Cour d'appel, 25 mai 2023. 21/00570

RUL/CH [W] [E] C/ S.A.S. HOLDING [S], représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 25 MAI 2023 MINUTE N° N° RG 21/00570 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FYEA Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section Encadrement, décision attaquée en date du 28 Juin 2021, enregistrée sous le n° 20/00130 APPELANT : [W] [E] [Adresse 1] [Localité 2] représenté par Me Anais BRAYE de la SELARL DEFOSSE - BRAYE, avocat au barreau de DIJON INTIMÉE : S.A.S. HOLDING [S], représentée par ses dirigeants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 3] [Localité 4] représentée par Me Denis ROUANET de la SELARL BENOIT - LALLIARD - ROUANET, avocat au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Avril 2023 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS ET PROCÉDURE : M. [W] [E] a été embauché par la société [S] par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 22 février 2010 en qualité de directeur général rattaché à l'établissement de [Localité 5]. Le contrat de travail a été transféré auprès de la société Holding [S] le 1er janvier 2019 où M. [E] a exercé les fonctions de directeur technique, statut cadre, niveau VIII, coefficient C40 de la convention collective nationale des entreprises de la maintenance, distribution et location de matériels agricoles, de travaux publics, de bâtiment, de manutention, de motoculture de plaisance et activités connexes (SDLM). À l'issue de deux visites médicales des 22 octobre et 5 novembre 2019, il a été déclaré inapte à son poste de travail. Le 17 décembre 2019, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Par requête du 9 avril 2020, il a saisi le conseil de prud'hommes de Dijon afin d'une part d'obtenir le paiement d'un rappel de salaire outre une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, faire juger que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité et d'autre part que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et faire condamner l'employeur aux conséquences indemnitaires afférentes. Par jugement du 28 juin 2021,le conseil de prud'hommes de Dijon a jugé qu'il avait le statut de cadre dirigeant, que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse et l'a débouté de l'ensemble de ses demandes. Par déclaration du 26 juillet 2021, le salarié a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses écritures du 1er mars 2023, l'appelant sollicite de : - infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - condamner la société Holding [S] à lui payer à les sommes suivantes : * 80 423,37 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 8 042,34 euros au titre des congés payés afférents, * 46 776,29 euros nets à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, - juger que la société Holding [S] a manqué à son obligation de sécurité, - juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Holding [S] à lui payer les sommes suivantes : * 22 267,02 euros nets à titre de rappel sur indemnité spéciale de licenciement, * 17 826,71 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L.1226-14 du code du travail, égale au montant de l'indemnité compensatrice de préavis, * 89 133,53 euros nets à titre de dommages intérêts, - ordonner à la société Holding [S] de lui remettre un bulletin de salaire et les documents de fin de contrat établis conformément aux dispositions du jugement à intervenir, - condamner la société Holding [S] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, - débouter la société Holding [S] de ses demandes, fins et prétentions. Aux termes de ses dernières écritures du 20 janvier 2022, la société Holding [S] demande de : - confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, - juger que la pièce n° 26 versée aux débats par M. [E] constitue un mode de preuve illicite et l'écarter des débats, - juger que M. [E] bénéficiait de la qualité de cadre dirigeant sur la période du 22 février 2010 au 31 décembre 2018, - juger que sa qualité de cadre dirigeant l'excluait de plein droit de la réglementation légale et réglementaire sur la durée du travail en particulier sur la période du mois de décembre 2016 au mois de décembre 2018, - le débouter de sa demande de condamnation de la Holding [S] à lui payer les sommes suivantes : * 80 423,37 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 8 042,34 euros au titre des congés payés afférents, * 46 776,29 euros nets