsabilité hiérarchique du président-directeur général, et sous la responsabilité fonctionnelle du directeur administratif et financier, avec changement de son lieu de travail, sans changement des autres dispositions de son contrat de travail ; que la fusion ayant abouti à la SAS France Billet, entre la société Réseau France Billet, et les sociétés Billetel, Fnac Billetterie est intervenue le 1er août 2009 ; que Mme [J] [T] explique que jusqu'en mars 2011 elle a été classée par la société France Billet cadre position 3 de la convention collective, comme d'autres cadres, avec l'accord de Madame [P]; que subitement, à compter du mois d'avril 2011, sans préavis, sans motivation, et sans aucune modification particulière de ses fonctions depuis des années, ni changement d'aucun autre élément, ses bulletins de paie mentionnent une position 1 qu'elle conteste ; qu'elle explique qu'elle avait une expérience importante dans le domaine technique de la paie et du social, et avait une certaine autonomie dans la réalisation de sa mission en charge des ressources humaines dans le réseau France billet et à ce titre, a procédé aux déclarations pour le compte de son employeur auprès des organismes sociaux, puis aux déclarations annuelles trimestrielles, lorsque les déclarations URSSAF mensuelles ont été centralisées au siège de la Fnac ; que l'avenant du 1 er avril 2002, établi lors de sa promotion au nouveau poste de responsable gestion administrative du personnel, précisait d'ailleurs en son article un qu'elle était expressément rattachée à la direction générale ; que l'employeur lui rétorque que la modification de position 3 en position 1 du statut cadre, intervenue en avril 2011 ne correspond qu'à la rectification d'une erreur survenue en février 2008 pour des motifs dont il ne peut être exclu qu'il résulte de la volonté de la salariée elle-même qui avait accès au fichier P; qu'à cette période, ses fonctions ne correspondaient pas à celles prévues à ce stade par la convention collective et que la volonté de l'entreprise de lui accorder cette position n'est pas établie notamment par une augmentation corrélative de salaire ; que les mentions portées sur un bulletin de paie ne sont que des indices, qui peuvent être rectifiées en cas de qualification erronée, si elles ne correspondent pas à la classification prévue par la convention collective, au regard des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'ainsi la rétrogradation qui est un déclassement professionnel dans l'emploi ou les fonctions, entraînant l'alignement de la rémunération sur le nouvel emploi ou les nouvelles fonctions, que le salarié est en droit de refuser en ce qu'elle est assimilable à une modification de son contrat, ne peut être constatée par le juge, saisi d'une contestation, qu'après avoir vérifié si le salarié peut prétendre au bénéfice de la qualification qu'il réclame, et donc si son indication sur les fiches de paie ne correspond pas à une simple erreur de classification ; qu'en l'espèce, l'historique de la carrière professionnelle de la salariée retracée ci-dessus démontre que la première date qui mentionne sa position 3 sur les bulletins de paie en février 2008, ou celle à laquelle apparaît une modification en position 1 en avril 2011, ne correspond à aucun moment particulier de la vie professionnelle de la salariée, de transfert de contrat, de fusion de la société, ou de changement de fonctions ; qu'au contraire la salariée explique qu'aucune modification particulière de ses fonctions ou même de ses tâches, n'a été décidée par la société, et que les éléments caractéristiques de son emploi sont restés identiques lors de la baisse de son indice ; qu'en outre aucun contrat de travail, ni avenant, ou document ne prévoit le positionnement de la salariée pas plus qu'ils ne mentionnent la volonté de la société de la surclasser, et le changement de positions sur les bulletin de paie en février 2008 puis en d'avril 2011, n'a jamais été accompagné de la moindre autre modification ou conséquence ; et que la seule production de 2 bulletins de paie de 2 salariés du seul mois de mars 2008, d'une "responsable animatrice commerciale", et d'un "responsable commercial loisir", bénéficiant d'une position 3, est insuffisante à démontrer la volonté de la société d'accorder largement cette position à l'ensemble des salariés ; que les fonctions doivent être analysées au regard de la classification des emplois de cadres résultant de la convention collective de l'électronique audiovisuel et de l'équipement ménager applicable qui dispose que : - les emplois de cadres se caractérisent par un esprit de créativité et d'innovation. Ils comportent une très large autonomie et l'obligation de prendre les initiatives nécessaires pour faire face à des situations nouvelles et le choix, des moyens et des méthodes à mettre en oeuvre ; les décisions prises, dans le cadre de ces emplois ont des conséquences sur les hommes, les activités, et tes résultats de l'entreprise ; - la position 1: recouvre un emploi de cadre correspondant à des fonctions impliquant soit une formation niveau II ou I de l'éducation nationale, soit à une expérience pratique et professionnelle, en liaison avec la technicité du métier ; - la position 3 recouvre un emploi de cadre conduisant à engager l'entreprise dans le champ de la délégation, reçue et attachée à son domaine d'activité, et qui s'exerce au sein de fonctions dans lesquelles sont mises en oeuvre des connaissances théoriques et une expérience étendue. Sa place, dans la hiérarchie, inclut le commandement ou/et l'animation d'un ou plusieurs cadres ou agents de maîtrise