Cour d'appel, 21 juin 2012. 11/13791

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE 1ère Chambre C ARRÊT DU 21 JUIN 2012 N° 2012/548 A. J. Rôle N° 11/13791 S.A.R.L. BRASSERIE PRESTIGE C/ S.C.I. BRISE MARINE Grosse délivrée le : à : Maître SARAGA-BROSSAT SCP JOURDAN Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 06 Juillet 2011 enregistrée au répertoire général sous le N° 11/5124. APPELANTE : S.A.R.L. BRASSERIE PRESTIGE, dont le siège est [Adresse 5] représentée par Maître Rachel SARAGA-BROSSAT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, constituée aux lieu et place de la SCP PRIMOUT - FAIVRE, avoués, plaidant par Maître Eric HOULLIOT, avocat au barreau de TOULON INTIMÉE : S.C.I. BRISE MARINE, dont le siège est [Adresse 1] représentée par la SCP J F JOURDAN - P G WATTECAMPS, avocats au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant par Maître Fanny LATIL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 21 Mai 2012 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur André JACQUOT, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Monsieur Serge KERRAUDREN, Président Monsieur André JACQUOT, Conseiller Madame Nicole GIRONA, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Juin 2012. ARRÊT : Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Juin 2012, Signé par Monsieur Serge KERRAUDREN, Président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *-*-*-*-*-* EXPOSE DU LITIGE Le 28 décembre 2005, la Sarl Brasserie Prestige a acquis le fonds de commerce de la société Au Café des Délices et le droit au bail y afférant portant sur des locaux commerciaux situés à [Adresse 4]. Les 2 avril et 30 juin 2008, la SCI Brise Marine bailleresse lui a fait délivrer deux commandements de payer pour obtenir paiement des loyers qui ont été réglés avec retard. En février 2011 elle a sollicité en vain le paiement du loyer indexé dans les termes du contrat. Elle a alors fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire puis a assigné la Sarl Brasserie Prestige devant le juge des référés de Draguignan qui aux termes d'une ordonnance réputée contradictoire du 6 juillet 2011 a : - constaté la résiliation du bail ; - ordonné l'expulsion de la Sarl Brasserie Prestige et de tous occupants de son chef ; - condamné la société Brasserie Prestige au paiement d'une provision de 18.825,76 euros au titre de la dette locative ; - condamné la société Brasserie Prestige au paiement d'une indemnité mensuelle d'occupation de 2.797,11 euros jusqu'à libération effective des lieux ; - condamné la même aux dépens et à une indemnité de 1.000,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Appelante de cette décision, la société Brasserie Prestige expose dans des conclusions récapitulatives du 21 mars 2012 que : - l'assignation introductive d'instance (et la procédure subséquente) sont nulles pour violation de l'article 655 du code de procédure civile, l'huissier n'ayant effectué aucune diligence pour remettre la citation à personne après avoir constaté que le destinataire est 'momentanément absent' ; - ses explications sont tout autant incohérentes lorsqu'il mentionne 'ne connaissant pas son lieu de travail' ; - la Brasserie était ouverte le jour de l'assignation et les salariés étaient présents ; - elle n'a trouvé aucun avis de passage et n'a été destinataire d'aucun courrier simple ; - tous les autres actes de procédure émanant du même huissier ont été signifiés dans les mêmes conditions. Elle fait subsidiairement valoir au fond qu'elle a réglé l'intégralité de la somme réclamée s'étant opposée à tort à la révision du loyer sur un conseil erroné de son expert-comptable et qu'elle peut ainsi prétendre à une suspension rétroactive de la clause résolutoire. La SCI Brise Marine rétorque dans ses dernières conclusions du 23 janvier 2012 que : - l'huissier n'a jamais trouvé d'exploitant au local commercial pour recevoir les différents actes de procédure ; - ses constatations font foi jusqu'à inscription de faux ; - les courriers recommandés adressés préalablement à la procédure n'ont pas plus été réclamés ; - la défaillance de la société Brasserie Prestige a été constatée à plusieurs reprises et l'appelante ne peut invoquer sa bonne foi alors qu'elle était conseillée par son expert-comptable ; - elle a suffisamment patienté avec un débiteur qui s'est maintenu dans une posture de déni et n'entend plus poursuivre avec lui une relation commerciale difficile. La SCI Brise Marine conclut à la confirmation de l'ordonnance déférée et au paiement par la société Brasserie Prestige d'une indemnité de procédure de 3.000,00 euros. DISCUSSION Sur la procédure : L'assignation introductive d'instance du 17 juin 2011 a été signifiée en ces termes : 'le destinataire étant momentanément absent, ne connaissant pas son lieu de travail et en l'absence de personne présente acceptant l'acte. Les vérifications suivantes ont confirmé que le destinataire demeure bien à l'adresse indiquée. Boîte aux lettres au nom. Un avis de passage daté de ce jour a été laissé sur place l'avertissant de la remise et mentionnant la nature de l'acte, le nom de la requérante.' La société Brasserie Prestige conteste en vain l'absence de l'avis de passage ou de lettre simple, les mentions d'une signification d'huissier valant jusqu'à inscription de faux. Sa validité, lorsqu'elle n'est pas faite à personne, est subordonnée aux diligences accomplies. En l'espèce, l'huissier a vérifié la réalité du domicile du destinataire et constaté l'absence d'une personne pouvant recevoir l'acte. Aucune disposition légale n'imposant à l'huissier instrumentaire de se présenter à nouveau au domicile de l'intéressé pour parvenir à une remise à personne, aucune conséquence de droit ne peut être tirée par la société Brasserie Prestige de l'absence momentanée du destinataire. L'assignation critiquée répond ainsi aux obligations de l'article 645 du code de procédure civile. Il est à noter que le commandement de payer du 14 février 2011 visant la clause résolutoire a été délivré selon les mêmes modalités et que la société Brasserie Prestige n'en requiert pas la nullité. Au fond : L'acquisition de la clause résolutoire n'est pas contestée puisque la société Brasserie Prestige reconnaît avoir réglé les sommes réclamées en décembre 2011 soit plusieurs mois après l'introduction de la procédure. Il est utile de rappeler que le commandement de payer de février 2011 a été précédé de démarches amiables de la SCI Brise Marine que la société Brasserie Prestige a délibérément ignorées et qu'il s'agissait surtout du troisième commandement de payer délivré au preneur pour obtenir le règlement des loyers. La société Brasserie Prestige qui n'excipe d'aucune difficulté économique ou autre et n'a pour seul fondement à sa carence qu'une volonté délibérée d'échapper à l'obligation essentielle que constitue le paiement du loyer, est irrecevable à solliciter une suspension rétroactive de la clause résolutoire. L'ordonnance est confirmée. ********** Il sera fait application de l'article 700 du code de procédure civile à la SCI Brise Marine, contrainte de plaider sur appel de la société Brasserie Prestige. Déboutée de son recours, la société Brasserie Prestige sera condamnée aux dépens en application de l'article 696 du même code. PAR CES MOTIFS La Cour, Confirme l'ordonnance déférée, Y ajoutant, Condamne la société Brasserie Prestige à payer à la SCI Brise Marine la somme de 1.500,00 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, La condamne aux dépens et autorise le recouvrement direct au profit de la SCP Jourdan - Wattecamps, avocats, conformément à l'article 699 du code de procédure civile. LE GREFFIERLE PRESIDENT