Cour de cassation, 26 février 2020. 18-24.305

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 février 2020 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10205 F Pourvoi n° R 18-24.305 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 26 FÉVRIER 2020 M. P... D..., domicilié le [...] , a formé le pourvoi n° R 18-24.305 contre l'arrêt rendu le 1er juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre B), dans le litige l'opposant à la société Gros Colas Holding, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Maron, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. D..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Gros Colas Holding, après débats en l'audience publique du 21 janvier 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Maron, conseiller rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Dumont, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. D... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six février deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. D.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que l'avertissement du 15 mars 2010 n'avait pas lieu d'être qualifié d'abusif ; Aux motifs propres que le salarié sollicite l'annulation de l'avertissement qui lui a été adressé le 15 mars 2010 et qu'il avait déjà contesté par lettre du 19 mars 2010 ; qu'il sera rapporté que l'employeur avait alors répondu à cette contestation par lettre du 31 mars 2010 ainsi rédigée : « Nous accusons réception de votre courrier du 19/03/2010, reçu Ie23/03/2010, à la suite de notre entretien qui a eu lieu le 17/02/2010. Votre courrier présentant des informations dont la plupart s'avèrent erronées, voire exagérées ou déformées, nous tenons à éclaircir ci-dessous chacun des points figurant dans votre lettre. Nous vous demandons déjà dans un premier temps de nous apporter la preuve des « requêtes à répétition restées sans réponses au cours de ces deux dernières années » figurant dans le deuxième alinéa de votre courrier. Si ces requêtes ont pu nous être adressées, curieusement, nous n'en trouvons aucune trace, notamment à travers vos nombreux mails adressés aux différents services de la société au cours de ces deux dernières années. Nous vous invitons donc à nous fournir la preuve de vos « requêtes à répétition » ; sur la page 1 : Les moyens informatiques mis à votre disposition : vous prétendez que les moyens informatiques mis à votre disposition sont insuffisants pour vous permettre de préparer et de nous adresser des documents, dont notamment : Votre emploi de temps ; Un reporting hebdomadaire ; Les résultats de vos recherches sous forme de tableaux EXCEL (constituant des bases de données essentielles pour l'activité de la société). Pourtant, un ordinateur portable et un téléphone mobile vous ont été fournis depuis le mois de mars 2008, dans le mois suivant votre embauche. À aucun moment avant février 2010 vous ne nous faites part de votre mécontentement concernant ces outils. Dans votre courrier, vous dites avoir rendu l'ordinateur portable au siège sous prétexte qu'il a toujours mal fonctionné, et que « à ce jour [...] (il vous est) matériellement impossible de communiquer des éléments ». Nous constatons en réalité que vous ramenez l'ordinateur pour la première fois au siège le 08/03/2010... deux années après qu'il vous a été confié ! Vous soutenez être dépourvu de moyens informatiques pendant toute la période en question, or vous avez conservé l'utilisation de cet ordinateur pendant tout ce temps. Nous vous rappelons également que depuis votre date d'embauché, on vous retrouve régulièrement dans les bureaux sis [...] , où vous veniez au moins une fois par semaine pour votre travail administratif. Vous y passiez des journées entières à travailler sur l'ordinateur se trouvant dans votre bureau, cet ordinateur étant équipé des logiciels standards de MICROSOFT OFFICE (WORD, EXCEL) et relié à l'internet et à plusieurs imprimantes. Donc, nous pouvons en déduire que les outils informatiques et les opportunités pour préparer votre travail ne manquaient pas. Le fait est que vous avez choisi de ne pas nous adresser certains documents demandés, dont les 3 types de documents cités ci-dessus. Quant à vos tentatives d'essayer «plusieurs dispositifs pour pallier à ces problèmes de moyens informatiques », nous ne pouvons constater que peu d'efforts de votre part. S'agissant d'une chose aussi simple qu'un simple planning à nous transmettre, il faut dire que depuis février 2008, votre planning ne nous est parvenu que quatre fois par mail, en dépit de nos rappels. Or vous êtes censé nous le communiquer une fois par semaine. Au mois de février 2010, vous avez souhaité utiliser GOOGLEAGENDA, mais nous vous avons informé au bout de 2 semaines d'essai que ce mode ne nous convenait pas, et qu'il fallait exploiter le modèle EXCEL fourni depuis novembre 2009. Il convient de rappeler que nous avons été obligés de vous fournir et de vous imposer un modèle de planning « officiel » car tous nos efforts précédents pour obtenir un planning quelconque de votre part sont restés infructueux. La situation est quasi identique pour ce qui concerne le reporting hebdomadaire relatif à vos recherches, qui se résume en quelques mails succincts reçus au cours de ces 2 dernières années. Pourtant, vous êtes parvenu à nous adresser bien d'autres mails sur la même période, tout en évitant de nous adresser les plannings et les rapports demandés. Dans votre courrier, vous prenez la peine de détailler un problème informatique survenu au mois de mars 