Cour d'appel, 17 mai 2023. 21/03677

ARRET N° Société VYV3 ILE- DE- FRANCE C/ [J] copie exécutoire le 17/05/2023 à Me COHEN SCP DESJARDINS LDS/IL/SF COUR D'APPEL D'AMIENS 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE ARRET DU 17 MAI 2023 ************************************************************* N° RG 21/03677 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IFJD JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CREIL DU 10 JUIN 2021 (référence dossier N° RG F 20/00187) PARTIES EN CAUSE : APPELANTE Société VYV3 IE DE FRANCE [Adresse 1] [Localité 4] concluant par Me Carine COHEN de la SELEURL CARINE COHEN AVOCAT, avocat au barreau de PARIS représentée par Me Jérôme LE ROY de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat au barreau d'AMIENS substituée par Me Alexis DAVID, avocat au barreau D'AMIENS, avocat postulant ET : INTIMEE Madame [C] [J] née le 11 Octobre 1972 à [Localité 5] de nationalité Française [Adresse 6] [Adresse 2] [Localité 3] concluant par Me Guillaume DESJARDINS de la SCP DESJARDINS - LE GAC - PACAUD, avocat au barreau de SENLIS DEBATS : A l'audience publique du 22 mars 2023, devant Madame Laurence de SURIREY, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée. Madame Laurence de SURIREY indique que l'arrêt sera prononcé le 17 mai 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Isabelle LEROY COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE : Madame Laurence de SURIREY en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de : Mme Laurence de SURIREY, présidente de chambre, Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre, Mme Eva GIUDICELLI, conseillère, qui en a délibéré conformément à la Loi. PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION : Le 17 mai 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Laurence de SURIREY, Présidente de Chambre et Mme Isabelle LEROY, Greffière. * * * DECISION : Mme [J] a été embauchée par la polyclinique MICE le 23 octobre 2017, par contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable de centre, statut « cadre C2 ». Par avenant du même jour, les parties ont signé une convention de forfait portant mention de ce que « compte tenu de la nature même de ses fonctions de responsable de centre cadre C4 », qui lui laissait une totale autonomie dans l'organisation et la gestion de son temps de travail comme de son activité, la salariée acceptait de travailler selon un forfait annuel en jours de 226 jours en 2017, 228 jours en 2018 et 226 jours en 2019. Le contrat de travail est soumis à la convention collective de la mutualité. Le groupe VYV3 IDF (la société ou l'employeur) a pris le contrôle de la polyclinique MICE à compter du 1er janvier 2019. Par courrier électronique du 10 juillet 2020, Mme [J] a annoncé sa décision de libérer son poste avec demande de dispense de préavis. Par un autre courrier du 17 juillet suivant, elle a annoncé l'envoi d'une lettre de prise d'acte de la rupture. Par lettre recommandée du 20 juillet suivant, elle a effectivement pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Creil, le 13 août 2020, ne s'estimant pas remplie de ses droits au titre de l'exécution du contrat de travail et contestant les modalités de la rupture, Par jugement du 10 juin 2021, le conseil a : - dit que Mme [J] occupait effectivement un poste de cadre niveau C4, - fixé son salaire à 5 289,24 euros, - condamné la société à payer à Mme [J] les sommes de 59 258,84 euros à titre de rappel de salaire et 5 925,89 euros au titre des congés payés y afférents, - dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée et entraînait les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société à payer à Mme [J] les sommes suivantes : -15 867,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 586,77 euros au titre des congés payés afférents, - 7 053,20 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préservation de la santé et de la sécurité, -15 867,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - constaté l'absence de harcèlement moral et l'absence de tout chiffrage d'un préjudice subi, - ordonné la remise à Mme [J] d'une attestation Pôle emploi et des documents sociaux rectifiés conformes au jugement, - débouté cette dernière du surplus de ses demandes, - débouté la société de ses demandes plus amples ou contraires, - condamné la société à verser à Mme [J] la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire du jugement sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile, - ordonné le remboursement par la société à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du jugement à concurrence d'un mois d'indemnité, - condamné la société aux entiers dépens. La société VYV3 Île de France, qui est régulièrement appelante de ce jugement, par conclusions remises le 2 février 2022, demande à la cour de : A titre principal : * Infirmer le jugement en ce qu'il : - a dit que Mme [J] occupait effectivement un poste de cadre niveau C4, - a fixé son salaire à 5 289,24 euros, - l'a condamnée à lui payer les sommes de 59 258,84 euros à titre de rappel de salaire et 5925,89 euros au titre des congés payés y afférents, - a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée et entraînait les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - l'a condamnée à lui payer les sommes suivantes : -15 867,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 586,77 euros au titre des congés payés afférents, - 7 053,20 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préservation de la santé et de la sécurité, -15 867,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * Le confirmer en ce qu'il a dit que Mme [J] ne démontrait pas l'existence d'un harcèlement moral et ne chiffrait pas à son préjudice, * Statuant à nouveau : - dire que Mme [J] ne démontre pas que les fonctions effectivement exercées par elle lui donnaient droit au statut de cadre niveau C4, - dire qu'elle occupait bien les fonctions d'un cadre C2, - fixer son salaire à la somme de 3 362,15 euros, - constater que Mme [J] a bien démissionné de ses fonctions par mail transmis le 10 juillet 2020, - constater qu'elle a accepté la demande de dispense de préavis formulée par la salariée, - constaté l'absence de production du moindre élément de preuve quant à une supposée violation de l'obligation de sécurité de moyens, de l'obligation de prévention des actes de harcèlement et de tout acte permettant de remettre en cause sa démission, En conséquence, - débouter Mme [J] de ses demandes de rappel de salaire et congés payés y afférents fondés sur un statut C4, de son appel incident concernant une majoration de 10 % de son salaire, - ordonner le remboursement des sommes perçues par la salariée au titre de l'exécution provisoire, - débouter Mme [J] de l'ensemble de ses demandes, - la condamner au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. À titre subsidiaire, si la cour estime que la prise d'acte de Mme [J] est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse : * Infirmer le jugement en ce qu'il : - a dit que Mme [J] occupait effectivement un poste de cadre niveau C4, - a fixé son salaire à 5 289,24 euros, - l'a condamnée à lui payer les sommes de 59 258,84 euros à titre de rappel de salaire et 5925,89 euros au titre des congés payés y afférents, - a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail était justifiée et entraînait les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - l'a condamnée à lui payer les sommes suivantes : -15 867,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 586,77 euros au titre des congés payés afférents, - 7 053,20 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préservation de la santé et de la sécurité, -15 867,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * Statuant à nouveau : - dire que Mme [J] ne démontre pas que les fonctions effectivement exercées par elle lui donnaient droit au statut de cadre niveau C4, - fixer son salaire à la somme de 3 362,15 euros, - constater qu'elle a accepté la demande de dispense de préavis formulé par la salariée, - constater l'absence de production du moindre élément de preuve quant à une supposée violation de de son obligation de sécurité de moyens, de l'obligation de prévention des actes de harcèlement et de tout acte permettant de remettre en cause sa démission, En conséquence, - débouter Mme [J] de ses demandes de rappel de salaire et de congés payés y afférents, - la débouter de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis compte tenu de sa demande de dispense intervenue le 10 juillet 2020, - calculer les condamnations sur la base d'un salaire moyen de 3 362,15 euros et limiter leur montant aux sommes suivantes : - 3 362,15 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 10 086,43 euros correspondant à trois mois de salaire s'agissant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter Mme [J] du surplus de ses demandes, A titre subsidiaire, si la cour estime que Mme [J] relevait de la classification C4 : * Infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la démission devait s'analyser en une prise d'acte justifiée et en ce qu'il l'a condamnée à lui payer les sommes suivantes : -15 867,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 586,77 euros au titre des congés payés afférents, - 7 053,20 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l 'obligation de préservation de la santé et de la sécurité, -15 867,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * Le confirmer en ce qu'il a dit que Mme [J] ne démontrait pas l'existence d'un harcèlement moral et ne chiffrait pas à son préjudice et quant au montant des rappels de salaires prononcés, * Statuant à nouveau, - constater que Mme [J] a bien démissionné de ses fonctions dans le mail transmis le 10 juillet 2020, qu'elle a bien accepté sa demande de dispense de préavis et l'absence de production du moindre élément de preuve quant à une supposée violation de l'obligation de sécurité de moyens, de l'obligation de prévention des actes de harcèlement et de tout acte permettant de remettre en cause sa démission, En conséquence, débouter la salariée de ses demandes. Par conclusions remises le 2 novembre 2021, Mme [J] demande à la cour de la dire recevable et bien fondée en son appel incident et en l'ensemble de ses demandes Sur le rappel de salaire : * Confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'elle