ou employés de niveau III, ainsi que leur orientation et leur contrôle, ou/et comporte des responsabilités exigeant une large autonomie de jugement ou d'initiatives dans les domaines techniques, ou/et commercial, ou/et administrative, ou/et de gestion ; que la convention collective ne couvre que 4 positions de cadres, la dernière emploie les cadres avec la compétence et les pouvoirs les plus larges, non seulement sur le plan administratif, ou commercial, ou technique, mais également sur le plan de la gestion, de l'organisation, de la direction de l'entreprise. Il comporte la mise en oeuvre, sous l'autorité du chef d'entreprise, de la gestion et des politiques financières et commerciales de celle-ci ; qu'ainsi il apparaît que la position 3, située juste en dessous du niveau 4 de commandement, correspond aux cadres dirigeants qui peuvent engager la société par application d'une délégation de pouvoir et qui encadrent par ailleurs d'autres salariés, dont des cadres ; que l'expérience importante dans le domaine technique de la paye et du social, et la relative autonomie dans la réalisation de sa mission en charge des ressources humaines dans le réseau France billet que la salariée revendique en expliquant qu'elle procédait notamment aux déclarations sociales, tout comme son rattachement à la direction générale mentionné dans son contrat de travail, ne sont pas contestés par l'employeur qui lui reproche d'ailleurs dans le cadre de son licenciement pour insuffisance professionnelle, son manque d'autonomie ; que les entretiens annuels d'activité démontrent également que dans le cadre de ses fonctions, la salariée se voyait confier des missions dites permanentes, et des missions dites ponctuelles qui évoluaient en fonction des objectifs confiés chaque année ; que néanmoins la nature de ces missions décrites dans ses entretiens d'évaluation, le contenu de ses mails professionnels qu'elle produit, l'absence de délégation de pouvoirs comme l'absence d'autorité et d'encadrement sur d'autres salariés démontrent que ses fonctions ne la plaçaient pas à un niveau de commandement et d'engagement d'un cadre dirigeant de la société ; qu'ainsi, si comme tout cadre, elle disposait ainsi que le prévoit la convention collective, d'une très large autonomie et était obligée de prendre des initiatives pour faire face à des situations nouvelles, en revanche les fonctions qu'elle exerçait ne relevaient pas d'une position 3 de cette convention mais bien de la position 1 ; qu'en conséquence, elle ne peut se prévaloir de cette position pour réclamer le différentiel entre la rémunération qu'elle a perçue et celle qu'elle aurait dû percevoir en tant que cadre position 3, calculée sur la base de la grille de salaire communiquée par la société ; qu'en conséquence, la cour confirme le jugement du conseil de prud'hommes et déboute la salariée de sa demande de rappels de salaires pour la période non couverte par la prescription quinquennale et de ses demandes subséquentes quant au recalcul de l'indemnité de licenciement, de préavis, de taux horaire applicable aux heures supplémentaires. ET AUX MOTIFS adoptés QUE, sur la demande d'application du coefficient 3, Mme [T] demande au Conseil d'ordonner son rétablissement au coefficient position 3 mentionné sur les bulletins de paye et !a délivrance des bulletins de paie rectificatifs correspondant sous astreinte de 50 euros par jour et par document ; que la S.A.S. FRANCE BILLET demande de débouter Mme [T] de cette demande ; que Mme [T] déclare avoir été promue en position 3 en février 2008 et avoir été rétrogradée sans raison en avril 2011 ; que la S.A.S. FRANCE BILLET déclare : ne jamais avoir donné à Mme [T] une autorisation de passage au coefficient position 3 ; ne jamais avoir su jusqu'en avril 2011 que la position inscrite sur les bulletins de salaire de Mme [T] était la position 3 ; qu'aucun avenant n'avait été proposé ou signé concernant ce passage à l'échelon 3 ; que Mme [T] avait accès au logiciel de paye et avait pu avoir effectué ce changement de position elle-même ; que le Conseil constate qu'aucun document ou avenant n'avait prévu pour Mme [T] un passage de position 1 à 3 ; qu'en conséquence, il n'est pas fait droit à cette demande ; que, sur la demande de rappel de salaire correspondant à la position 3, Mme [T] demande le paiement de 39 167,00 euros à titre de rappel de salaire sur la base des minima conventionnels et/ou sur la base des grilles internes de salaire applicables dans l'entreprise ; que la S.A.S. FRANCE BiLLET demande au Conseil de débouter Mme [T] de sa demande de rappel de salaire correspondant à la position 3; que le Conseil a débouté Mme [T] de sa demande de rétablissement au coefficient de la position 3 ; qu'en conséquence, le Conseil estime qu'il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande. ALORS d'une part QUE si, en principe, la qualification du salarié correspond aux fonctions réellement exercées par lui, rien ne s'oppose à ce que l'employeur exprime une volonté claire et non équivoque de lui reconnaître une qualification supérieure à celle résultant des fonctions réellement exercées ; 1°) QU'à cet égard, Madame [T] faisait valoir que la société France Billet avait accordé le niveau 3 à plusieurs cadres qui n'étaient pas des cadres dirigeants, lesquels étaient classés au niveau 4, comme le directeur des ventes pôle spectacles ; qu'à cette fin, elle avait demandé la production de la liste des cadres classés en position 3 au cours de l'année 2008 ; qu'en déboutant la salariée, au motif que la seule production de 2 bulletins de paie de deux salariés du seul mois de mars 2008, d'une « responsable animatrice commerciale » et d'un « responsable commercial loisir » bénéficiant d'une position III, était insuffisante à démontrer la volonté de la société d'accorder largement cette position à l'ensemble des salariés, sans répondre au moyen déterminant de Madame [T], selon lequel l'employeur n'avait pas répondu à sa demande officielle de production de pièces que l'employeur était le seul à détenir, concernant la niveau de classification des cadres de l'entreprise classés en position III, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil. 2°) QU'encore à cet égard, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, quels cadres s'étaient vus attribuer le niveau III et si, dès lors, la mention de la position III sur le bulletin de salaire de Madame [T] constituait un acte isolé de l'employeur s'apparentant à une erreur, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil. ALORS d'autre part, et en tout état de cause, QU'il résulte de l'avenant n° 22 en date du 16 mai 2001 portant classification des emplois des cadres de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992 que la position III concerne les emplois de cadre conduisant à engager l'entreprise dans le champ de la délégation reçue et attachée à son domaine d'activité et s'exerçant au sein de fonctions dans lesquelles sont mises en oeuvre des connaissances théoriques et un expérience étendue ; que la place de ces emplois dans la hiérarchie inclut le commandement et/ou l'animation d'un ou plusieurs salariés ainsi que leur orientation et leur contrôle et/ou comporte des responsabilités exigeant une large autonomie de jugement ou d'initiatives dans les domaines technique, et/ou commercial, et/ou administratif et/ou de gestion ; qu'il s'ensuit que le salarié qui n'encadre aucune équipe, mais dont le niveau d'expertise dans son domaine technique lui permet une large autonomie de jugement et d'initiative, est éligible à cette position III ; que la Cour d'appel a débouté Madame [T] de sa demande de repositionnement au niveau III, au motif la position III correspondait aux cadres dirigeants pouvant engager la société par application d'une délégation de pouvoir et encadrant par ailleurs d'autres salariés et que la nature de ses missions, l'absence de délégation de pouvoirs comme l'absence d'autorité et d'encadrement sur d'autres salariés démontraient que ses fonctions ne la plaçaient pas à un niveau de commandement et d'engagement d'un cadre dirigeant de la société ; qu'en statuant par de tels motifs erronés, alors même qu'elle avait relevé l'expérience importante acquise par Madame [T] dans le domaine technique de la paye et du social, l'autonomie très large et les initiatives prises pour faire face à des situations nouvelles, la Cour d'appel, qui a ajouté au texte conventionnel une condition tenant à l'encadrement de salariés qu'il ne posait pas et, partant, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L.1221-1, L.1224-1 et L.1231-1 du Code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du Code civil et l'avenant n° 22 en date du 16 mai 2001 portant classification des emplois des cadres de la convention collective nationale des commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager du 26 novembre 1992. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait dit le licenciement de Madame [T] fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence débouté de sa demande de dommages-intérêts de ce chef AUX MOTIFS propres QUE Mme [T] a été licenciée le 19 octobre 2011, pour insuffisance professionnelle récurrente et importante dans le cadre de l'exécution de ses fonctions ; que l'insuffisance professionnelle se caractérise par l'incapacité du salarié à exercer de façon satisfaisante ses fonctions, par manque de compétence ; que l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi du salarié, relève du pouvoir patronal et le juge ne saurait prétendre substituer son appréciation à celle de l'employeur notamment quant aux possibilités d'affectation du salarié dans un autre poste ou même d'un déclassement ; que par ailleurs considérant les dispositions de l'article L6321-1 du code du travail faisant peser sur l'employeur une obligation d'adaptation des salariés à leur poste de travail, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations, l'insuffisance professionnelle ne doit pas être imputable à des manquement de l'employeur à cette obligation ; qu'enfin l'insuffisance professionnelle doit reposer sur des faits précis, objectifs, imputables au salarié et vérifiables, et est appréciée en considération de la qualification professionnelle, de l'ancienneté de service, et des circonstances qui ont entouré la rupture ; qu'en l'espèce il est constant que Mme [T] a bénéficié de promotions régulières au sein de l'entreprise au cours de 24 années de service et n'a fait l'objet d'aucune sanction ; que son entretien pour l'appréciation de son travail de l'année 2001 en qualité "d'assistante paye et gestion du personnel" mentionne "qu'elle est volontaire, rigoureuse, avec un état d'esprit excellent et manifeste une adhésion totale à la politique de l'entreprise et que tous ses objectifs et missions ont été menées à bien." ; que les appréciations sont reconduites en 2003 après qu'elle ait été promue le 1er avril 2002 en qualité de responsable gestion du personnel. Elle perçoit une prime exceptionnelle au titre des efforts fournis durant l'année 2006 et elle passe par avenant du 1er juin 2008 à la fonction de responsable ressources humaines ; qu'une mention sur l'entretien individuel 2009 démontre qu'un point exceptionnel à l'été 2008, suite à