2010, mais vous oubliez de préciser que la société GROS COLAS était en cours de déménagement de ses bureaux du 23/02/2010 au 03/03/2010, et que les installations informatiques se trouvaient donc temporairement perturbées pendant cette période. Le bureau des commerciaux étant en travaux jusqu'au 13/03/2010, votre ordinateur fixe a été réinstallé le 15/03/2010, ce qui explique le dérangement ponctuel que vous avez connu. Et puis, vous n'êtes pas sans savoir que d'autres ordinateurs étaient parfaitement disponibles dans les bureaux depuis le 03/03/2010. Vos dires sont à nouveau sans fondement. Quant à la commande des ordinateurs portables DELL effectuée au mois de mars 2010, celle-ci fait partie du renouvellement régulier de notre parc matériel et de nos installations. L'arrivée de nouveaux ordinateurs n'empêche nullement de travailler avec le matériel précédent. Dans le deuxième paragraphe de la page 2 de votre courrier, vous évoquez des « relances incessantes » auprès de notre staff. Ceci nous paraît assez étonnant, d'autant plus que N... T..., l'unique assistante de la société chargée de la gestion administrative et informatique de la société, affirme que vous ne lui faites part de vos réclamations qu'en février 2010 pour la première fois. Une fois de plus, nous ne trouvons aucune trace de vos relances dans l'ensemble des mails reçus de votre part au cours des 2 dernières années. Vous évoquez dans la page 2 le fait de vouloir bénéficier d'une ligne fax « indépendante ». Cette demande vous a été refusée, car il devient difficile pour la société de centraliser et coordonner les informations transmises « hors » réseau. Compte tenu des outils mis à votre disposition, notamment l'informatique, nous estimons que d'autres moyens existent pour vous faire communiquer des documents. En résumé : La non-communication au cours de ces deux années de vos plannings, de vos reportings hebdomadaires, et l'absence des tableaux des données liés de vos recherches, ne cesse de nous rendre perplexes. À notre sens, il ne s'agit en aucun cas de difficultés informatiques ou technologiques : vous êtes en possession d'un ordinateur portable depuis février 2008, et qui fonctionne ; en plus, vous avez un parfait accès aux outils informatiques présents dans les bureaux, que vous n'avez pas hésité à utiliser régulièrement au cours de ces deux dernières années ; page 2 : Nos difficultés pour vous joindre téléphoniquement : Votre lettre ne cesse de nous étonner, et notamment N... T..., lorsque vous dites connaître des difficultés liées à votre téléphone depuis 2 ans ! Une fois déplus, nous n'avons eu aucune réclamation (orale ou écrite) de votre part concernant les problèmes téléphoniques évoqués dans votre courrier du 19/03/2010. En réponse à vos problèmes d'autonomie avec le Sony Ericsson K530, nous vous demanderons de bien vouloir nous confirmer la durée d'autonomie indiquée dans votre manuel de téléphone, information omise dans votre courrier. Nous prenons note du temps de recharge nécessaire pour votre téléphone, mais nous ne comprenons pas pourquoi, compte tenu des difficultés évoquées dans votre courrier, votre demande d'acheter un cordon allume cigare n'est pas formulée depuis 2008, surtout lorsqu'il s'agit d'une petite fourniture que vous auriez pu intégrer dans vos frais ! (Le prix d'un cordon allume cigare paraît assez dérisoire, à côté du dossier de 30 M€ que vous citez dans votre courrier). Vous prétendez subir des factures téléphoniques lourdes à titre personnel à travers l'utilisation de votre mobile personnel pour effectuer des appels «professionnels ». Sachez que nous ne demandons en aucun cas à un salarié d'utiliser son téléphone personnel pour des appels liés à son travail : si vous avez choisi de procéder de cette manière, il s'agit de votre choix personnel, en dehors de toute exigence de notre part. Nous vous demandons par ailleurs de nous apporter la preuve des appels «professionnels » à partir de votre mobile personnel, nous permettant ainsi d'apprécier leur importance ; Page 3 : Transmission des tableaux pour chaque rue prospectée : Nous ne vous avons pas fourni jusqu'à maintenant un « modèle » de tableaux pour des raisons très simples : - Plusieurs exemples de tableaux vous ont été montrés au cours de ces deux dernières années, chaque tableau présentant les informations clés figurant dans notre courrier du 15/03/2010, - N... T... confirme vous avoir transmis de tels tableaux par mail ; -Nous vous avons demandé verbalement à plusieurs reprises depuis votre embauche de construire des tableaux similaires pour vos secteurs de recherches, de manière à compléter les informations et les bases de données de la société ; -S'agissant des tableaux EXCEL extrêmement simples et tout à fait « standards » dans leur présentation, nous avons de bonnes raisons de croire que vous êtes capable de produire de tels tableaux, compte tenu de votre formation et de vos qualifications. L'ensemble de ces raisons a fait que nous n 'avons pas jugé utile de vous fournir un « modèle » de tableaux, car nous pensons vous avoir fourni suffisamment d'éléments vous permettant de les reproduire, et de les compléter vous-même ; Page 3 : Les documents obtenus pour le compte de, et appartenant à la société : Notre courrier du 15 mars, tout comme cette présente lettre, vous rappellent une consigne générale applicable à tout le personnel de la société ; - Les journaux, les magazines de presse et la plupart de documents techniques de la société sont disponibles pour consultation et pour lecture ; - Si vous