occupait un poste de cadre niveau C4 et non C2 et était en droit de percevoir la rémunération minimale annuelle garantie prévue par les grilles annuelles de la convention collective, En conséquence mais statuant à nouveau sur le quantum : * Infirmer le jugement sur le quantum des sommes allouées et condamner la société à lui payer la somme de 65 386,86 euros à titre de rappel de salaire conventionnel sur la période allant d'octobre 2017 à juillet 2020, ainsi qu'une somme de 6 538,87 euros à titre de congés payés y afférents, Sur la rupture du contrat : Sur la démission libellée comme une prise d'acte : * Confirmer que sa démission exprimée sous forme de prise d'acte de la rupture de son contrat de travail était justifiée, * Infirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la prise d'acte aurait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse pour retenir qu'elle doit, à titre principal, entraîner les conséquences d'un licenciement illicite, mais seulement à titre subsidiaire sans cause réelle et sérieuse, * En conséquence confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société à lui payer les sommes de : - 15 867,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de trois mois de salaire en application de l'article 16-1 de la convention collective et 1 586,77 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis, - 7 053,20 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement en application de l'article 16-2 de la convention collective, *infirmer le jugement sur les postes de préjudice suivants et statuant à nouveau - condamner la société au paiement des sommes de : - 31 735,44 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de préservation de sa santé et de sa sécurité sur le fondement de l'article L. 4121-1 et 2 du code du travail, - 31 735,44 euros à titre principal, sur le fondement de l'article L1235-3-1 du code du travail, à titre de dommages intérêts pour licenciement illicite à raison des faits de harcèlement moral, - 18 512,34 euros à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article L1235-3 du code du travail à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - enjoindre à la société de refaire l'attestation Pôle emploi pour indiquer le nom exact de l'employeur, mentionner un motif de rupture assimilé au licenciement et rectifier les salaires de référence, de refaire le certificat de travail et de délivrer une fiche de paie, sous astreinte de 50 euros par jour et par document manquant à compter du mois suivant la notification de l'arrêt à intervenir, - condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et confirmer le jugement sur la somme allouée de ce chef en première instance, - condamner la société aux dépens. En cours de délibéré la cour a indiqué aux parties qu'elle envisageait une reclassification de la salariée au niveau cadre C3 et leur a demandé de présenter leurs observations sur ce point. Par note remise le 30 mars 2023, Mme [J] a indiqué s'opposer à une classification au niveau C3 et, pour le cas où la cour retiendrait cette classification a présenté un nouveau calcul de ses incidences financières, concluant à : - rappel de rémunération : 9 410,74 euros, - dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité : 21 574,38 euros - indemnité compensatrice de préavis : 10 787,19 euros, - congés payés y afférents : 1 078,719 euros, - indemnité de licenciement : 4 800,29955 euros, - indemnité pour licenciement nul : 21 574,38 euros, - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 12 585,055 euros. Par note remise le 6 avril 2023, la société a rappelé les motifs pour lesquels elle estime que ddm relevait bien de la classification C2 et, à titre subisidiaire, a indiqué qu'elle ne contestait pas les calculs effectués par la partie adverse quant au rappel de salaire et pour le bien fondé et le quantum des autres demandes s'en est rapportée à ses précédents écritures. Il est renvoyé aux conclusions des parties pour le détail de leur argumentation. EXPOSE DES MOTIFS : 1/ Sur l'exécution du contrat de travail : 1-1/ Sur la classification : La société fait valoir que la salariée fonde sa demande sur une simple erreur de plume figurant sur l'avenant au contrat de travail ; qu'en se référant uniquement à sa fiche de poste, elle ne rapporte pas la preuve que, dans les faits, elle accomplissait des tâches relevant du degré 5 ; qu'en réalité, selon la méthode de classification des fonctions prévues à la convention collective, elle relevait selon les postes de degrés 3, 4, 5 ou 6, lui conférant un total de 3 630 points correspondant à la qualification de cadre C2 conformément à son contrat de travail ; que la Polyclinique de Creil est intégrée dans une structure plus vaste, l'Union VYV 3 Ile-de-France, ce qui empêchait Mme [J] de définir une stratégie puisqu'elle était tenue de se plier aux objectifs définis par la société,  et de mener les négociations au sein de la Polyclinique qui l'étaient au niveau de l'Union VYV 3 Île-de-France et non pas au niveau de la clinique, notamment en matière de ressources humaines. Mme [J] soutient que la seule mention « cadre C4 » sur l'avenant à son contrat de travail suffirait à lui voir reconnaître