à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, - juger que la société Holding [S] a exécuté loyalement le contrat de travail, - juger que le licenciement pour inaptitude non professionnelle est bien-fondé, - débouter M. [E] de sa demande de condamnation à lui payer les sommes suivantes : * 22 267,02 euros nets à titre de rappel d'indemnité spéciale de licenciement, * 17 826,71 euros au titre de l'indemnité visée à l'article L. 1226-14 du code du travail, égale au montant de l'indemnité compensatrice de préavis, * 89 133,53 euros nets à titre de dommages et intérêts, - le débouter de sa demande de remise d'un bulletin de salaire et des documents de fin de contrat établis conformément à la décision à intervenir, en tout état de cause, - le débouter de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, - le condamner à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Pour l'exposé complet des moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION I - Sur la demande de mise à l'écart de la pièce n° 26 : Considérant qu'un salarié ne peut appréhender ou reproduire, sans l'autorisation de son employeur, des documents de l'entreprise qu'à condition d'avoir eu connaissance desdits documents à l'occasion de ses fonctions et que ces derniers soient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense, la société Holding [S] soutient que la pièce n° 26 produite par le salarié doit être écartée des débats car il s'agirait d'un courrier électronique dont il n'a pu avoir connaissance dans l'exercice de ses fonctions puisqu'il n'en était pas destinataire et qui a été dérobé. Le salarié ne formule aucune observation à cet égard. Il ressort des pièces produites que la pièce n° 26 intitulée "Courriel adressé par [O] [S] à Mme [A] du 14 nov. 2019 + courriels de Mme [A] en date des 05 et 12 novembre 2019" dans le bordereau de communication de pièces du salarié correspond à un courrier électronique adressé par Mme [O] [S] et Mme [Z] [A] sur la boîte structurelle de celle-ci ([Courriel 7]) dont M. [E] ne figure pas en copie. Néanmoins, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, si l'employeur soutient que le salarié a obtenu ce courrier électronique par des moyens détournés et exempts de bonne foi, en l'occurrence un vol imputable au salarié puisqu'il évoque dans ses écritures la possibilité de poursuites pénales de ce chef à son encontre, il n'apporte aucun élément permettant d'établir que cet élément a été obtenu de façon frauduleuse. La demande de rejet de la pièce n° 26 doit donc être écartée, le jugement déféré qui a omis de statuer sur cette demande étant complété sur ce point. II - Sur le rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos : M. [E] sollicite le paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies entre décembre 2016 et décembre 2018, et l'indemnisation des contreparties obligatoires en repos dont il aurait dû bénéficier au motif qu'il ne bénéficiait alors pas du statut de cadre dirigeant. a - Sur la qualité de cadre dirigeant : Au visa de l'article L.3111-2 du code du travail et de l'article 15 de la convention collective applicable, M. [E] soutient que : - si son contrat de travail du 22 février 2010 fait état du statut de cadre dirigeant sans référence horaire et de l'absence de lien entre la rémunération et le temps consacré aux fonctions, il stipule que ses horaires sont théoriquement ceux en vigueur au sein de l'entreprise et qu'ils pourront être modifiés sans que cela constitue une modification du contrat de travail, clause supplémentaire permettant de considérer que l'employeur avait le pouvoir de fixer unilatéralement les horaires de travail, prérogative incompatible avec la totale autonomie impliquée par le statut de cadre dirigeant, - ses bulletins de salaire ne font pas état du statut de cadre dirigeant et mentionnent un temps de travail de 169 heures mensuelles, puis de 151,67 heures à compter du mois de janvier 2019, mention confirmant la soumission au temps de travail collectif, - son contrat de travail lui impose de prévenir et de justifier de ses absences, clause incompatible avec la grande indépendance dans l'emploi du temps devant caractériser le statut de cadre dirigeant, - au cours de l'entretien professionnel de 2015, il a été évalué sur son assiduité et sa ponctualité, critère inapproprié au statut de cadre dirigeant (pièce n° 15), - il remplissait régulièrement un tableau mensuel de