souhaitez les emprunter pour les consulter pendant votre temps libre, bien que nous ne vous l'imposions pas, nous vous demandons simplement d'en informer le service administratif, et de nous ramener les articles dans un délai raisonnable (donc au bout de 1-2 jours, et non au bout de plusieurs semaines) ; - Quant aux documents ou aux informations recueillis pendant les heures de travail, dans le cadre de vos prospections, nous estimons être en droit de vous demander de nous les présenter. Il s'agit après tout de nous montrer le résultat de votre activité professionnelle, quel que soit l'aboutissement final de chaque piste de recherche ; Page 3 : Les dossiers de présentation et les valeurs locatives : Les dossiers que vous nous présentez ne sont pas systématiquement accompagnés d'une analyse des valeurs locatives avoisinantes. Vous fournissez certes des informations relatives au bien en question, dont souvent des fiches d'informations déjà préparées par des agences immobilières intervenant dans un dossier. Mais nous souhaitons de votre part une véritable recherche autour du bien présenté (l'analyse commerciale de la rue avec ses valeurs locatives, des prix de cessions, etc.). Vous devez vous appuyer sur des véritables baux, des informations documentées et non des renseignements non écrits plus ou moins fiables. Ce reproche vous a été fait pour plusieurs dossiers, dont, par exemple, la Boutique BENETTON située à [...], ou la boutique CAMAÏEU située à Béziers. Par ailleurs, les valeurs locatives que vous évoquez dans le dossier VAR MATIN, Toulon nous ont été communiquées beaucoup plus tard, et seulement à la suite de notre demande. Vous pouvez comprendre qu'une analyse préalable de l'environnement commercial et économique est indispensable avant d'investir dans les lieux ; -page 4 : Commercialisation des biens : Lors de nos différentes réunions, nous vous avons indiqué à plusieurs reprises que votre mission principale consistait à rechercher des murs à acquérir, et non la (re)commercialisation de ces murs. Certes, les deux processus sont liés, mais nous vous avons fait savoir que nous préférons travailler avec des agences ou des sociétés spécialisées dans la commercialisation des murs commerciaux, notamment pour des murs importants ou des emplacements stratégiques. La mission figurant dans votre contrat de travail étant de nature évolutive, cette consigne fait partie de l'ensemble des orientations que la Direction se réserve le droit d'appliquer pour le bon fonctionnement de la société. Important : La société GROS COLAS ne vous a demandé à aucun moment de préparer des maquettes de présentation faisant apparaître des enseignes de commerce et/ou leurs logos... dont nous découvrons certaines pour la première fois : par exemple, celle annexé à votre courrier du 19/03/2010 ! Ce genre de document pouvant entraîner des conséquences lourdes pour la société, car il s'agit là de l'utilisation non-autorisée de logos ou de façades commerciales de votre part, nous vous réitérons notre demande de ne plus produire de tels documents. La seule occasion où un travail de PAO sur logo a pu vous être confié, c'était à l'occasion d'une demande spécifique de notre part (Le retraitement du logo des Allées Provençales, avec l'accord de la Direction du Centre, pour en faire des affiches selon un modèle fourni par nos soins). De manière générale (et ceci vous a déjà été dit à plusieurs reprises) aucun document ne doit être établi pour ou au nom de la société par vos soins, sans être préalablement visé par la Direction ; - Quant aux dossiers évoqués dans votre courrier :Sur la page 4 « STARBUCKS » pour l'emplacement sis [...] : Le locataire actuel FOOTLOCKER nous a fait savoir qu'il reste en place ; « APPLE » pour l'emplacement sis [...] : Le locataire actuel FOOTLOCKER nous a fait savoir qu'il reste en place ; « CARREFOUR SAINT-JEAN-DE-VEDAS » : S'agissant d'un projet portant sur l'acquisition d'un centre commercial de taille significative, et non de simples murs commerciaux situés en centre-ville, il nous semble évident de confier ce type de dossier à nos avocats. La complexité de ce type de dossier nécessitant des connaissances spécifiques en matière de droit et gestion des centres commerciaux, c'est la raison pour laquelle nous n'avons pas voulu le traiter « en direct » nous-mêmes... or cette démarche semble vous choquer ! En tout cas, nous n'avons pas la prétention d'assumer en interne un tel dossier ; - Quant aux commissions évoquées dans votre courrier : nous n'avons pas eu de suite dans ce dossier, donc difficile d'imaginer des commissions pour un dossier non abouti ; Sur la page 5 :« CENTRE COMMERCIAL sis ORANGE, cédé par BOUYGES IMMOBILIER » Nos commentaires rejoignent ceux relatifs à CARREFOUR SAINT-JEAN-DE-VEDAS. S'agissant d'un projet valorisé à 30 millions d'euros, nous vous rappelons la valeur moyenne de vos dossiers signés au cours de ces deux dernières années, valeur qui ne dépasse pas 300 000 €. La différence du prix étant proportionnelle au niveau de complexité du dossier, nous estimons que ce type de dossier nécessite une toute autre approche. Quant au sujet d'éventuelles primes liées à ce dossier, là encore il s'agit également d'un dossier non abouti ; Sur la page 6 : Nous trouvons sur cette page des documents qui nous sont inconnus. Nous vous en demandons des explications. « Les Moyens Humains » évoqués dans la page 4 de votre courrier : Une fois de plus, vos commentaires nous laissent perplexes : - « A ce jour, aucune aide ne m'a été fournie » : Depuis votre arrivée dans