cette qualification ; qu'au surplus, elle remplissait les conditions prévues à l'annexe I des méthodes de classification des fonctions prévues à la convention collective permettant de la classer a minima au degré 5, en ce qui concerne le niveau de compétences et la technicité, l'autonomie, la dimension relationnelle et la gestion (moyens et ressources) ; que cela lui confère un niveau de 4 870 points et que la société ne peut vouloir à la fois lui imposer un statut de cadre dirigeant avec rémunération au forfait pour éviter de lui régler les heures supplémentaires et contester son statut de haut rang pour se cantonner à une rémunération médiocre qui impliquerait des responsabilités modestes. La qualification professionnelle d'un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées. Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique. En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il y a lieu de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu'il requiert au regard de la convention collective applicable. Il convient également de rappeler que, selon l'article L. 3121- 56 du code du travail, la clause de forfait n'est pas réservée aux cadres dirigeants mais peut s'appliquer également aux cadres dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés et, plus généralement, aux salariés qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps. La conclusion d'une telle clause n'est donc pas à elle seule un indice de la classification du salarié. En l'espèce, il existe bien un hiatus entre la mention figurant sur le contrat de travail et les bulletins de paie qui est « cadre C2 » et celle figurant sur l'avenant au contrat de travail prévoyant une convention de forfait signé le même jour qui est « cadre C4 ». Dès lors que la fonction figurant sur l'avenant est la même que celle portée sur la fiche de poste et le contrat à savoir « responsable de structure », la mention « cadre C4 » apparaît bien être une erreur matérielle. Quoi qu'il en soit, il appartient à la salariée de rapporter la preuve qu'elle exerçait bien des responsabilités de cadre C4. A cet égard, la référence à la fiche de poste très détaillée, cosignée par les parties, est un indicateur pertinent et suffisant, à défaut pour l'employeur qui l'a rédigée et ne justifie pas avoir durant la relation de travail fait quelques reproches que ce soit à la salariée en ce qui concerne l'exercice de ses missions, de démontrer que cette fiche de poste n'est pas le reflet de la réalité. L'employeur est d'accord pour reconnaître à Mme [J] un degré 6 en ce qui concerne la gestion et un degré 5 en ce qui concerne la contribution. En revanche il minimise ses fonctions s'agissant de la compétence, de l'autonomie et de la dimension relationnelle. 1-2/ Sur la compétence et la technicité : Au regard de son curriculum vitae, Mme [J] bénéficiait avant son embauche d'une expérience, ayant débuté en janvier 2003, en qualité responsable de centre de santé dentaire, d'assistante du directeur général, de responsable administrative et de responsable de centre de santé polyvalent. Au regard des fonctions qui lui sont dévolues par la fiche de poste, il y a lieu de considérer qu'elle disposait « des connaissances acquises par l'expérience permettant de concevoir des modèles ou des systèmes mettant en 'uvre de multiples facteurs en interaction, de faire des simulations, de trouver des solutions originales à tout problème dans le cadre des concepts existants qui correspondent au regard de la formation, en référence à la fonction exercée, au niveau d'études I et II de l'éducation nationale », ce qui correspond au degré 5. En effet, il était requis d'elle des savoirs en matière de management d'une organisation (gestion des ressources humaines) de gestion des moyens matériels et financiers, d'animation, de concertation de comptabilité et de gestion. Il lui était demandé de piloter l'activité du centre, s'assurer de la pertinence des outils employés, de suivre les objectifs et d'alerter sur leur pertinence, de proposer des stratégies de développement, de gérer l'organisme et de suivre l'évolution de son activité, de procéder à des analyses de situation et d'en rendre compte aux instances, de s'assurer de la pertinence des outils de gestion et d'être partie prenante dans le plan de développement. Mme [J] comptabilise ainsi 840 points. 1-3/ Sur l'autonomie : Selon la convention collective, le degré 5 suppose la capacité de fixer des objectifs, de décider de plans d'action globaux pour une activité ou une direction dans le cadre de la stratégie de l'entreprise, de fixer des objectifs correspondants et d'en contrôler la réalisation, d'analyser une situation dans une perspective stratégique (c'est-à-dire en voyant le même problème sous différents éclairages : techniques, économiques, politiques, sociologiques et humains), d'imaginer les modalités d'introduction de solutions innovantes et d'en prévoir toutes les conséquences pour l'entreprise. Il n'implique pas de définir la stratégie ce qui relève du degré supérieur. Au degré 4, le salarié analyse et synthétise toutes les données d'un dossier, imagine la meilleure réponse possible en proposant une méthode, un plan d'action, des délais, dirige et contrôle la réalisation des actions. Selon sa fiche de poste, la mission de la salariée la conduisait à collaborer à la définition des objectifs stratégiques définis par le conseil d'administration, à en assurer le suivi, à alerter sur leur pertinence, à proposer des stratégies de développement du centre de santé en réponse aux besoins sanitaires de la population, à être partie prenante dans le plan de développement, toutes choses qui supposent un niveau d'autonomie relevant du degré 4 et non du degré 5 comme elle le fait valoir. En effet, il ne s'agit pas pour elle de définir les objectifs mais bien d'être force de proposition à ce sujet. Mme [J] obtient 590 points. 