présence afin de déclarer ses jours travaillés, obligation incompatible avec le statut de cadre dirigeant (pièce n° 28), - son contrat de travail du 22 février 2010 ne répond pas aux exigences de l'article 15-2 de la convention collective selon lesquelles « le contrat de travail ou son avenant prévoyant une telle convention de forfait doit définir la mission ou la fonction qui justifie l'autonomie dont dispose le salarié pour l'exécution de cette fonction ou mission » car il se contente de faire état, dans l'article 5 relatif à la rémunération et non à l'article 2 relatif aux fonctions ni à l'article 4 relatif aux horaires de travail, du fait que «l'importance de la mission et des responsabilités confiées [...] impliquent une large indépendance » dans la gestion du temps de travail et font que le salarié relève de la catégorie des cadres dirigeants (pièce n° 1), - s'il bénéficiait d'un des niveaux de classification les plus élevés de la convention collective, il ne participait pas à la direction de l'entreprise, assurant seulement une fonction opérationnelle (« animation et gestion commerciale », « encadrement et suivi du SAV », « encadrement et suivi du magasin », « gestion et contrôle (validation des compte de gestion, comptes clients, relances comptes clients débiteur, gestion des temps du personnel, reporting et tableaux de bord) », « management d'équipe » (pièce n° 15), Il ajoute à cet égard que son contrat de travail stipule qu'il exerce ses fonctions sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par le président suivant la stratégie ou les orientations définies par ce dernier, qu'il est tenu de rendre compte de son activité au président et qu'il est chargé de diriger les opérations à court et moyen terme, de sorte qu'il n'était pas chargé d'établir la stratégie de la société mais seulement de la mettre en 'uvre, - il ne disposait d'aucune délégation de pouvoirs, n'était pas convié à la présentation des bilans comptables (sauf une fois en 2016), n'apparaît pas sur le K-BIS de la société et le recrutement des agents de maîtrise et des cadres restait contractuellement de la compétence du président. L'employeur oppose que : - en sa qualité de directeur général, telle que définie par le contrat de travail, M. [E] disposait de responsabilités importantes dans l'exercice de sa fonction impliquant une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, - il disposait d'un pouvoir de décision largement autonome, - s'il n'a effectivement jamais participé au conseil d'administration de la société, c'est uniquement parce qu'un tel organe n'existe pas au sein d'une société par actions simplifiée telle que la société Holding [S]. En revanche il lui revenait de diriger des réunions interservices, - l'attestation de Mme [A] selon laquelle il devait rendre des comptes de son activité au président doit être écartée pour manque d'objectivité, la salariée licenciée pour faute grave étant en conflit avec son employeur, - l'attestation de Mme [L] selon laquelle toutes les commandes étaient validées par M. [S] est mensongère, seuls deux fournisseurs étant concerné par cette validation visant à ne pas effectuer de commandes en doublon, - M. [E] admet qu'il bénéficiait d'un niveau élevé de rémunération et d'un classement conforme à la convention collective applicable. En application des dispositions de l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Pour déterminer la qualité de cadre dirigeant, il convient d'examiner la fonction que le salarié occupait réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par les dispositions de l' article L. 3111-2 du code du travail. En l'espèce, il résulte des écritures des parties et des pièces produites que le critère du versement d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement n'est pas discuté. S'agissant de l'exercice de responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, il ressort du contrat de travail que M. [E] n'était soumis à aucun horaire. A cet égard, en l'absence de production aux débats de plannings ou d'horaires imposés, cette liberté horaire n'est pas contredite par la mention, non créatrice de droit, d'un temps de travail sur ses bulletins de paye (mention au demeurant expliquée par l'employeur) ni par la référence dans le contrat de travail à un horaire théorique collectif. En effet, la cour constate d'une part qu'il n'est pas démontré qu'il respectait un quelconque horaire collectif