la société, vous bénéficiez des services de notre back-office administratif, et l'assistante N... T... confirme que vous l'interrogez régulièrement via téléphone et par email pour avoir des informations ou des documents relatifs à vos recherches ! Vos réclamations nous paraissent donc bien loin de la réalité des choses ; - « Plusieurs personnes travaillant sur le même secteur géographique (Aix-en-Provence) » : Sur la période février 2008 - février 2010, la société était composée de 4 personnes, dont vous étiez le seul salarié Chargé d'Affaires ayant une mission de prospection. Donc il n'a pas pu y avoir plusieurs personnes « recrutées » pour vous faire concurrence ; - il convient néanmoins de rappeler que dans notre secteur d'activité, comme vous le savez, des agents immobiliers et des interlocuteurs tiers nous présentent régulièrement de nouveaux dossiers. Nous ne considérons pas ces individus comme étant des personnes « recrutées » par la société ; - Vous dites être « plusieurs personnes » sur la Ville d'Aix-en-Provence. D'une part, nous vous invitons à relire les 2 paragraphes précédents. D'autre part, nous vous rappelons que la Direction de GROS COLAS HOLDING s'intéresse particulièrement à cette ville, et que vous êtres censé travailler pour son compte. Votre Direction ne peut en aucun cas être votre concurrent, comme vous semblez suggérer dans votre courrier ; - Au contraire, la Direction vous a même proposé de reprendre certains dossiers pour des locaux sur lesquels elle travaillait déjà, par exemple, ceux de [...] (des locaux sis [...] ) ; - Quant à notre volonté d'agrandir l'équipe commerciale et nos projets de recrutement : Vous n'imaginez sûrement pas que la société puisse faire évoluer son activité avec un seul Chargé d'Affaires (vous-même) dans le service commercial ! La Direction ayant toujours déclaré ses intentions d'accroître son activité et d'investir dans des moyens humains lui permettant une croissance, cette stratégie vous a été annoncée dès votre entretien d'embauche. Or, vous semblez être étonné lorsque nous procédons aux entretiens d'embauche avec d'autres candidats ! La société ne modifiant en rien ses intentions de se développer, elle n'hésite pas à investir dans des moyens lui permettant une croissance dans de bonnes conditions. Vous avez pu le constater à travers des événements récents : Notre décision d'aménager dans des bureaux plus spacieux, le récent renouvellement de notre parc informatique, nos projets de recrutement dont un nouveau Responsable de Service Immobilier... Nous sommes bien évidemment heureux que vous fassiez partie de cette vision, mais demandons simplement de votre part une meilleure collaboration. Nous vous demandons plus particulièrement défaire preuve d'une certaine transparence au niveau de vos activités. Comme indiqué dans notre courrier du 15/03/2010, cette transparence n'est possible que par la communication régulière et détaillée de vos plannings, vos rapports hebdomadaires et les bases de données à compléter pour chaque zone prospectée » ; que l'article L. 1333-1 du Code du travail dispose que « En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié » ; que la Cour retient qu'en l'espèce le salarié ne conteste pas la matérialité des manquements qui lui sont reprochés mais qu'il tente de se justifier par des difficultés informatiques, électriques et d'organisation ; que comme le relève justement l'employeur, les difficultés de confection de simples tableaux Excel et d'envoi de courriels invoquées par le salarié n'étaient pas sérieuses, même en 2010 ; que de la même manière, le salarié est mal fondé à soutenir qu'il n'était plus joignable dans l'après-midi au simple prétexte que la batterie de son téléphone portable ne tiendrait pas la journée ; qu'enfin, les diligences sollicitées par l'employeur n'étaient nullement exorbitantes, et ne nécessitaient pas la mise à la disposition du salarié d'un assistant comme il le soutient à tort ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu d'annuler l'avertissement en cause ; Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que Monsieur D... a été sanctionné d'un avertissement notifié le 15 mars 2010 après avoir été convoqué, par courrier du 8 février, à un entretien préalable qui s'est tenu le 17 février 2010 ; que dans le cadre de cet avertissement, il est, notamment, reproché au salarié les griefs ci-après : -de ne pas adresser ses plannings hebdomadaires de manière régulière - de ne pas adresser les comptes rendus de son activité de prospection de manière régulière -de ne pas adresser de tableau récapitulatif des résultats de ses recherches - de rester souvent injoignable par téléphone pendant plus d'une demi-journée - de conserver à son domicile les documents professionnels ; que Monsieur D... conteste la sanction à son égard en expliquant notamment que l'ordinateur mis à sa disposition était d'une lenteur extrême et qu'il lui était matériellement impossible de communiquer des éléments sans matériel et sans moyens adéquats ; mais attendu que les griefs qui sont reprochés au salarié sont vérifiables et ne sont pas vraiment contredits ; que l'insuffisance de matériel informatique se convainc pas le Conseil sur l'impossibilité du salarié à respecter ses obligations notamment en fonction de son curriculum vitae qui indique « maîtrise des outils bureautique : office, création de site Internet.. » et la teneur de ses diplômes et son niveau d'étude qui devait lui permettre de surmonter l'obstacle informatique ; que pour les autres griefs, qui ne sont pas