un découragement général et donc un ressenti sur un manque de reconnaissance et un sentiment de frustration, a abouti à une situation de crise qui a conduit à sa revalorisation salariale ; mais que l'entretien du 2 mars 2009 pour l'année 2008 démontre une rupture dans les fonctions confiées et dans l'appréciation de son travail par la salariée et par l'employeur ; qu'ainsi la salariée a déménagé à Ivry, travaille en open space et se plaint de la dégradation de ses conditions de travail ; que dans un document de préparation de cet entretien la salariée mentionne également une masse de travail qu'elle n'est plus en mesure de gérer au regard d'une population salariale qui avait doublé avec la fusion ; que néanmoins, la synthèse pour l'année 2008 effectuée par sa responsable Madame [P] est encore positive en ce qu'elle explique que la salariée "a eu une année riche en événements nouveaux..., s'est bien adaptée aux différentes situations ; qu'on ressent une motivation accrue dans l'accomplissement des tâches qui lui sont dévolues ; qu'elle se sent bien dans le cadre de son travail" ; que l'entretien du 27 avril 2010 pour l'année 2009 comporte encore des plaintes claires de la salariée qui estime que "l'année a été impactée par des changements énormes, fusion des entités, surcharge de travail générée à partir du 17 avril 2009 et n'entrevoit pas encore le bout du tunnel" et les commentaires de Madame [P] qui reconnaît que la fusion a généré une forte charge de travail par le transfert des données et la remise à plat des éléments sociaux observe également que "la fusion a entraîné des modifications des tâches attribuées à la salariée à qui a été retirée la gestion administrative de la paie, et à qui ont été confiées plus de tâches administratives qui étaient auparavant gérées par [Localité 1] ; qu'or ses difficultés à s'adapter à ses nouvelles fonctions résultant de la réorganisation apparaissent désormais clairement dans cette évaluation ; que Mme [P] développe "que la salariée a eu beaucoup de mal à se désengager des tâches liées à la gestion administrative de la paie et n'a pas rempli ses tâches administratives à la satisfaction des clients de sorte qu'il y a eu des remontées régulières des clients internes insatisfaits de la gestion de leurs demandes (suivi formation /oubli /gestion des cartes salariales /absence de réponse sur des demandes justificatifs ...), en raison d'un manque d'organisation chronique d'une salariée qui par ailleurs a été constamment aidée tant par le pôle opérations, que par les RH Fnac et par le SIRH." ; que Mme [P] conclut que de son point de vue, "la salariée a un gros problème d'organisation et ne supporte pas la charge de responsabilité liée à son poste ; que pourtant son manager et les RH Fnac sont en support ; qu'elle est également en dessous des attentes du poste via son rôle d'alerte (notamment au travers de l'exemple sur l'utilisation du fonds CE), sur la rigueur et le suivi des déclarations sociales, et sur le suivi du plan déformation ; que l'entretien du 23 mars 2011 pour l'année 2010 effectuée par Mme [P], rappelle que la salariée en été en arrêt maladie du 5 mai 2010 au 10 octobre 2010, puis est revenue à mi-temps thérapeutique à compter du 11 octobre 2010 expliquant qu'un des faits déclencheurs de son arrêt serait l'entretien d'appréciation du 27 avril 2010 qui constatait une non atteinte des objectifs et un niveau de la salariée en dessous du niveau attendu; que lors de son retour elle a été reçue en entretien le 20 octobre 2010 pour recadrer son périmètre afin de l'adapter à son temps de présence et qu'à cette occasion elle a accepté de faire un bilan de compétences ; que son manager estime que les compétences à développer sont très nombreuses parce que la salariée n'est pas au niveau attendu en termes d'organisation, gestion des priorités, accompagnement des managers, force de proposition, suivi du plan de formation, relations avec les IRP ; qu'il conclut "-sur la période de travail, les compétences de la salariée ont été en 2010, en dessous du niveau attendu, ayant nécessité une reprise systématique des sujets par son manager ; que les clients internes se sont plaints de l'absence de réponse à leurs demandes que l'organisation et le classement demandé régulièrement n'a pas été faits, que la gestion des enjeux économiques n'a pas été vu, que la mise en application des dispositions liées au traitement de l'intéressement n'a pas été faite correctement sur les bulletins de paie et a dû être reprise" ; que le manager observe "que [J] souhaite reprendre son poste à part entière à temps complet maïs que son projet professionnel est incohérent; qu'elle lui semble encore trop fragile psychologiquement alors que sa présence en dents de scie représente un coût et que depuis ces 2 années elle a accumulé du discrédit tant auprès des salariés que des managers qu'elle était censée accompagner qui lui semble qu'il serait très difficile de regagner la confiance de ses clients internes ; qu'il lui semble donc qu'il faut l'accompagner sur la recherche d'un poste en adéquation avec ses capacités et ses compétences telles que l'administration du personnel notamment ; que Mme [T] reconnaît que la conclusion du bilan de compétences pose une forte recommandation sur une formation, mais précise que le classement auquel il est fait mention n'a jamais été réclamé par quiconque et qu'il était en cours. Le 1er septembre 2011 la salariée a repris son travail à plein temps ; qu'elle a été convoquée à l'entretien préalable à son licenciement pour insuffisance professionnelle le 3 octobre 2011 et licenciée le 19 octobre 2011 