1-4/ Sur la dimension relationnelle : Ce critère mesure la nécessité dans le cadre de la fonction de communiquer tant en interne qu'en externe, il renvoie aux notions d'animation, de négociation, d'échange d'informations et se caractérise par la nature et la fréquence des relations à différents niveaux et l'importance occupée par ces relations dans l'exercice de la fonction. Au degré 5, le salarié doit être en mesure de mener des négociations dont les intérêts sont divergents, dans le cadre d'enjeux importants pour l'entreprise en représentant celle-ci, ce degré requérant une connaissance des techniques de communication aussi importante que les connaissances techniques. Mme [J] n'avait pas, au vu de sa fiche de poste de responsabilité de cette ampleur. Elle relevait plutôt du degré 4 « argumentation », à savoir « instaurer un dialogue en développant des argumentations pour obtenir un consensus ou un accord et pour assurer une collaboration intégrant des solutions prenantes en compte les intérêts de l'entreprise ». En effet, selon sa fiche de poste, elle devait notamment maintenir des relations avec l'environnement institutionnel et stratégique, assurer les représentations extérieures sur mandat du conseil d'administration, participer aux instances chaque fois ce que sa présence était nécessaire, mettre en place un aménagement permettant au personnel de se respecter, de s'impliquer dans la gestion du centre, de se sentir responsable, établir les liaisons avec les adhérents, les groupements adhérents et les organismes mutualistes fédérateurs et veiller à la promotion et à l'image du mouvement mutualiste et de l'organisme. Cette dimension relationnelle est rappelée au titre des exigences du poste que ce soit au niveau du savoir, du savoir-faire ou encore du savoir-être. Mme [J] comptabilise ainsi 590 points. Totalisant 4 060 points, soit entre 3 940 et 4 860 points, Mme [J] relevait de la classification cadre C3 et non de la classification C4 comme l'a jugé le conseil de prud'hommes. Elle est donc en droit d'obtenir un rappel de salaire correspondant au différentiel entre les sommes perçues et celles auxquelles elle avait droit en vertu de cette classification soit la somme de 9410,74 euros outre les congés payés y afférents à hauteur de 941,07 euros. 2/ Sur la rupture du contrat de travail : 2-1/ Sur la cause de la rupture : La société soutient que contrairement à ce qu'elle affirme, la salariée n'a pas pris acte de la rupture de son contrat mais a démissionné de ses fonctions lors d'un entretien qui s'est tenu avec le responsable de pôle le 10 juillet 2020, confirmé par courriel du même jour ; que sa démission, de même que la dispense de préavis qu'elle sollicitée, ont été acceptées ; que, contrairement à ce qu'a dit le conseil de prud'hommes par dénaturation des pièces produites, la salariée ne justifie d'aucune réclamation antérieure à la rupture du contrat de travail concernant tant sa rémunération que ses conditions de travail ; que le courrier du médecin du travail du 17 octobre 2019, qui ne fait que reprendre les informations transmises par la salariée sans avoir pu les constater personnellement et ne vise aucun fait précis, daté et circonstancié, ne peut valablement constituer une alerte quant à une situation de souffrance au travail de Mme [J] ; que l'attestation de Mme [Y], psychologue clinicienne du travail, rédigée pour les besoins de la cause le 22 juillet 2020, n'est pas plus constitutive d'une alerte et que les autres pièces versées aux débats par la salariée ne la concernent pas personnellement. Elle en déduit l'absence de tout élément probant permettant de démontrer que la démission de Mme [J] pouvait valablement être remise en cause et lui faire produire les effets d'un licenciement. La salariée répond qu'elle a pris acte de la rupture du contrat de travail en trois temps (deux courriels des 10 et 17 juillet et une lettre recommandée du 20 juillet 2020) et qu'il n'est donc pas question d'une démission simple au vu des multiples doléances formées dans ses écrits. Il résulte des pièces versées aux débats que Mme [J] a dans un premier temps, adressé à son supérieur hiérarchique, le 10 juillet 2020, un message électronique ainsi rédigé : « comme échangé ce jour, je vous confirme ma décision de libérer mon poste de responsable de centre occupé le 23 octobre 2017. Les motifs, dont je vous ai exposé les détails, rendant impossible ma pérennité dans la fonction et sont : - le manque ou l'absence