et d'autre part qu'aucun horaire de travail ni durée du travail prédéterminée ne figurent au contrat (pièce n° 1). En outre, il ressort de son propre décompte du temps de travail établi à l'appui de sa demande de rappel de salaire la démonstration du caractère purement théorique de cette référence à laquelle il n'était aucunement soumis (travail certains samedis, réduction horaire certains vendredi, volume d'heures variable d'un mois à un autre - pièce n° 13). Enfin, si le fait qu'il remplisse un tableau mensuel de présence ou qu'il doive prévenir et justifier de ces absences implique un contrôle par l'employeur des jours travaillés, la cour rappelle que tout salarié est tenu en application de dispositions du code du travail de justifier de ses absences auprès de l'employeur et en l'occurrence il n'est aucunement question d'un contrôle de ses horaires de travail dont il restait libre. Il ne saurait donc être déduit de cette seule clause de pure forme et des autres éléments allégués que l'employeur avait le pouvoir de fixer unilatéralement les horaires de travail du salarié. Il ressort également du contrat de travail que les attributions et responsabilités dévolues à M. [E] répondent à l'exigence que le salarié exerce des responsabilités importantes, quand bien même seraient-elles de nature opérationnelle. L'étendue de ses responsabilités ressort d'ailleurs de l'entretien professionnel de 2015 produit (pièce n° 15), dont la liste des multiples critères d'évaluation dépasse largement sa seule assiduité et sa ponctualité, critères au demeurant compatibles avec une liberté d'organiser librement son emploi du temps. Sur ce point, il ne saurait être sérieusement soutenu que le contrat ne respecterait pas l'article 15-2 de la convention collective selon lequel « le contrat de travail ou son avenant prévoyant une telle convention de forfait doit définir la mission ou la fonction qui justifie l'autonomie dont dispose le salarié pour l'exécution de cette fonction ou mission», la seule lecture des termes de ce contrat, en ce qu'il lui octroie la qualité de cadre dirigeant et dresse une liste non limitative mais précise de ses attributions et responsabilités, répondant parfaitement à cette exigence. En outre, étant rappelé que " sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres [...] qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome ", le salarié ne saurait à ce titre se prévaloir d'une totale autonomie voire d'une indépendance, de sorte que son contrat de travail stipulant qu'il exerce ses fonctions sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par le président et suivant la stratégie ou les orientations définies par celui-ci et qu'il est tenu de rendre compte de son activité, et les échanges qu'il produit visant à faire valider certaines actions ou décisions (pièces n° 29 à 34 et 40), ne sont pas de nature à remettre en cause son statut de cadre dirigeant. De même, au-delà du fait que le seul organe de direction obligatoire d'une société par actions simplifiée est son président et que M. [E] ne justifie pas de l'existence d'un comité de direction duquel il prétend avoir été exclu, ce dernier ne saurait prétendre se substituer au président, lequel est seul chargé d'établir la stratégie de la société, notamment pour procéder aux investissements importants. L'employeur justifie à cet égard : - de son intervention pour procéder à des commandes de travaux (validation de devis, signature de chèques - pièces n° 8 à 14, 36, 37), - du fait qu'il disposait d'un pouvoir sur le fonctionnement courant du compte de la société auprès du Crédit Agricole (pièce n° 15), - de contacts directs avec les avocats de la société (contrôle des installations électriques et normes environnementales - pièce n° 38), - de sa participation active à la gestion des salariés (établissement de fiches de poste, recadrage de salariés, gestion de procédure disciplinaire, signature de contrats de travail et à la gestion de la société (direction de réunions interservices) (pièces n° 16 à 22, 24). Dans ces conditions, nonobstant les attestations de deux anciennes salariées, sur la pertinence desquelles la cour conserve un pouvoir d'appréciation mais qui ne sauraient en tout état de cause être écartées au seul motif que pour l'une d'entre elles le témoin a un contentieux prud'homal avec la société, elle ne suffisent pas à contredire les éléments produits par l'employeur établissant