aux motifs que : - dans le cadre de ses objectifs pour l'année 2011, alors qu'elle avait en premier lieu pour mission principale de procéder à la rédaction des définitions de fonctions des salariés de la société qui devait se matérialiser par l'établissement des fiches de poste et un référentiel de compétences, et alors que cette mission représentait 60 % de ses objectifs annuels 2011, elle n 'a rien entrepris avant le mois de septembre 2011, où elle a formulé une première demande inadéquate et inopportune, démontrant l'absence de préparation en amont et de validation par sa responsable des étapes nécessaires ; - dans le cadre de ses mêmes objectifs 2011, et jusqu'au lancement de l'enquête d'opinion d'octobre 2011, elle n'a pas réalisé de suivi de la mise en oeuvre des plans d'action de l'enquête d'opinion d'octobre 2009, dont les résultats et plans d'action ont été présentés à l'ensemble des salariés lors d'une réunion plénière le 12 mai 2010, carence d'autant plus inacceptable que les actions que l'entreprise a menées sont significatives et auraient donc dû être communiquées au personnel ; - dans le cadre de la campagne FNAC 2011 des entretiens professionnels, elle a manqué de réactivité pour appliquer la directive groupe puisqu'après avoir reçu le 29 août 2011 les informations, le calendrier et les documents nécessaires au lancement de la campagne des entretiens professionnels, elle n'a envoyé qu'aux seuls directeurs à l'exclusion des managers concernés, et que le vendredi 9 septembre au soir, dans l'urgence, un mail succinct qui ne contenait aucune information censée aider et mobiliser les managers sur cette campagne. alors que ces actions étaient extrêmement urgences puisque la date limite d'action pour les salariés pour exprimer leur projet professionnel, était fixée au 6 septembre 2011 ; - ces faits démontrent une fois déplus le manque de réactivité, l'incapacité de gérer des priorités et d'assurer le rôle de support RH auprès des managers, et sont dam la droite ligne des 2 derniers entretiens annuels d'activité alors même que la salariée ne manque pas et n'a pas manqué d'accompagnement, de soutien et d'aide de sa responsable ainsi que du réseau RH du siège pour l'épauler dans ses missions ; que Mme [T] conteste les faits qui lui sont reprochés. Elle explique : - pour le premier grief, que l'année 2011 n'était pas achevée au moment où elle a été convoquée à l'entretien préalable de sorte que la société ne pouvait préjuger avant l'expiration des délais qu'elle avait elle-même fixée, de la bonne exécution de la tâche confiée en termes de rédaction des définitions de fonctions des salariés, pour laquelle d'ailleurs aucune directive formelle ne lui avait été donnée, - pour le second grief, qu'elle s'est toujours régulièrement antérieurement bien acquittée de cette tâche mais que lors de son retour d'arrêt maladie, aucun document ne lui a été remis concernant les résultats de l'enquête d'opinion 2009 présentée le 12 mai 2010 et qu'elle n'était donc pas informée des attentes de l'employeur pour celle-ci, - que pour le troisième grief, qu'aucun élément ne démontre qu'elle aurait reçu le 29 août 2011 des informations, calendrier ou des documents nécessaires au lancement de la campagne des entretiens professionnels et qu'elle a rencontré les directeurs pour leur présenter des entretiens comme elle le faisait les années précédentes en dépit du contexte de son départ dans le cadre d'entretiens informels, - que les autres motifs visés dans les écritures de la société seront écartés des débats puisque la lettre de licenciement ne les mentionne pas, que la cour tirera les conséquences de la concomitance entre les critiques formulées et la dégradation de son état de santé ; que néanmoins il résulte des pièces produites par les parties et de leurs explications qu'hormis le 3e grief relatif au retard pris dans la transmission des documents nécessaires au lancement de la compagnie des entretiens professionnels, la matérialité des 2 autres griefs est établie par un salarié qui cherche à les excuser ; que s'agissant de la remise aplat des niveaux fonctions, les entretiens annuels d'activité comportent des objectifs individuels spécifiques pour l'année avec un pourcentage de temps à affecter à ceux-ci ; qu'ainsi l'entretien du 23 mars 2011 démontre que l'employeur lui demandait à ce titre d'affecter 60 % de son temps "à la remise aplat des niveaux/échelon et la redéfinition des métiers rédaction des fiches de poste" ; qu'or en septembre 2011, la justification d'aucun travail sur cet objectif n'est démontrée par un salarié qui n'allègue pas même avoir mis en place une méthodologie avant d'envoyer un premier mail le 21 septembre 2011 dont les termes témoignent de l'absence totale de préparation du sujet et sont sans rapport avec le niveau attendu d'un cadre à qui est confié une mission. Ainsi elle écrit " Dans l'esprit de créer une banque des postes existants à la billetterie, je vous remercie de me faire parvenir la liste des postes de votre équipe, ainsi que les descriptions correspondantes, idéalement pour le 8 octobre 2011, Si vous souhaitez de l'aide dans la rédaction des fiches poste, je me tiens à votre disposition" ; que cadre, responsable des ressources humaines, disposant des outils RH et de la liste des postes, chargée de faciliter les démarches des managers et censée affecter, 60 % de son temps des objectifs individuels spécifiques, à redéfinir les métiers et rédactions des fiches de poste, la salariée a montré un réel manque de sérieux et de préparation en ne suivant pas une procédure cohérente et réfléchie et son mail du 21 septembre