de moyen humain, matériels, techniques et de supports, - le manque de clarté, les retards dans la transmission des informations essentielles à la prise de décision, à la communication et au bon fonctionnement de la structure, - la surcharge de travail et l'absence d'évaluation de celle-ci, - le manque de visibilité dans la continuité d'exploitation et l'évolution des projets, - les engagements non tenus, les désaveux et le manque de considération. Au-delà de l'époque de la MICE où lacunes et difficultés majeures étaient tristement connues, je ne parviens plus à assumer mes fonctions dans de telles conditions. Je me suis totalement investie et ai tenté de relever tous les challenges mais m'oblige à constater que cet engagement est vain. Je m'y étais engagée et la polyclinique a poursuivi partiellement son activité dentaire et médicale pendant la période du confinement et vous estimerez combien cela fût un défi et l'est encore aujourd'hui. L'accumulation de toutes les missions avec trop peu de soutien est désormais fort nuisible à mon état de santé. Je dois quitter la structure dans les meilleures conditions pour elle, mais aussi au plus vite pour moi. Je sollicite donc la dispense de préavis et souhaite être rendue libre de tout engagement à la prise de congés le 23 juillet ou à mon retour le 17 août ». Le 17 juillet suivant, elle a envoyé un second e-mail ainsi libellé : « en l'absence de votre retour pour réponse formalisée à ma demande, je suis malheureusement forcée de constater qu'un accord amiable ne peut être trouvé. Considérant les manquements graves dont la responsabilité incombe entièrement à l'entreprise, vous me trouvez dans l'obligation de préparer l'envoi en recommandé avec AR d'une prise d'acte de rupture unilatérale de mon contrat de travail. En l'absence d'accord collectif d'établissement et d'un entretien individuel permettant d'estimer la charge de travail, l'organisation du travail dans la structure, l'articulation vie personnelle/vie professionnelle et la rémunération ma convention de forfait jour se voit frappée de nullité. Mon courrier sera adressé lundi 20/07 pour prise d'effet au mercredi 22/07 ». Enfin, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 20 juillet 2020, elle a notifié à la société sa prise d'acte de rupture unilatérale du contrat de travail reprenant le grief tenant à l'absence d'entretien annuel individuel permettant d'estimer la charge de travail, l'organisation de travail dans la structure, l'articulation entre vie professionnelle et vie personnelle et la rémunération et d'accord collectif dans l'entreprise. A la lecture de ces pièces il apparaît que la salariée n'a jamais employé le verbe démissionner, qu'elle a dans un premier temps avancé les éléments justifiant l'impossibilité pour elle de poursuivre la relation contractuelle avant de notifier définitivement sa prise d'acte de la rupture en l'absence de réponse de l'employeur et donc de possibilité de séparation à l'amiable. C'est l'employeur, qui, à réception du courriel annonçant la prise d'acte à venir, a choisi, dans son intérêt, de qualifier la rupture de démission. Au surplus, il convient de rappeler que la lettre par laquelle le salarié déclare démissionner et cesse immédiatement son travail, tout en faisant état de divers manquements de son employeur à ses obligations, à l'origine de sa décision, comme c'est le cas en l'espèce, ne peut valoir manifestation d'une volonté non équivoque de démissionner et doit être requalifiée en prise d'acte. Il résulte de ce qui précède que l'acte qui a mis fin au contrat de travail n'est pas la démission formelle de la salariée mais sa prise d'acte du 20 juillet 2020 qu'il appartient à la cour d'analyser pour dire si elle produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse ou d'une démission. 3/2 Sur le bien fondé de la prise d'acte : La voie de la prise d'acte est fermée à l'employeur qui ne peut rompre le contrat de travail que selon les règles de forme et de fond régissant le licenciement, en revanche, les salariés ordinaires ou protégés peuvent en revanche user de ce mode de rupture en cas de manquements graves de l'employeur à ses obligations légales, conventionnelles ou contractuelles. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail et cesse son travail à raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Au cas d'espèce, Mme [J], au soutien de sa demande de requalification de sa prise d'acte en licenciement nul, invoque une situation de harcèlement moral de la part de l'employeur constitué par des abstentions fautives qui ont eu pour effet d'altérer sa santé et ses conditions de travail jusqu'à sa sortie « probablement voulue ». Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Il en résulte que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel. Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de direction mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Selon l'article L. 1154-1 du même code, dans sa version applicable à la cause, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L.1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que, sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement. Aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul. En l'espèce, Mme [J] présente les faits suivants, qu'elle nomme « des actes négatifs » à savoir « des abstentions fautives » qui ont eu pour effet d'altérer sa santé et ses conditions de travail : - le non-respect par l'employeur de l'avenant au contrat de travail prévoyant les entretiens de novembre d'évaluation annuelle de la charge de travail, du contour de poste et des conditions de travail, qui, même si cette obligation n'était pas échue lors de la reprise par VYV, constitue une exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur tenu d'une obligation de résultat en matière d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail par application de l'article L. 4121-1 du code du travail, - l'absence de recrutement d'un assistant au départ de son adjoint au mois d'avril 2019 alors qu'elle n'avait pas la possibilité de procéder elle-même à une nouvelle embauche dans les conditions budgétaires qui lui étaient imposées, - l'absence de suite donnée au courrier du médecin du travail du 17 octobre 2019, - la violation par l'employeur du règlement intérieur rappelant les obligations légales en matière de harcèlement moral et la possibilité de mettre en 'uvre une médiation conventionnelle en cas de plainte pour harcèlement moral, - l'ignorance de ses appels à l'aide à propos de son surmenage formulés à l'occasion d'échanges de de courriers électroniques que l'employeur a choisis d'ignorer. La société, outre qu'elle estime ne pas avoir reçu d'alerte préalable à ce qu'elle qualifie de démission de la salariée, affirme que celle-ci n'apporte aucun fait précis et circonstancié afin de démontrer que ses conditions de travail étaient mauvaises, qu'elle ne peut lui reprocher pas avoir mis en place un processus de médiation alors qu'il lui incombait de le solliciter et qu'elle a procédé à des recrutements pour fournir à Mme [J] l'assistance dont elle avait besoin. C'est effectivement à tort que la salariée reproche à la société de ne pas avoir mis en 'uvre le processus de médiation en cas de harcèlement moral, lequel, selon le règlement intérieur, est à l'initiative de la personne qui s'estime victime ou de celle qui est mise en cause. La cour relève que les autres éléments présentés par la salarié, pris dans leur ensemble, constituent en réalité un seul agissement de la part de l'employeur qui est de lui avoir imposé une charge de travail excessive malgré ses alertes et non pas des agissements répétés au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. En l'état des explications et des pièces fournies, la matérialité d'éléments de faits significatifs, précis et concordants laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral n'est donc pas établie. En revanche un tel fait constitue un manquement grave de l'employeur à l'obligation qui lui faite par l'article L. 4121-1 du code du travail de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs qui a perduré jusqu'à la rupture. Il justifie la requalification de la prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que l'ont dit les premiers juges. Mme [J] rapporte la preuve que ce manquement a entraîné une dégradation de son état de santé par la production du certificat de la psychologue du travail. Il y a donc lieu de confirmer le jugement qui lui a alloué la somme de 6 000 euros de ce chef. 3-3/ Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse : Le licenciement étant injustifié, la salariée peut prétendre, non seulement aux indemnités de rupture mais également à des dommages et intérêts à raison de défaut de cause réelle et sérieuse de licenciement sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail. - Sur l'indemnité compensatrice de préavis : L'employeur soutient que la salariée, qui a demandé à être dispensée d'exécuter son préavis pour rejoindre son nouvel employeur dès le mois de septembre, est particulièrement malvenue à réclamer le paiement de trois mois de préavis. Mme [J] réplique qu'elle n'avait, lors de la rupture de juillet 2020, aucun poste en vue et n'a repris le travail qu'au mois de septembre et sollicite une indemnité compensatrice à hauteur de trois mois de salaire calculée sur la base de la rémunération qu'elle aurait dû percevoir au niveau de cadre C4. L'indemnité compensatrice de préavis est due quand bien même la salariée aurait été dans l'incapacité de l'exécuter et il importe peu que, précédemment à sa prise d'acte, dans la perspective d'une rupture amiable, la salariée ait sollicité une dispense d'exécution du préavis, la notion même de préavis étant antinomique de la prise d'acte qui a un effet immédiat. En application de l'article L. 1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit à une indemnité compensatrice qui est égale à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé. Il en résulte que la base de calcul de l'indemnité de licenciement est le salaire que Mme [J] aurait perçu si le contrat s'était poursuivi et non celui effectivement perçu par elle avant son licenciement, de sorte qu'il y a lieu de retenir un salaire de référence sur la base de la classification de la salariée de cadre C3. En l'espèce, il n'est pas contesté qu'en application