en relation avec le matériel informatique, le salarié ne s'explique pas utilement et ne démontre pas que les reproches de son employeur n'étaient pas fondés ; que dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur est en droit de lui adresser des remontrances, notifiés ou pas, en cas d'erreurs, de négligences ou de refus de se conformer aux directives prescrites ; qu'en tout état de cause, Monsieur D... ne produit pas d'éléments suffisamment probants et incontestables susceptibles de faire droit à sa demande d'annulation de son avertissement; qu'en ce cas, l'avertissement du 15 mars 2010 ne saurait être qualifié d'abusif ; qu'en conséquence, Monsieur D... ne pourra qu'être débouté de sa demande à ce titre; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige; qu'en affirmant, pour juger que l'avertissement du 15 mars 2010 n'avait pas lieu d'être qualifié d'abusif, que « le salarié ne conteste pas la matérialité des manquements qui lui sont reprochés mais qu'il tente de se justifier par des difficultés informatiques, électriques et d'organisation », quand Monsieur D... contestait expressément les griefs tirés de l'envoi irrégulier de ses plannings et comptes rendus d'activité et de son absence de disponibilité, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en affirmant, pour rejeter la demande de Monsieur D... tendant à annuler son avertissement, que « le salarié ne conteste pas la matérialité des manquements qui lui sont reprochés mais qu'il tente de se justifier par des difficultés informatiques, électriques et d'organisation », sans cependant examiner le mail de Monsieur D... informant son employeur que « vous m'avez appelé hier à 11h53 et 12h31 : j'étais en rendez-vous de 11h jusqu'à 13h avec les services de la Mairie de Toulon comme prévu. Je vous ai rappelé à 13h10 avant d'enchaîner sur les autres rendez-vous et vous étiez sur répondeur. Je n'ai pas eu d'appel de votre part mercredi » (pièce n°68 versée aux débats) ainsi que la facture téléphonique détaillée de la période litigieuse (pièce n°72 versée aux débats), lesquels établissaient pourtant que Monsieur D... était joignable téléphoniquement, de sorte que son avertissement était abusif, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur D... de sa demande de communication de pièces aux fins de déterminer le montant des commissions dues ; Aux motifs qu'un avenant au contrat de travail a été conclu le 1er septembre 2008 ainsi rédigé : « Votre salaire de base annuelle et forfaitaire tel que défini dans l'article 8 du contrat de travail du 04/02/08 sera de 27693€ bruts. En plus du salaire de base ci-dessus, vous percevrez des primes éventuelles sur les affaires que vous réaliserez. L'attribution de ces primes est soumise aux conditions suivantes : DANS LE CADRE DE L'ACQUISITION D'UN BIEN IMMOBILIER l/ Pour un bien immobilier dont le taux de rentabilité immédiate est égal ou supérieur à 8,5 %* : 5 000 € bruts à verser dans le mois suivant la signature définitive de l'acte authentique chez le notaire ; 2/ Pour un bien immobilier dont le taux de rentabilité immédiate est inférieur à 8,5 %* : 3 000 € bruts à verser dans le mois suivant la signature définitive de l'acte authentique chez le notaire ; Si le bien ré-commercialisé dans les 24 mois suivant son acquisition : 2 000 € bruts à verser dans le mois suivant le premier versement du nouveau loyer perçu pour le bien immobilier à condition que : l/ la ré-commercialisation du bien permet d'atteindre un taux de rentabilité égal ou supérieur de 8,5 %* ; 2/ le premier versement du nouveau loyer doit avoir lieu dans les 24 mois suivant l'acquisition du bien. Cette condition tiendra compte des éventuelles exonérations de loyer liées au bien. IMPORTANT: CONDITIONS INDISSOCIABLES A L'ATTRIBUTION DES PRIMES - La rentabilité d'un bien est calculée par rapport à son prix d'acquisition. Elle ne prend en compte que le loyer brut annuel perçu, et s'établit de la manière suivante : (Loyer annuel HT) / (Prix d'acquisition * du bien) x 100. Le prix d'acquisition comprend également les frais relatifs à cette acquisition (notaire, conseil juridique, commission de l'agence immobilière) ; - La prime ne sera versée qu'à partir de la quatrième affaire conclue par le salarié, et ce par période de 12 mois renouvelables à compter du 01/09/2008 (date de l'embauche du salarié). Les quatre premières affaires conclues dans cette période ne sont donc pas assorties d'une prime ; - La prime ne sera versée que lorsqu'une affaire est définitivement conclue, c'est-à-dire, lorsqu'il y a signature de l'acte définitif chez le notaire ; - La prime ne concernera que des dossiers immobiliers directement traités par le salarié. Ceci sous-entend des efforts considérables et significatifs de la part du salarié pour réussir le dossier, et plus particulièrement pour ce qui concerne : la recherche du bien, l'analyse et la présentation du dossier auprès de la société, l'ensemble des négociations permettant de signer l'acquisition du bien, le cas échéant, la ré-commercialisation du bien ; - Une seule prime sera versée pour chaque dossier, quel que soit le nombre d'opérations nécessaires pour conclure l'affaire. L'appréciation d'un dossier se fera de manière globale pour un bien immobilier, et non par rapport au nombre de transactions liées au même bien ; - Chaque prime sur affaire sera versée au salarié dans sa totalité sauf dans les cas suivants : - Reprise par le salarié d'un dossier déjà au stade avancé dans les négociations. La prime sur affaire pourrait être réduite en fonction de