Cour de cassation, 17 avril 2019. 17-24.847

COMM. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 17 avril 2019 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10174 F Pourvoi n° J 17-24.847 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la Caisse régionale de crédit agricole mutuel des Savoie (CRCAM), dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 1er juin 2017 par la cour d'appel de Chambéry (2e chambre), dans le litige l'opposant à M. R... K..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 mars 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Henry, avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la Caisse régionale de crédit agricole mutuel des Savoie, de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. K... ; Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la Caisse régionale de crédit agricole mutuel des Savoie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. K... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la caisse régionale de Crédit agricole mutuel des Savoie. PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR infirmé le jugement et rejeté les demandes de la Caisse exposante ; AUX MOTIFS QUE l'étude de l'évolution du compte en banque de la société, ouvert auprès du Crédit Agricole, sous le numéro [...], qui constituait le compte support de la facilité de trésorerie, permet de relever une dégradation régulière de son solde, toujours débiteur entre le mois de juin 2013 et le mois d'octobre 2014, sans véritablement d'amélioration ; qu'ainsi, il présentait un solde débiteur de 11 887 ¿ au 28 juin 2013, quelque temps avant le financement consenti, une courte amélioration au mois d'octobre 2014, avec un débit limité à 4 209 ¿, mais la situation comptable s'est dégradée sur cette trésorerie pour se stabiliser en automne 2014, autour de 17 à 18 000 ¿ de solde débiteur, conduisant Monsieur K... à déclarer la cessation des paiements, le 8 septembre 2014 ; que les pièces comptables communiquées dont la société K... Energies, et donc son gérant, étaient destinataires, illustrent la dégradation de l'activité à partir des années 2009-2010, on observe à cette époque une baisse entre 2008 et 2009, de 40 % du chiffre d'affaires, permettant cependant un meilleur résultat par la baisse concomitante et drastique des rémunérations et charges d'exploitation, dans la même proportion ; que cette dégradation s'est maintenue et les résultats déficitaires se sont installés en 2012 pour (6878 ¿) et aggravés en 2013 pour (37 229 ¿) ; que Monsieur K... était le dirigeant de l'entreprise, il ne pouvait ignorer les réalités financières de son entreprise, aucune difficulté particulière n'existait à l'appréhension et la compréhension des difficultés de trésorerie pour lui ; qu'il ne peut faire grief à l'établissement bancaire d'avoir manqué à son devoir de mise en garde et d'information à son endroit ; qu'il ne sera pas fait droit à la demande de dommages et intérêts ; que selon l'article L341-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; qu'à ce titre, lors de l'engagement de Monsieur K... en qualité de caution de la société, à hauteur de 130 000 ¿, il disposait d'un revenu annuel de 27 600 ¿, soit une moyenne de 2300 ¿ par mois ; qu'il avait deux enfants à charge, I... née le [...] et X... née le [...] , issues de son union avec Madame W... S..., préparatrice en pharmacie, dont la rémunération mensuelle était de 1810 ¿ ; que le couple avait plusieurs prêts pour la maison, qui constituait le domicile conjugal, propre de l'épouse, dont le solde en 2011 auprès du Crédit Agricole était encore de 183 000 ¿ ; que la cour ne dispose pas, en l'état du dossier, du montant des mensualités à rembourser à titre personnel, mais celle afférente au prêt consenti à la société K... Energies, avoisinait à elle seule, 33 % des revenus du couple, et n'aurait pu être assumée aisément en plus des charges courantes et du remboursement des prêts personnels ; que les époux K... S... ont déposé une requête en divorce par consentement mutuel le 29 avril 2011, sur laquelle est intervenu le divorce selon décision du juge aux affaires familiales d'Annecy, le 21 juin 2011 ; que dans la convention homologuée, Monsieur K... devait recevoir une récompense pour les améliorations et financements du bien propre de l'épouse, situé à Vaulx, à hauteur de 50 418 ¿ ; que la convention détenue par le Crédit Agricole n'a pas été homologuée ; qu'elle date du 5 février 2009 et n'était qu'un projet sans caractère exécutoire, ce qui, si elle lui a été communiquée au moment du cautionnement devait alerter sur la moindre capacité financière de Monsieur K..., le privant alors des ressources de son épouse, qui ci-dessus ont, au contraire, été intégrées ; que lors du second cautionnement consenti en juillet 2013 par Monsieur K..., il a rempli une fiche de renseignements, sur laquelle il mentionne l'âge des enfants nés de son union avec Madame S..., qui correspond exactement, 15 et 17 ans ; qu'il indiquait être divorcé, disposer de revenus de 30 000 ¿ par an soit 2 500 ¿ par mois, assumer un loyer de 400 ¿, une pension alimentaire de 300 ¿ par mois et acquitter un impôt sur le revenu de 133 ¿ par mois ; qu'il lui restait donc un disponible de 1 667 ¿ ; que dans ses charges figuraient l'encours d'un prêt immobilier pour 220 000 ¿ contracté jusqu'en 2040, se rapportant à un achat immobilier contracté en 2012 avec sa nouvelle compagne, pour un immeuble à Rumilly et un cautionnement jusqu'en 2017 pour 50 000 ¿ ; qu'à la suite de la liquidation judiciaire de son entreprise, il a trouvé un emploi salarié pour un montant imposable de 2124 ¿ net par mois ; qu'il est propriétaire de son domicile, qui constitue l'habitation de la famille nouvelle qu'il compose avec Madame Q... A... dont il dit avoir deux enfants ; qu'en application de l'article L341-4 du code de la consommation, la cour retiendra que lors de l'engagement de caution, Monsieur K... s'est lourdement obligé, et que la disproportion existante en 2009 et 2013, qui ne lui permettait pas de faire face à ses engagements, est toujours présente au jour où l'établissement bancaire met en oeuvre la garantie, sauf preuve contraire qui n'est pas établie par le Crédit Agricole ; qu'en effet, Monsieur K..., qui dispose d'un salaire légèrement inférieur, s'il est propriétaire d'un immeuble à Rumilly, l'a financé à crédit malgré un apport personnel de 101 494 ¿, à hauteur de 274 961 ¿ ; que rien ne démontre 5 ans après le financement, l'offre de crédit immobilier datant de mars 2012, que sa valeur nette lui permette de faire face au cautionnement signé en 2013, d'autant qu'il s'ajoute à celui précédent de 130 000 ¿ ; qu'en conséquence de quoi, le Crédit Agricole sera débouté de ses demandes en paiement dirigées à l'encontre de la caution, sur la base de l'article L 341-4 du code de la consommation, mais sans que ne soit retenu de comportement fautif indépendamment de la mise en oeuvre de ce texte, de sorte que la demande en dommages et intérêts ne pourra prospérer ; ALORS D'UNE PART QU'il appartient à la caution de rapporter la preuve d'un cautionnement manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et à son patrimoine lors de la conclusion de son engagement ; qu'ayant relevé que M. K... s'est engagé en qualité de caution à hauteur de 130.000 euros, qu'il disposait d'un revenu mensuel de 2.300 euros, qu'il avait 2 enfants à charge, que l'épouse percevait 1.810 euros par mois, que le couple avait plusieurs prêts pour la maison, bien propre de l'épouse, dont le solde en 2011 était de 183.000 euros, que les mensualités du prêt consenti à la société K... Energie avoisinait 33 % des revenus du couple et n'aurait pu être assumée aisément en plus des charges courantes et du remboursement des prêts personnels, quand ce prêt accordé à un tiers ne devait pas être pris en considération pour apprécier l'existence d'un engagement disproportionné, la cour d'appel a violé l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS D'AUTRE PART QU'il appartient à la caution de rapporter la preuve d'un cautionnement manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et à son patrimoine lors de la conclusion de son engagement ; qu'ayant relevé que M. K... s'est engagé en qualité de caution à hauteur de 130.000 euros, qu'il disposait d'un revenu mensuel de 2300 euros, qu'il avait 2 enfants à charge, que l'épouse percevait 1810 euros par mois, que le couple avait plusieurs prêts pour la maison, bien propre de l'épouse, dont le solde en 2011 était de 183.000 euros, que les mensualités du prêt consenti à la société K... Energie avoisinait 33 % des revenus du couple et n'aurait pu être assumée aisément en plus des charges courantes et du remboursement des prêts personnels, puis constaté qu'elle « ne dispose pas, en l'état du dossier, du montant des mensualités à rembourser à titre personnel », la cour d'appel qui décide que la preuve de l'existence d'un engagement disproportionné est rapporté, sans indiquer le montant des prêts restant dûs, ni celui des mensualités des prêts, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS DE TROISIEME PART QU'il appartient à la caution de rapporter la preuve d'un cautionnement manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et à son patrimoine lors de la conclusion de son engagement ; que la Caisse exposante faisait valoir que lors de l'engagement de caution du 20 juillet 2009, M. K... lui avait en outre remis la convention établie avec son épouse le 5 février 2009, dans le cadre de leur divorce, aux termes de laquelle il devait percevoir 59800 euros à titre de soulte, somme qu'il a effectivement perçue et qu'il est propriétaire d'un terrain évalué à 115.000 euros ; qu'ayant relevé que M. K... s'est engagé en qualité de caution à hauteur de 130.000 euros, qu'il disposait d'un revenu mensuel de 2300 euros, qu'il avait 2 enfants à charge, que l'épouse percevait 1810 euros par mois, que le couple avait plusieurs prêts pour la maison, bien propre de l'épouse, dont le solde en 2011 était de 183.000 euros, que les mensualités du prêt consenti à la société K... Energie avoisinait 33 % des revenus du couple et n'aurait pu être assumée aisément en plus des charges courantes et du remboursement des prêts personnels, que les époux K... S... ont déposé une requête en divorce par consentement mutuel le 29 avril 2011, sur laquelle est intervenu le divorce selon décision du juge aux affaires familiales d'Annecy, le 21 juin 2011, que dans la convention homologuée, Monsieur K... devait recevoir une récompense pour les améliorations et financements du bien propre de l'épouse, situé à Vaulx, à hauteur de 50 418 ¿, que la convention détenue par le Crédit Agricole n'a pas été homologuée, qu'elle date du 5 février 2009 et n'était qu'un projet sans caractère exécutoire, ce qui, si elle lui a été communiquée au moment du cautionnement devait alerter sur la moindre capacité financière de Monsieur K..., le privant alors des ressources de son épouse, qui ci-dessus ont, au contraire, été intégrées, la cour d'appel qui se fonde sur un motif inopérant dés lors que seule la situation lors de l'engagement de la caution devait être prise en considération, a violé l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS DE QUATRIEME PART QU'il appartient à la caution de rapporter la preuve d'un cautionnement manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et à son patrimoine lors de la conclusion de son engagement ; que la Caisse exposante faisait valoir que lors de l'engagement de caution du 20 juillet 2009, M. K... lui avait en outre remis la convention établie avec son épouse le 5 février 2009, dans le cadre de leur divorce, aux termes de laquelle il devait percevoir 59800 euros à titre de soulte, somme qu'il a effectivement perçue et qu'il est propriétaire d'un terrain évalué à 115.000 euros ; qu'ayant relevé que M. K... s'est engagé en qualité de caution à hauteur de 130.000 euros, qu'il disposait d'un revenu mensuel de 2300 euros, qu'il avait 2 enfants à charge, que l'épouse percevait 1810 euros par mois, que le couple avait plusieurs prêts pour la maison, bien propre de l'épouse, dont le solde en 2011 était de 183.000 euros, que les mensualités du prêt consenti à la société K... Energie avoisinait 33 % des revenus du couple et n'aurait pu être assumée aisément en plus des charges courantes et du remboursement des prêts personnels, que les époux K... S... ont déposé une requête en divorce par consentement mutuel le 29 avril 2011, sur laquelle est intervenu le divorce selon décision du juge aux affaires familiales d'Annecy, le 21 juin 2011, que dans la convention homologuée, Monsieur K... devait recevoir une récompense pour les améliorations et financements du bien propre de l'épouse, situé à Vaulx, à hauteur de 50 418 ¿, que la convention détenue par le Crédit Agricole n'a pas été homologuée, qu'elle date du 5 février 2009 et n'était qu'un projet sans caractère exécutoire, ce qui, si elle lui a été communiquée au moment du cautionnement devait alerter sur la moindre capacité financière de Monsieur K..., le privant alors des ressources de son épouse, qui ci-dessus ont, au contraire, été intégrées, quand la Caisse exposante devait tenir compte des revenus de l'épouse commune en biens à la date de l'engagement, le mariage étant en cours et, comme elle le constate, la procédure de divorce n'ayant été initiée que le 29 avril 2011, soit 21 mois après la conclusion de l'engagement, la cour d'appel a violé l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS ENFIN QU' en retenant que les époux K... S... ont déposé une requête en divorce par consentement mutuel le 29 avril 2011, sur laquelle est intervenu le divorce selon décision du juge aux affaires familiales d'Annecy, le 21 juin 2011, que dans la convention homologuée, Monsieur K... devait recevoir une récompense pour les améliorations et financements du bien propre de l'épouse, situé à Vaulx, à hauteur de 50 418 ¿, que la convention détenue par le Crédit Agricole n'a pas été homologuée, qu'elle date du 5 février 2009 et n'était qu'un projet sans caractère exécutoire, ce qui, si elle lui a été communiquée au moment du cautionnement devait alerter la banque sur la moindre capacité financière de Monsieur K..., le privant alors des ressources de son épouse, qui, au contraire, ont été intégrées, la cour d'appel qui ne tient pas compte de la stipulation selon laquelle l'épouse, propriétaire de l'immeuble en propre, prenait à sa charge l'ensemble des prêts immobiliers d'un montant nominal de 183.000 euros, ne pouvait faire un tel constat, après avoir indiqué ignorer le montant des mensualités des prêts, sans par là-même entacher sa décision de manque de base légale au regard de l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à l'espèce SECOND MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR infirmé le jugement et rejeté les demandes de la Caisse exposante ; AUX MOTIFS QUE lors du second cautionnement consenti en juillet 2013 par Monsieur K..., il a rempli une fiche de renseignements, sur laquelle il mentionne l'âge des enfants nés de son union avec Madame S..., qui correspond exactement, 15 et 17 ans ; qu'il indiquait être divorcé, disposer de revenus de 30 000 ¿ par an soit 2 500 ¿ par mois, assumer un loyer de 400 ¿, une pension alimentaire de 300 ¿ par mois et acquitter un impôt sur le revenu de 133 ¿ par mois ; qu'il lui restait donc un disponible de 1 667 ¿ ; que dans ses charges figuraient l'encours d'un prêt immobilier pour 220 000 ¿ contracté jusqu'en 2040, se rapportant à un achat immobilier contracté en 2012 avec sa nouvelle compagne, pour un immeuble à Rumilly et un cautionnement jusqu'en 2017 pour 50 000 ¿ ; qu'à la suite de la liquidation judiciaire de son entreprise, il a trouvé un emploi salarié pour un montant imposable de 2124 ¿ net par mois ; qu'il est propriétaire de son domicile, qui constitue l'habitation de la famille nouvelle qu'il compose avec Madame Q... A... dont il dit avoir deux enfants ; qu'en application de l'article L341-4 du code de la consommation, la cour retiendra que lors de l'engagement de caution, Monsieur K... s'est lourdement obligé, et que la disproportion existante en 2009 et 2013, qui ne lui permettait pas de faire face à ses engagements, est toujours présente au jour où l'établissement bancaire met en oeuvre la garantie, sauf preuve contraire qui n'est pas établie par le Crédit Agricole ; qu'en effet, Monsieur K..., qui dispose d'un salaire légèrement inférieur, s'il est propriétaire d'un immeuble à Rumilly, l'a financé à crédit malgré un apport personnel de 101 494 ¿, à hauteur de 274 961 ¿ ; que rien ne démontre 5 ans après le financement, l'offre de crédit immobilier datant de mars 2012, que sa valeur nette lui permette de faire face au cautionnement signé en 2013, d'autant qu'il s'ajoute à celui précédent de 130 000 ¿ ; qu'en conséquence de quoi, le Crédit Agricole sera débouté de ses demandes en paiement dirigées à l'encontre de la caution, sur la base de l'article L 341-4 du code de la consommation, mais sans que ne soit retenu de comportement fautif indépendamment de la mise en oeuvre de ce texte, de sorte que la demande en dommages et intérêts ne pourra prospérer ; ALORS D'UNE PART QU'il appartient à la caution de rapporter la preuve d'un cautionnement manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et à son patrimoine lors de la conclusion de son engagement ; que la Caisse exposante faisait valoir que lors de l'engagement du 13 juillet 2013, la caution était propriétaire d'un terrain d'une valeur de 115.000 euros payé comptant, que le montant de ses actifs lui permettait de faire face aux engagement de 2009 et de 2013 dont le montant en capital restant dû s'élevait à 55.733 euros ; qu'en retenant que lors du second cautionnement consenti en juillet 2013 par Monsieur K..., il a rempli une fiche de renseignements, sur laquelle il mentionne l'âge des enfants nés de son union avec Madame S..., qui correspond exactement, 15 et 17 ans, qu'il indiquait être divorcé, disposer de revenus de 30 000 ¿ par an soit 2 500 ¿ par mois, assumer un loyer de 400 ¿, une pension alimentaire de 300 ¿ par mois et acquitter un impôt sur le revenu de 133 ¿ par mois, qu'il lui restait donc un disponible de 1 667 ¿, que dans ses charges figuraient l'encours d'un prêt immobilier pour 220 000 ¿ contracté jusqu'en 2040, se rapportant à un achat immobilier contracté en 2012 avec sa nouvelle compagne, pour un immeuble à Rumilly et un cautionnement jusqu'en 2017 pour 50 000 ¿ , puis en relevant qu'à la suite de la liquidation judiciaire de son entreprise, il a trouvé un emploi salarié pour un montant imposable de 2124 ¿ net par mois, qu'il est propriétaire de son domicile, qui constitue l'habitation de la famille nouvelle qu'il compose avec Madame Q... A... dont il dit avoir deux enfants, pour en déduire qu'en application de l'article L341-4 du code de la consommation, la cour retiendra que lors de l'engagement de caution, Monsieur K... s'est lourdement obligé, et que la disproportion existante en 2009 et 2013, qui ne lui permettait pas de faire face à ses engagements, est toujours présente au jour où l'établissement bancaire met en oeuvre la garantie, sauf preuve contraire qui n'est pas établie par le Crédit Agricole, la cour d'appel qui retient des éléments postérieurs à la date de l'engagement de caution a violé l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS D'AUTRE PART QU'il appartient à la caution de rapporter la preuve d'un cautionnement manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et à son patrimoine lors de la conclusion de son engagement ; que la Caisse exposante faisait valoir que lors de l'engagement du 13 juillet 2013 la caution était propriétaire d'un terrain d'une valeur de 115.000 euros payé comptant, que le montant de ses actifs lui permettait de faire face aux engagement de 2009 et de 2013 dont le montant en capital total restant dû s'élevait à 55.733 euros ; qu'en retenant que lors du second cautionnement consenti en juillet 2013 par Monsieur K..., il a rempli une fiche de renseignements, sur laquelle il mentionne l'âge des enfants nés de son union avec Madame S..., qui correspond exactement, 15 et 17 ans, qu'il indiquait être divorcé, disposer de revenus de 30 000 ¿ par an soit 2 500 ¿ par mois, assumer un loyer de 400 ¿, une pension alimentaire de 300 ¿ par mois et acquitter un impôt sur le revenu de 133 ¿ par mois, qu'il lui restait donc un disponible de 1 667 ¿, que dans ses charges figuraient l'encours d'un prêt immobilier pour 220 000 ¿ contracté jusqu'en 2040, se rapportant à un achat immobilier contracté en 2012 avec sa nouvelle compagne, pour un immeuble à Rumilly et un cautionnement jusqu'en 2017 pour 50 000 ¿ , pour en déduire qu'en application de l'article L 341-4 du code de la consommation, la cour retiendra que lors de l'engagement de caution, Monsieur K... s'est lourdement obligé, et que la disproportion existante en 2009 et 2013, qui ne lui permettait pas de faire face à ses engagements, est toujours présente au jour où l'établissement bancaire met en oeuvre la garantie, la cour d'appel qui ne précise pas les mensualités du prêt de 220.000 euros contracté par la caution et sa compagne, propriétaire indivis, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable à l'espèce ; ALORS ENFIN QUE la Caisse exposante faisait valoir qu'à la date à laquelle elle a été appelée la caution disposait de revenus et d'un patrimoine lui permettant de faire face à ses engagements dont le montant en capital total restant dû s'élevait 55.733 euros ; qu'en retenant que lors du second cautionnement consenti en juillet 2013 par Monsieur K..., il a rempli une fiche de renseignements, sur laquelle il mentionne l'âge des enfants nés de son union avec Madame S..., qu'il indiquait être divorcé, disposer de revenus de 30 000 ¿ par an soit 2 500 ¿ par mois, assumer un loyer de 400 ¿, une pension alimentaire de 300 ¿ par mois et acquitter un impôt sur le revenu de 133 ¿ par mois, qu'il lui restait donc un disponible de 1 667 ¿, que dans ses charges figuraient l'encours d'un prêt immobilier pour 220 000 ¿ contracté jusqu'en 2040, se rapportant à un achat immobilier contracté en 2012 avec sa nouvelle compagne, puis en relevant qu'à la suite de la liquidation judiciaire de son entreprise, il a trouvé un emploi salarié pour un montant imposable de 2124 ¿ net par mois, qu'il est propriétaire de son domicile, qui constitue l'habitation de la famille nouvelle qu'il compose avec Madame Q... A... dont il dit avoir deux enfants, pour décider que la disproportion existante en 2009 et 2013, qui ne lui permettait pas de faire face à ses engagements, est toujours présente au jour où l'établissement bancaire met en oeuvre la garantie, la cour d'appel qui se contente de l'affirmer a violé les articles 455 et 458 du code procédure civile ;