de la convention collective, Mme [J] avait droit à un préavis de trois mois. Prenant en compte un salaire de référence de 3 595,73 euros, la somme due par l'employeur à ce titre est de 10 787,19 euros outre les congés payés y afférents à hauteur de 1 078,71 euros. Il y a lieu à infirmation du jugement sur ce point. - Sur l'indemnité de licenciement : L'article 16-2 de la convention collective dispose : « Sauf dans le cas d'un licenciement pour faute grave ou d'un licenciement pour faute lourde, tout salarié licencié bénéficie, outre le délai-congé visé à l'article précédent, d'une indemnité de licenciement représentant autant de fois la moitié du dernier salaire mensuel brut moyen des 12 derniers mois que ce salarié compte d'années de présence dans l'organisme ; cette indemnité ne peut dépasser la valeur de 15 demi-mois. L'indemnité prévue au présent paragraphe ne peut être inférieure à l'indemnité prévue par l'article R.1234-2 du code du travail ». Il en résulte que la base de calcul à retenir pour le calcul de l'indemnité de licenciement est le salaire effectivement perçu par le salarié au cours de la relation de travail et non le salaire qu'il aurait dû percevoir et une durée d'ancienneté de deux années pleines. Mme [J] est en droit de percevoir une indemnité égale à un mois de salaire. Il y a donc lieu de condamner la société au paiement de la somme de 3 380,26 euros correspondant à la moyenne des salaires perçus au cours des 12 derniers mois. Le jugement sera infirmé de ce chef. - Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : L'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, Mme [J] peut prétendre à une indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l'ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, d'un montant compris entre 3 et 3,5 mois de salaire. Il ressort du curriculum vitae versé aux débats par Mme [J] que celle-ci a retrouvé un emploi de responsable d'établissement de santé à la suite de son licenciement. En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, au montant de son salaire effectivement perçu avant la rupture, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer la réparation qui lui est due à la somme mentionnée au dispositif. - Sur le remboursement des indemnités de chômage : C'est à raison que le conseil de prud'hommes a ordonné le remboursement par la société aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [J] du jour de son licenciement, à concurrence d'un mois d'indemnité, sur le fondement de l'article L. 1235-4 du code du travail 4/ Sur les demandes accessoires : L'employeur devra refaire l'attestation Pôle emploi pour indiquer le nom exact de l'employeur, mentionner un motif de rupture assimilé au licenciement et rectifier les salaires de référence, refaire le certificat de travail et délivrer une fiche de paie conforme à la solution du présent arrêt. La nécessité d'assortir cette obligation d'une astreinte n'est pas démontrée ainsi que l'a jugé le conseil de prud'hommes. L'issue du procès conduit à confirmer le jugement s'agissant des dépens et frais irrépétibles. L'employeur, qui perd le procès en appel, doit en supporter les dépens et sera condamné à verser à la salariée la somme indiquée au dispositif sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera débouté de sa propre demande de ce chef. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par arrêt contradictoire, confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande présentée au titre du harcèlement moral et de la nullité du licenciement, a dit que la prise d'acte de Mme [J] s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société VYV3 Île-de-France à payer à Mme [J] les sommes de 6 000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l'obligation de préservation de la santé et de la sécurité et 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a rejeté la demande de la société sur le même fondement et a condamné celle-ci aux dépens et en ce qu'il a rejeté la demande d'astreinte, l'infirme pour le surplus des dispositions soumises à la cour, dit que Mme [J] relève de la classification cadre niveau C3 de la convention collective de la mutualité, condamne la société VYV3 Île-de-France à payer à Mme [C] [J] les sommes suivantes : - 9 410,74 euros au titre du rappel de salaire conventionnel pour la période allant d'octobre 2017 à juillet 2020 outre 941,07 euros au titre des congés payés y afférents, - 10 787,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents à hauteur de 1 078,71 euros, - 3 380,26 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, - 11 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ordonne à la société VYV3 de refaire l'attestation Pôle emploi pour indiquer le nom exact de l'employeur, mentionner un motif de rupture assimilé au licenciement et rectifier les salaires de référence, refaire le certificat de travail et délivrer une fiche de paie conforme à la solution du présent arrêt, condamne la société VYV3 Île-de-France aux dépens d'appel, la condamne à payer à Mme [C] [J] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais engagés en cause d'appel. LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.