à la fois la nature, l'ampleur et l'autonomie du salarié dans l'exercice de sa fonction de cadre dirigeant. Au contraire : - l'employeur démontre par les éléments qui précèdent que l'affirmation de Mme [L] selon laquelle M. [E] devait "systématiquement" faire valider ses commandes par M. [S] est erronée, - l'affirmation de Mme [A] selon laquelle il disposait d'un pouvoir limité quant à la définition de la stratégie de l'entreprise (pièce n° 16) correspond à la définition du cadre dirigeant, laquelle doit être distinguée du dirigeant lui-même. Enfin, le seul fait que la fusion de la société ait été génératrice d'incertitude pour le salarié quant à son positionnement, justifiant qu'il interroge son employeur à cet égard (pièces n° 3 et 17) n'est aucunement de nature à établir sa "mise à l'écart" telle qu'alléguée, encore moins qu'il n'avait pas le statut de cadre dirigeant. En conséquence, la cour considère qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que M. [E] avait, sur la période considérée, le statut de cadre dirigeant et, au motif qu'à ce titre il n'était pas soumis aux dispositions des titres Il et III de l'article L.3111-2 du code du travail relatifs à la durée du travail, répartition et aménagement des horaires, rejeté ses demandes à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'indemnisation des contreparties obligatoires en repos. III - Sur le bien fondé du licenciement pour inaptitude : L'article L1226-2 du code du travail dans sa version applicable au 1er janvier 2018, dispose que "Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail". L'article L.1226-2-1 du même code, dans sa version applicable au 1er janvier 2017, énonce notamment que "L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi". Ainsi définie, l'obligation de reclassement des salariés physiquement inaptes mise à la charge de l'employeur s'analyse en une obligation de moyen renforcée, dont le périmètre s'étend à l'ensemble des sociétés du même secteur d'activité avec lesquelles l'entreprise entretient des liens ou compose un groupe, dont la localisation et l'organisation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, et il appartient à l'employeur, débiteur de cette obligation, de démontrer par des éléments objectifs qu'il y a satisfait et que le reclassement du salarié par le biais de l'une des mesures prévues par la loi s'est avéré impossible, soit en raison du refus d'acceptation par le salarié d'un poste de reclassement adapté à ses capacités et conforme aux prescriptions du médecin du travail, soit en considération de l'impossibilité de reclassement à laquelle il se serait trouvé confronté. En l'espèce, M. [E] conteste son licenciement pour inaptitude aux motifs : - d'une part que la déclaration d'inaptitude du 5 novembre 2019 serait la conséquence directe des manquements fautifs de l'employeur, notamment la méconnaissance de son obligation de sécurité, - d'autre part que la recherche de reclassement n'a pas été menée de manière sérieuse et loyale. Il soutient à cet égard que : - sa charge de travail depuis son embauche en 2010, son investissement au service de la société vérifié par une hausse du chiffre d'affaires a eu des effets sur son état de santé et qu'aucune mesure n'a été prise par l'employeur pour tenter d'en limiter l'impact malgré ses multiples alertes confirmées par Mme [A] (pièce n° 16) et Mme [L] (pièce n° 17), ses arrêts de travail à plusieurs reprises au cours des années 2017 et 2018 (pièce n° 3) et l'octroi le 4 avril 2018 de 4 jours de RTT supplémentaires (pièce n° 16), - sa charge de travail a été accentuée en 2018 en raison d'une problématique importante de personnel admise par l'employeur (pièce n° 36) et la dégradation de son état de santé s'est accentuée fin 2018 et courant 2019 en raison de l'attitude de la direction dans le cadre de la restructuration de la société d'une part, de la pression et de la charge de travail auxquelles il a été confronté à partir du moment où il a été affecté au poste de directeur technique d'autre part, - le 13 septembre 2018 il a été victime sur son lieu de travail d'un ictus amnésique (pièce n° 20) justifiant un scanner au CHU de [Localité 6], - bien que consentie et moyennant une augmentation de son salaire de base, son affectation sur le poste de directeur technique à compter du 1er janvier 2019 a été perçue par lui comme une régression et ses conditions de travail se sont nettement