a été ajuste titre repris par Madame [P] qui lui écrivait : "[J], merci de reprendre ton mail en disant que ton mail est parti trop vite et que tu enverras la trame défiches de poste qui nous sera retournée par les DRH, afin que nous ayons une base commune groupe..; que tu procéderas service après service pour l'élaboration en collaboration avec les managers de ses fiches, et que donc ils seront recontactés en son temps ; quant à la liste des postes, leur dire que tu l'as déjà, bien entendu, puisque c'est nous qui avons la source des infos de nos fichiers" ; que s'agissant du suivi de l'enquête d'opinion, l'entretien du 23 mars 2011 mentionne une affectation de 20 % des objectifs individuels spécifiques pour l'année 2011 de la salariée à l'opération "quel temps fait-il ", constituée d'une enquête auprès des salariés, d'une restitution des résultats de celle-ci, et du suivi des actions mises en place par la société ; que la salarié reconnaît qu'elle avait disposé des résultats complets de la synthèse des actions à mener par les différents services lors des précédentes enquêtes et connaissait parfaitement son rôle de restitution auprès des managers, de suivi de l'application des actions mises en oeuvre par ceux-ci pour l'amélioration, et d'ailleurs ce même objectif apparaît déjà pour 15% dans son entretien de l'année précédente ; qu'aussi s'il est constant que les plans d'action, se fondant sur les résultats d'une grande enquête d'opinion 2009, avaient été décidés et présentés au personnel lors d'une réunion plénière le 12 mai 2010 et qu'elle n'y a pas assisté puiqu'elle était en arrêt maladie jusqu'au 10 octobre 2010, cette absence ne peut néanmoins suffire à excuser son inaction depuis son retour dans la mesure où il lui était réellement aisé d'obtenir toutes informations nécessaires à son poste de direction des ressources humaines et qu'elle connaissait parfaitement cette mission ; qu'or alors qu'elle produit de nombreux mails pour justifier de la réalisation de ses heures supplémentaires, elle ne démontre ni même n'allègue d'aucun travail qu'elle aurait mené dans le cadre de cet objectif, jusqu'au lancement de l'enquête d'opinion d'octobre 2011, notamment en termes de communication interne auprès des managers sur le respect des engagements pris ; que considérant que la charge de travail de la salariée a été réexaminée après son retour de congé maladie en octobre 2010, qu'elle n'allègue d'aucune surcharge de travail à compter de cette date et que les mails produits démontrent de la souplesse avec laquelle sa supérieure hiérarchique acceptait désormais ses demandes d'absence pour différents motifs, considérant que des carences très importantes dans l'organisation de son travail et dans sa capacité à remplir ses fonctions ont été relevées dès l'entretien d'évaluation de l'année 2009 qui a marqué une rupture dans les tâches qui lui étaient réclamées par rapport à la période précédente et qu'elle n'a manifestement pas réussi à gérer, considérant qu'il est avéré qu'en septembre 2011 elle n'avait pas rempli 80 % de ses objectifs individuels spécifiques, sans que ses explications ne puissent justifier sa carence, la cour estime que l'importance des carences de ce cadre ainsi établies qui révèle son incapacité à remplir ses missions, établit l'existence d'une insuffisance professionnelle ; qu'en conséquence le licenciement de la salariée est fondé et elle est déboutée de ses toutes ses demandes subséquentes. AUX MOTIFS adoptés QUE, sur la qualification de la rupture du contrat de travail, vu l'article L. 1237-1 et suivants du Code du travail ; que Mme [T], demandant le paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, demande la requalification la rupture de son contrat de travail ; que la SAS FRANCE BILLET demande au Conseil de débouter Mme [T] de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le motif du licenciement invoqué dans la lettre de licenciement du 19 octobre 2011 est une insuffisance professionnelle ; que Mme [T] a contesté son licenciement par lettre du 9 novembre 2011 et le conteste également à !a barre ; que le Conseil constate que Mme [T] conteste globalement son licenciement mais qu'elle ne répond pas de manière circonstanciée à l'ensemble des griefs qui lui sont reprochés ; que le Conseil constate que les griefs rapportés dans la lettre de licenciement de Mme [T] : ne sont pas prescrits ; sont clairement rapportés ; reposent sur des causes réelles et sérieuses ; en conséquence, le Conseil déboute Mme [T] de la demande de requalification de son licenciement ; que sur les demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour préjudice moral, vu les articles L. 1235-1 et suivant du Code du travail et l'article 1382 du Code civil, que Mme [T] demande le paiement de : 108 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; 25 000,00 euros à titre d'indemnité pour préjudice moral ; que la S.A.S. FRANCE BILLET demande au Conseil de débouter Mme [T] de l'ensemble de ses demandes ; que le Conseil a confirmé la cause réelle et sérieuse du licenciement de Mme [T] et l'a débouté de ses demandes d'application du coefficient 3, des paiements de rappel de salaire et d'heures supplémentaires ; qu'en conséquence, il n'est pas fait droit à ces demandes. ALORS QUE les faits invoqués à l'appui d'un licenciement inhérent à la personne du salarié doivent lui être personnellement et exclusivement imputables ; 1°) QUE Madame [T] avait valoir qu'elle avait dû faire face dans le cadre de la fusion intervenue en août 2009 de trois entités juridiques en une seule à une surcharge de travail causée par l'augmentation de 80% de la population qu'elle gérait ; que cette surcharge concomitante à la fusion avait conduit à un « burn out » ayant justifié un arrêt de cinq mois du 5 mai au 10 octobre 2010, puis une reprise en mi-temps thérapeutique du 11 octobre 2010 au 31 août 2011 ; qu'en jugeant le licenciement pour insuffisance professionnelle de Madame [T] fondé sur une cause réelle et sérieuse, sans examiner, comme elle y était pourtant invitée, si le contexte de surcharge de travail concomitant à la fusion et reconnu par l'octroi de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et le « burn out » qui s'était ensuivi n'étaient pas de nature à justifier les insuffisances alléguées dans la lettre de licenciement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L. 1235-1 du code du travail. 2°) QU'encore à cet égard, Madame [T] avait souligné qu'au cours de la période visée dans la lettre de licenciement, soit de janvier 2010 à septembre 2011, elle n'avait pas pu exercer sa mission pendant près de 21 mois à cause de son état de santé ; qu'en refusant d'examiner ce point de nature à expliquer un défaut de réalisation des objectifs ainsi que les autres carences relevées, alors même qu'elle y était invitée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail. ALORS en outre QUE Madame [T] avait fait valoir que l'employeur avait proposé un départ dans le cadre d'une rupture conventionnelle au lendemain de sa reprise à temps plein ; qu'en omettant de répondre à ce moyen de nature à influer sur l'imputabilité de la rupture et, par voie de conséquence, sur la cause réelle et sérieuse de licenciement, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1232-1 et L.1235-1 du Code du travail.Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société France Billet, demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société France Billet à verser à Madame [T] la somme de 30.707 € à titre d'heures supplémentaires, la somme de 16.678 € à titre de repos compensateurs et la somme de 4.738 € à titre de congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE : « Sur le paiement d'heures supplémentaires Mme [T] explique qu'elle a été embauchée sur la base de 39 heures hebdomadaires ; qu'à l'occasion de sa promotion au poste de responsable gestion le 1er avril 2002, statut cadre, les parties ont convenu d'un forfait jour sur la base de 217 jours (passé à 218 jours du fait de la journée de solidarité) par an ; que néanmoins ce forfait lui est inopposable en ce que, en violation de l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail, la société n'a pas mis en oeuvre un dispositif permettant de vérifier l'organisation du travail du cadre, l'amplitude de ses journées d'activité et la charge de travail en résultant ; qu'en conséquence elle est recevable à réclamer paiement des heures supplémentaires qu'elle a accomplies. L'employeur rétorque que le temps de travail de la salariée était déconnecté de toute référence horaire par la conclusion d'une convention de forfait dont les moyens de contestation de son opposabilité à la salariée, ne sont apparus que dans les écritures du 1er octobre 2014 ce qui démontre que cette demande tardivement motivée, n'est que de pure opportunité, alors que la salariée a été licenciée le 19 octobre 2011, soit 3 mois après la décision de la Cour de Cassation imposant le contrôle du temps de travail et que durant l'exécution de celui-ci, celle-ci ne s'est pas plainte de sa charge de travail. Le mécanisme des heures supplémentaires s'applique lorsque l'organisation du temps de travail du salarié suit un décompte horaire. Tel n'est pas le cas des salariés dont le temps de travail est organisé sur la base d'un forfait en jours prévu par l'article L3121-43 du code du travail et applicable aux salariés qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, des services, ou de l'équipe auxquels ils sont intégrés. La validité de la conclusion d'une convention de forfait est subordonnée à la double condition d'une part de l'existence d'une convention ou d'un accord collectif préalable organisant le forfait jour dans les conditions prévues par les textes et comprenant des stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des temps de repos journaliers et hebdomadaires, et d'autre part de l'insertion au niveau individuel d'une clause en ce sens dans le contrat de travail ou dans un avenant au contrat de travail. En l'espèce l'article 35 de l'accord sur la réduction et l'aménagement du temps de travail applicable prévoit que "conformément aux dispositions légales, un dispositif de décompte des jours travaillés sera mis en oeuvre sur le principe de la déclaration de ces jours travaillés. Il devra remplir, une fois par mois, un formulaire mis à sa disposition récapitulant le nombre de jours travaillés, le nombre de jours RTT déjà pris et ceux restant à prendre. L'article 37 sur "le suivi de la charge de travail "quant à lui, dispose "une fois par semestre, lors d'un entretien individuel, le responsable hiérarchique direct, doit vérifier l'organisation du travail du cadre, l'amplitude de ses journées d'activité, ainsi que la charge de travail en résultant..". Or il est constant que cet entretien individuel visant à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié soumis au régime de forfait en jours, n'a pas été réalisé. En conséquence cette convention forfait est inopposable à Mme [T] qui est dès lors recevable dans sa demande en paiement des heures supplémentaires qu'elle estime avoir accomplies. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accompli, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ainsi la charge de la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires n'appartient pas au salarié celui-ci se devant de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés. Mme [T] explique que sa charge de travail était telle qu'elle n'arrivait pas même à prendre ses jours de congés payés ou de RTT. Cette difficulté est soulignée dans son évaluation du mois d'avril 2003 et la cour constate que son solde de tout compte du 19 janvier 2012 mentionne 20 jours de congés de la période 2011/2012 et 36 jours de la période 2010/2011. Elle justifie qu'elle a alerté sa hiérarchie sur sa charge de travail lors d'une évaluation 2009 en affirmant "impossible de continuer en étant seule à ce poste d'autant avec une population qui a doublé ... Tout est demandé dans l'urgence et est urgent ... Mon rythme devient infernal..". Et le certificat psychiatrique du Docteur [G] du 2 juillet 2012 relevant "suivre depuis juin 2010 Mme [T] en consultation hebdomadaire qui est venue la consulter à la suite d'un épuisement professionnel et d'une déstabilisation sur la situation travail", est un indice supplémentaire. Elle rajoute qu'elle arrivait généralement à 9h30 et quittait l'entreprise au plus tôt à 20 heure et que ses horaires tardifs de travail sont attestés par la production de quantité de mails envoyés après 19 heures de manière régulière de 2008 à 2010 à différents salariés ou responsables de l'entreprise, pour répondre à leurs questions, leur transmettre les documents et dont le contenu correspondait dès lors directement à l'exécution de ses fonctions. L'employeur relève que la salariée ne prend exclusivement appui que sur une pièce qui concerne sa charge de travail au moment de la fusion de 2009 qui est antérieur à plus de 2 ans à son licenciement et qu'aucun événement postérieur n'est mis en avant pour justifier de sa charge de travail trop importante postérieure, que les mails envoyés à des horaires tardifs et des jours fériés de sa propre initiative ne correspondent à aucune urgence ni aucun travail commandé et ne sont absolument pas de nature à prouver qu'elle a effectué des heures supplémentaires; que d'ailleurs est attestée de la souplesse de sa supérieure pour lui accorder des jours de repos ou l'inciter à le faire. Il observe ainsi que les prétentions au paiement de 10 heures de travail quotidien apparaissant dans un tableau récapitulatif ne reposent sur aucun élément factuel objectif et ne tient pas compte du nombre de jours travaillés par année. Mais l'employeur ne fournit aucun élément pour justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée. Celle-ci par ailleurs limite sa demande de paiement d'heures supplémentaires à la période d'avril 2007 à avril 2010 soit la période concomitante à la préparation de la fusion, à ses plaintes, et s'achevant avec son long arrêt maladie courant à compter du mois de mai 2010 avant sa reprise à mi-temps thérapeutique. En outre alors même que les mails produits par l'employeur démontrent qu'au-delà, elle a plus largement usé de son droit à congés et à RTT, son solde de tout compte démontre qu'elle avait encore ultérieurement beaucoup de mal à prendre tous ses congés. En conséquence l'évaluation de 10 heures supplémentaires hebdomadaires effectuées au cours de la période d'avril 2007 à avril 2010 est retenue. Sur la base du calcul effectué par la salariée et retenue elle peut réclamer à l'employeur un montant total de 30.707 € augmenté par la contrepartie obligatoire en repos à laquelle elle aurait dû avoir droit et dont elle a été privée fixée à 16.678 €. Ces montants sont majorés des congés payés afférents soient de 4.738 € » ; ALORS, D'UNE PART, QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des deux parties ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, à l'appui de sa demande tendant à obtenir le paiement d'heures supplémentaires à hauteur de dix heures travaillées par semaine, la salariée se bornait à produire des courriels envoyés à des heures tardives ; que de tels éléments, qui n'étaient accompagnés d'aucun décompte précis des horaires de travail prétendument accomplis par la salariée, n'étaient donc pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre ; que la cour d'appel s'est pourtant fondée sur ces éléments pour faire droit à sa demande de rappel de salaires établie sur une « évaluation de 10 heures supplémentaires hebdomadaires » (arrêt, p.7, al.6), cependant qu'une simple évaluation forfaitaire ne précise pas les heures de travail alléguées par la salariée ; qu'en imposant néanmoins à l'employeur de justifier les horaires de travail, sans constater la production par la salariée d'éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, la cour d'appel a exclusivement fait peser la charge de la preuve sur l'employeur et a violé l'article L.3171-4 du code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, ET EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QU'en cas d'inopposabilité d'une convention de forfait-jours, les jours de repos pris par le salarié doivent être décomptés des dépassements de la durée légale de travail effectués certaines semaines ; qu'en l'espèce, la société France Billet soutenait que l'évaluation forfaitaire des heures supplémentaires alléguées par Madame [T] ne tenait pas compte des jours travaillés et des jours de repos (concl. p. 32) ; qu'en faisant droit à la demande de la salariée tendant au paiement de dix heures supplémentaires hebdomadaires, sans rechercher si cette demande tenait compte des jours effectivement travaillés et des jours de repos, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L.3171-4 et L.3121-22 du code du travail.