l'état d'avancement du dossier au moment de sa reprise - Les dossiers impliquant l'intervention significative d'autres intervenants (internes ou externes au Groupe), pour ce qui concerne des négociations ou des recherches. La prime sur affaire pourrait être réduite en fonction du degré d'implication /participation du salarié dans ce dossier, ou de la rémunération attribuée aux autres intervenants dans ce dossier - La société demeure libre à accepter ou à refuser un dossier présenté par le salarié, sans être tenu à motiver sa décision. Cela dit, toute décision prise par la société tiendra compte des facteurs clés, tels que : la nature du bien : ses qualités foncières et commerciales, son emplacement et son environnement, sa valeur : valeur intrinsèque, valeur du marché, valeur d'expertise... ; son potentiel de (re)commercialisation, les biens existants au sein du Groupe. Cette liste n'est pas exhaustive ; - Le taux de rentabilité minimum de 8,5 % retenu dans le cadre de cet avenant n'est applicable que lorsque le taux d'intérêt de référence « EURIBOR 12 MOIS » reste inférieur à 6,5%. Si « l'EURIBOR 12 MOIS» s'avérait supérieur à 6,5 %, la société GROS COLAS HOLDING se réserve le droit d'augmenter et de redéfinir la rentabilité minimum exigée pour ses opérations immobilières, de manière à ce que celle-ci soit en adéquation avec la rentabilité des placements obtenus sur les marchés financiers. Les primes figurant dans ce présent avenant sont exclues du calcul de l'indemnité du treizième mois, cette dernière ne concernant que le salaire conventionnel de base ; - La société se réserve le droit de supprimer le versement de toute prime ou indemnité dans le cas de faute grave ou lourde commise par le salarié » ; que le salarié soutient que le nombre des affaires qu'il a traitées a été minoré par l'employeur et en particulier que n'ont pas été comptés les dossiers APPLE, rue O... et W... ; que concernant l'implantation de la société APPLE, l'employeur répond que la participation du salarié n'a concerné qu'un emplacement qui finalement n'a pas été retenu et que de plus cette participation était limitée, dès lors qu'il était de notoriété que le cabinet [...] était en charge des implantations APPLE dans le Sud de la France et que le salarié n'avait pas de contact précis au sein de ce cabinet ; que concernant le dossier de la rue O..., l'employeur fait valoir que le salarié n'a pas participé activement à la finalisation du dossier qui a été réalisée avec l'agent E... S... avec laquelle l'entreprise traite depuis longtemps et bien avant l'embauche du salarié et que de plus l'affaire était traitée en interne par Mme V... ; que concernant le dossier du boulevard de STRASBOURG, l'employeur soutient que l'affaire a bien été menée par le salarié mais qu'elle ne remplissait pas la condition relative à la rentabilité puisque cette dernière s'établissait à 4,36 % ; qu'au vu de l'ensemble des pièces produites par les parties, et notamment des tableaux récapitulatifs établis par l'employeur et qui ne sont pas contredits utilement par les pièces produites par le salarié, la Cour retient que les explications fournies par l'employeur pour refuser de verser les primes contractuelles sont justifiées ; qu'en conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de production de pièces ; ALORS, D'UNE PART, QUE le jugement doit être motivé ; que pour rejeter la demande de Monsieur D... tendant à la communication de pièces aux fins de déterminer le montant des commissions dues, la Cour d'appel a affirmé que « concernant l'implantation de la société APPLE, l'employeur répond que la participation du salarié n'a concerné qu'un emplacement qui finalement n'a pas été retenu et que de plus cette participation était limitée, dès lors qu'il était de notoriété que le cabinet [...] était en charge des implantations APPLE dans le sud de de la France et que le salarié n'avait pas de contact précis au sein de ce cabinet. Concernant le dossier de la rue O..., l'employeur fait valoir que le salarié n'a pas participé activement à la finalisation du dossier qui a été réalisé avec l'agent E... S... avec laquelle l'entreprise traite depuis longtemps et bien avant l'embauche du salarié et que de plus l'affaire était traitée en interne par Madame V.... Concernant le dossier du boulevard de Strasbourg, l'employeur soutient que l'affaire a bien été menée par le salarié mais qu'elle ne remplissait pas la condition relative à la rentabilité puisque cette dernière s'établissait à 4,36% » et qu'« au vu de l'ensemble des pièces produites par les parties, et notamment des tableaux récapitulatifs établis par l'employeur et qui ne sont pas contredits utilement par les pièces produites par le salarié, la Cour retient que les explications fournies par l'employeur pour refuser de verser les primes contractuelles sont justifiées » ; qu'en se bornant à énumérer les arguments de la société GROS COLAS, tout en s'abstenant de porter une quelconque appréciation sur ceux développés par Monsieur D..., la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en se bornant à affirmer, pour rejeter la demande litigieuse, qu'« au vu de l'ensemble des pièces produites par les parties, et notamment des tableaux récapitulatifs établis par l'employeur et qui ne sont pas contredits utilement par les pièces produites par le salarié, la Cour retient que les explications fournies par l'employeur pour refuser de verser les primes contractuelles sont justifiées », sans cependant examiner les courriels envoyés par Monsieur D... les 24 et 30 décembre 2008 et les 8 et 27 janvier 2009 (pièce n°58 versée aux débats) ainsi que l'attestation de Madame L... (pièce n°60), lesquels établissaient pourtant la participation active de Monsieur D... dans le dossier W... et son retrait injustifié par Madame V..., la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; ALORS, ENSUITE, QU'au terme de l'avenant contractuel de Monsieur D... du 1er septembre 2008, « Chaque prime sur affaire sera versée au salarié dans sa totalité sauf dans les cas suivants : - Reprise par le salarié d'un dossier déjà au stade avancé dans les négociations. La prime sur affaire pourrait être réduite en fonction de l'état d'avancement du dossier au moment de sa reprise ; - Les dossiers impliquant l'intervention significative d'autres intervenants (internes ou externes au Groupe), pour ce qui concerne des négociations ou des recherches. La prime sur affaire pourrait être réduite en fonction du degré d'implication/participation du salarié dans ce dossier, ou de la rémunération attribuée aux autres intervenants dans ce dossier » (pièce n°2 versée aux débats); que pour rejeter la demande litigieuse, la Cour d'appel a reproduit les arguments de la société qui justifiait l'absence de tout droit à commissions du salarié par la participation d'intervenants extérieurs dans ses dossiers ; qu'en s'abstenant ainsi de rechercher, alors qu'elle y était expressément invitée, si Monsieur D... n'avait pas droit à une prime minorée en cas de participation d'intervenants dans ses dossiers, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1221-1 du Code du travail et 1104 du Code civil ; ALORS, ENFIN et en tout état de cause, QUE l'exposant avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'« en vertu des stipulations de l'avenant au contrat de travail du 1er septembre 2008 (pièce n°2), la prime sur affaire peut être réduite en cas d'intervention significative d'autres intervenants. Dès lors, quand bien même d'autres personnes seraient-elles intervenues sur les dossiers litigieux, l'employeur ne pouvait pas pour autant supprimer la prime du concluant, mais tout au plus la réduire » (page 6) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que l'éventuelle participation d'intervenants dans les dossiers du salarié ne supprimait pas les commissions mais les minorait, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur D... de sa demande de dommages et intérêts pour exécution lourdement fautive du contrat de travail ; Aux motifs que le salarié expose que les relations contractuelles se sont dégradées à partir du moment où il a reproché à l'employeur de ne pas lui servir sa rémunération variable, lequel a répondu par une pression constante et injustifiée ; que le salarié justifie être adhérent à l'association des victimes de harcèlement moral, psychologique et sexuel au travail dont le président témoigne qu'il a tenté une médiation avec l'employeur ; que le professeur Jean R... certifie donner régulièrement ses soins au salarié lequel est en arrêt de travail depuis le 23 mars 2011, et que sans aucun antécédent psychiatrique il a présenté un épisode dépressif majeur que le patient met en relation avec sa vie professionnelle ; que M. Q... G..., psychologue clinicien, indique recevoir le salarié en consultation de façon régulière depuis mai 2011 et qu'il présente depuis cette date de forts symptômes dépressifs liés à un contexte professionnel vécu comme un important harcèlement moral, situation difficile qui survient sans qu'aucun antécédent psychologique n'y semble lié ; que le docteur M... A... atteste avoir été le médecin traitant du salarié de 2006 à 2011 ; qu'il certifie que son patient n'a pas présenté de troubles psychologiques au début de cette période, mais que vers 2011 il a eu besoin de consulter un médecin spécialisé dans les troubles psychiatriques, et que le patient relie son état avec sa vie professionnelle, qu'il a présenté des troubles du sommeil à type d'endormissement et de réveil nocturne ainsi qu'une sensibilité accrue avec repli sur soi dès l'année 2010 ; que le docteur B... U..., médecin généraliste, pose enfin le diagnostic de « burn out » avec effondrement de tous les neuromédiateurs ; que la Cour retient que les éléments médicaux présentés par le salarié, sérieux et concordants, ne sont remis en cause par aucune pièce du dossier, qu'il est ainsi suffisamment établi que le salarié a bien présenté un grave syndrome dépressif qui n'a pu être contenu par les soins prodigués et qui a conduit à une invalidité de seconde catégorie ; que dès lors, le harcèlement moral se trouve présumé et qu'il appartient à l'employeur de justifier les actions que lui reproche le salarié ; que le premier reproche du salarié consiste en une fraude organisée en vue de le priver de ses commissions en lui retirant les dossiers importants au profit d'opérateurs extérieurs ou de membres de la direction ; que ce grief est utilement combattu par l'employeur, comme il s'en expliquait déjà auprès du salarié dans son courrier reproduit au point n° 2 ; qu'une société qui compte 5 salariés ne peut assumer seule des opérations trop importantes et doit collaborer avec des intervenants extérieurs et que de la même façon, il est naturel que la direction participe aux opérations les plus significatives ; que l'avenant fixant le droit à commission précisait ces hypothèses de manière loyale et que dès lors l'employeur n'a pas commis de faute en l'appliquant ; que le second grief articulé par le salarié est plus diffus et consiste à reprocher à l'employeur une surveillance excessive ; que la discussion menée au sujet de l'unique avertissement adressé par l'employeur a au contraire permis d'établir que le salarié était bien fautif et ne communiquait pas de manière satisfaisante avec son employeur, qu'il se retranchait même derrière des prétextes futiles pour justifier le repli sur lui-même dénoncé par l'employeur mais aussi relevé par le médecin traitant ; qu'ainsi la Cour retient que l'employeur justifie de ce qu'il s'est contenté d'appliquer les termes du contrat du travail en refusant de faire droit aux prétentions financières du salarié et de réclamer de ce dernier, avec mesure, la collaboration normale qu'il était en droit d'attendre dans l'intérêt de l'entreprise ; qu'en conséquence, l'employeur n'a pas commis de faits de harcèlement moral à l'encontre du salarié ; qu'il n'a pas plus commis de faute dans l'exécution du contrat de travail, hors celle relevée au point 3 et qui a déjà été réparée, dès lors que n'ayant pas été informé, directement ou indirectement, avant la suspension du contrat de travail, d'un risque d'épuisement professionnel, mais uniquement d'un conflit dans lequel sa propre position était justifiée, il n'a pas manqué à son obligation de prévention des risques psychosociaux ; qu'en conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ; ALORS, D'UNE PART, QUE la cassation à intervenir sur les premier et/ou deuxième moyens entrainera, par voie de conséquence, la cassation sur le troisième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile. ALORS, D'AUTRE PART et subsidiairement, QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du Code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en affirmant, pour écarter le grief tiré du comportement frauduleux de l'employeur constitutif d'agissement de harcèlement moral, qu'« une société qui compte 5 salariés ne peut assumer seule des opérations trop importantes et doit collaborer avec des intervenants extérieurs et de la même façon il est naturel que la direction participe aux opérations les plus significatives », quand Monsieur D... reprochait à la société un retrait brutal et injustifié des dossiers sur lesquels il avait travaillé aux fins d'éviter tout versement de primes, la Cour d'appel a statué par motifs inopérants, privant en conséquence sa décision de base légale au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du Code du travail, ensemble les articles L1221-1 du Code du travail, 1104 et 1231-1 du Code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de nullité du licenciement ; Aux motifs propres que la maladie, puis l'invalidité du salarié, ne présentent pas d'origine professionnelle en l'absence de harcèlement moral ou de manquement à l'obligation de prévention des risques psycho-sociaux ; que l'absence du salarié à l'origine du licenciement n'est donc pas imputable à l'employeur ; que dès lors, le licenciement n'encourt pas la nullité ; que Monsieur D... soutient qu'il y a lieu de constater la nullité de son licenciement ; que s'il n'entend pas contester la réalité des problèmes de santé auxquels il a été confronté, l'absence prolongée cause du licenciement est ainsi uniquement due aux agissements de harcèlement moral et au climat délétère dont il a été victime et que dès lors le licenciement qui en procède est frappé de nullité ; Mais attendu que Monsieur D... a été débouté de sa demande d'annulation de l'avertissement du 15 mars 2010 ; qu'il n'a pas été retenu de faits de harcèlement moral à son encontre ; qu'il n'est pas démontré que son arrêt maladie soit la conséquence des agissements fautifs de son employeur ; que bien que constatant que la relation contractuelle entre Monsieur D... et son employeur était difficile et ne pouvait sans doute pas perdurer, il n'est pas établi, pour autant, l'existence de circonstances entourant la rupture caractérisant un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction ; qu'en ce cas, il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement à rencontre de Monsieur D... ; qu'en conséquence., Monsieur D... ne pourra qu'être débouté de sa demande à ce titre ; Et aux motifs réputés adoptés du jugement que Monsieur D... soutient qu'il y a lieu de constater la nullité de son licenciement ; que s'il n'entend pas contester la réalité des problèmes de santé auxquels il a été confronté, l'absence prolongée cause du licenciement est ainsi uniquement due aux agissements de harcèlement moral et au climat délétère dont il a été victime et que dès lors le licenciement qui en procède est frappé de nullité ; mais attendu que Monsieur D... a été débouté de sa demande d'annulation de l'avertissement du 15 mars 2010 ; qu'il n'a pas été retenu de faits de harcèlement moral à son encontre ; qu'il n'est pas démontré que son arrêt maladie soit la conséquence des agissements fautifs de son employeur ; que bien que constatant que la relation contractuelle entre Monsieur D... et son employeur était difficile et ne pouvait sans doute pas perdurer, il n'est pas établi, pour autant, l'existence de circonstances entourant la rupture caractérisant un abus de l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction ; qu'en ce cas il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement à l'encontre de Monsieur D... ; qu'en conséquence, Monsieur D... ne pourra qu'être débouté de sa demande à ce titre ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le troisième moyen entrainera, par voie de conséquence, la cassation sur le quatrième moyen, en application de l'article 625 du Code de procédure civile.