dégradées (charge et pression accrues, formation d'un nouveau responsable d'agence, cumul des fonctions de directeur technique et des attributions commerciales à [Localité 5]), - il a été contraint de suivre un traitement antidépresseur et anxiolytique dès février 2019 et a entamé un suivi psychologique en mai suivant pour cause de "burn-out" (pièces n° 24 et 25), il a de nouveau été placé en arrêt de travail en juillet et à compter du mois de septembre 2019 (pièce n° 23), - son état de santé étant incompatible avec la poursuite du contrat de travail, il a sollicité au cours de l'été 2019 une rupture conventionnelle de son contrat de travail, proposition initialement acceptée (pièce n° 39) puis refusée (pièce n° 3), - les termes de l'avis d'inaptitude, en ce qu'il le juge inapte à son poste de directeur technique mais apte à un poste permettant au salarié de travailler dans la sérénité (nécessité d'un meilleur accompagnement, d'une meilleure organisation, d'un entourage compétent ') mettent en exergue le lien existant entre les conditions de travail du salarié et la dégradation de son état de santé (pièce n° 4), - le poste objet de la déclaration d'inaptitude du 5 novembre 2019 lui a été proposé en méconnaissance des dispositions légales et des prescriptions du médecin du travail (pièce n° 4), - plusieurs autres postes de travail étaient disponibles mais ne lui ont pas été proposés alors qu'ils n'étaient pas exclus par le médecin du travail qui s'est contenté d'indiquer que ces postes lui semblaient trop éloignés de celui précédemment occupé, - par un courrier électronique du 14 novembre 2019 de M. [S] à la directrice des ressources humaines dans le cadre de la procédure de reclassement, l'employeur a clairement indiqué ne pas vouloir poursuivre la relation contractuelle ("en ce qui me concerne n'est ' DEHORS ' il me sera impossible de travailler avec lui à l'avenir ' JE NE PEUX PLUS L'ENCADRER " - pièce n° 26). a - Sur le manquement à l'obligation de sécurité : L'employeur oppose que : - les griefs formulés par le salarié sont imprécis et incohérents et rappelle qu'en sa qualité de cadre dirigeant, M. [E] n'était pas soumis à la réglementation relative à la durée du travail, qu'il n'a jamais fait état de la moindre difficulté et a toujours bénéficié de l'ensemble des moyens matériels et humains pour accomplir ses missions, y compris une formation de "coaching" afin de lui permettre de se positionner dans son rôle de directeur général stratégique (pièce n° 26), - les arrêts de travail pour maladie prescrits de manière continue au salarié à compter de septembre 2019 font suite au refus de l'employeur de faire droit à sa demande de rupture conventionnelle, - les éléments médicaux et les deux attestations produites ne démontrent pas la surcharge de travail alléguée, pas plus que la déclaration d'inaptitude ne révèle l'origine professionnelle de celle-ci. Afin de démontrer la surcharge de travail qu'il dit avoir subi, M. [E] produit différents éléments médicaux qui ne reposent toutefois que sur ses propres déclarations, à l'exclusion de toute constatation effectuée par les praticiens eux-mêmes (pièces n° 21 à 25). Par ailleurs, contrairement à ce que soutient le salarié, la mention par le médecin du travail dans l'avis d'inaptitude du 5 novembre 2019 (avis non produit par les parties mais dont les termes - non contestés - sont repris dans une lettre de l'employeur à M. [E] du 21 novembre 2019 et dans la lettre de licenciement du 17 décembre 2019 - pièces n° 4 et 7) qu'il serait ("apte à un poste [lui] permettant de travailler dans la sérénité (nécessité d'un meilleur accompagnement, d'une meilleure organisation, d'un entourage compétent ')" n'est aucunement de nature à établir que la cause de l'inaptitude serait la surcharge de travail alléguée. De plus, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, les attestations produites décrivent en des termes généraux, et pour partie imprécis, une situation professionnelle prise dans sa globalité, sans tenir compte du statut de M. [E] et du fait qu'en tant que cadre dirigeant, il relevait d'un forfait en jours et devait assumer d'importantes responsabilités. Au surplus, l'attestation de Mme [A] affirmant que M. [E] aurait régulièrement informé M. [S] des motifs de ses arrêts de travail, à savoir surcharge de travail, surmenages, ulcères à l'estomac (pièce n° 16) interroge quant à l'authenticité de cette affirmation dans la mesure où en pareil cas, au demeurant contesté par l'employeur, il lui appartenait en tant que DRH d'en tenir elle-même compte, ce qui en l'occurrence n'est ni démontré ni même allégué. Enfin, s'il ressort de la lettre que M. [E] a adressé à son employeur le 5 novembre 2019 qu'il y fait mention du fait que « je m'en suis ouvert à vous et votre seule réponse a été que je devais mieux m'organiser » - pièce n° 3), la cour relève que cette missive date du jour où l'avis d'inaptitude a été émis par le médecin du travail, ce qui tend à remettre en cause le bien fondé de cette affirmation alors que les alertes alléguées ne sont par ailleurs pas démontrées. En outre, il ressort d'une lecture attentive de cette lettre que ce à quoi M. [E] fait référence lorsqu'il indique "je m'en suis ouvert à vous" n'est pas ce qu'il estime être une surcharge de travail mais les sollicitations permanentes des salariés des trois agences de Côte d'Or, la question de sa charge de travail n'étant pas directement abordée, seulement qu'il s'est beaucoup investi "afin de répondre à la confiance que [B] [S] avait mise en [lui]" . Il se déduit des développements qui précèdent que le grief n'est pas fondé. b - Sur le manquement à l'obligation de reclassement : Il ressort des pièces produites qu'à l'issue d'échanges avec le médecin du travail des 18 et 19 novembre 2018 sur différents poste possibles, l'employeur a formulé dans le cadre de son obligation de rechercher un reclassement deux propositions au salarié : - un poste aménagé de directeur des opérations avec mise à disposition d'un apprenti pendant 3 mois afin de définir et rédiger les processus de travail atelier, - un poste de responsable d'agence. Etant en premier lieu observé que le poste de responsable d'agence, statut cadre pour un salaire brut de 4 000 euros mensuels, ne répond pas à l'évidence à la condition légale d'être aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, tant par sa classification que par la rémunération allouée, il ressort des échanges de l'employeur avec le médecin du travail concernant le poste de directeur des opérations que si le médecin émet effectivement une réserve s'agissant du caractère inchangé des conditions contractuelles, il indique expressément que ce poste peut être proposé à M. [E], se réservant la possibilité de le recevoir en consultation s'il l'accepte (pièce n° 28). Dès lors, étant rappelé : - d'une part que la loi ne fait pas obligation à l'employeur de proposer tous les postes disponibles dès lors qu'il propose au moins un poste compatible avec les prescriptions du médecin du travail, ce qui est le cas en l'espèce, peu important que Mme [O] [S], dont la fonction au sein de la société du même nom n'est pas précisée mais qui en tout état de cause n'en est pas la dirigeante puisque le président est M. [B] [S], ait manifesté ostensiblement et sans égard auprès de la DRH sa volonté de ne plus travailler avec le salarié, ce courrier électronique n'ayant de fait pas empêché l'employeur de formuler utilement une proposition de reclassement, - d'autre part que la proposition de reclassement peut valablement être faite par la mise en oeuvre de mesures telles que, notamment, l'aménagement, l'adaptation ou la transformation de postes existants, il y a lieu de considérer que le grief allégué n'est pas fondé. En conséquence, la cour considère qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement est fondé et rejeté ses demandes indemnitaires afférentes et au titre de la remise des documents de rupture. IV - Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens : Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile et infirmé en ce qui concerne les dépens. Sur les demandes à hauteur d'appel, M. [E] sera condamné à payer à la société Holding [S] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de M. [E] au titre de l'article 700 du code de procédure civile sera rejetée. M. [E] succombant, il supportera les dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, CONFIRME le jugement rendu le 28 juin 2021 par le conseil de prud'hommes de Dijon sauf en ce qui concerne les dépens, Y ajoutant, REJETTE la demande de la société Holding [S] d'écarter des débats la pièce n° 26 produite par M. [W] [E], CONDAMNE M. [W] [E] à payer à la société Holding [S] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE M. [W] [E] aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION