Cour d'appel, 30 octobre 2024. 21/06260

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 30 OCTOBRE 2024 PRUD'HOMMES N° RG 21/06260 - N° Portalis DBVJ-V-B7F-MNIN Monsieur [U] [D] c/ S.A.S. LA POPULAIRE Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 octobre 2021 (R.G. n°F 20/01426) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel du 16 novembre 2021, APPELANT : Monsieur [U] [D] né le 20 Avril 1986 à [Localité 3] de nationalité Française Profession : Chauffeur, demeurant [Adresse 1] assisté de Me Laëtitia SCHOUARTZ de la SELARL SCHOUARTZ AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : SAS La Populaire, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2] N° SIRET : 487 511 685 représentée par Me François VERDIER, avocat au barreau d'AGEN COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 septembre 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-Hélène Diximier, présidente, et Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire chargé d'instruire l'affaire, Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Hélène Diximier, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. *** EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [D] a été engagé en qualité de chauffeur assainissement par la société La Populaire par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 7 octobre 2019. La durée hebdomadaire de travail prévue au contrat était fixée à 41 heures. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des activités du déchet. En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [D] était calculée sur la base d'un taux horaire de12 euros. M. [D] a été placé en arrêt de travail du 9 mars au 2 juin 2020. M. [D] n'ayant pas repris le travail à l'issu de son arrêt maladie, il a été convoqué, par lettre du 8 juin 2020, à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 17 juin 2020. Par lettre du 24 juin 2020, M. [D] a été licencié pour faute grave en raison de son absence injustifiée, la lettre ainsi rédigée : 'Comme nous vous l'avons exposé lors de cet entretien, vous n'avez pas repris votre poste à la suite de votre arrêt maladie, le 3 juin 2020. Lors de nos différents échanges, vous n'avez pas apporté de justificatif à cette absence. Durant notre entretien, vous nous avez indiqué que vous ne souhaitiez pas reprendre votre poste et que vous ne fourniriez aucun justificatif. Votre absence injustifiée perturbe l'organisation de notre activité, le planning des interventions de vidange étant assez dense, ce qui rend nécessaire votre remplacement définitif en tant que chauffeur assainissement. Nous considérons que votre comportement n'est pas acceptable, il s'agit d'un manquement important dans vos obligations contractuelles'. A la date du licenciement, M. [D] avait une ancienneté de huit mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés. Le 2 octobre 2020, M. [D] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités ainsi que des rappels de salaires pour heures supplémentaires, une indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, une indemnité pour travail dissimulé, outre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Par jugement rendu le 20 octobre 2021, le conseil de prud'hommes a : - dit recevable et applicable l'accord d'entreprise relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires signé le 13 juillet 2018, - dit le licenciement de M. [D] régulier et reposant sur une faute grave, En conséquence, - condamné la société La Populaire à payer à M. [D] les sommes suivantes : * 810,13 euros au titre de rappel d'heures supplémentaires, * 81,01 euros au titre d'indemnités de congés sur le rappel d'heures supplémentaires, - débouté M. [D] de ses autres demandes : * au titre de travail dissimulé, * au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, * au titre de son licenciement pour faute grave, * au titre de ses autres demandes, - condamné la société La Populaire au paiement de la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire de droit, - condamné la société La Populaire aux dépens de l'instance. Par déclaration du 16 novembre 2021, M. [D] a relevé appel de cette décision, notifiée par lettre adressée aux parties par le greffe le 25 octobre 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 janvier 2022, M. [D] demande à la cour de dire recevable et bien fondé son appel et de : - réformer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé recevable et applicable l'accord d'entreprise relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires signé le 13 juillet 2018 et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre de rappel de salaire pour repos, au titre du travail dissimulé, de l'exécution déloyale du contrat de travail et de son licenciement pour faute grave, En conséquence, - dire que la société La Populaire a commis l'infraction de travail dissimulé, - dire que la société La Populaire a été de mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail, - dire que la rupture du contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société La Populaire à lui payer les sommes suivantes : * 810,13 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, * 81,01 euros au titre des congés payés afférents, * 459 euros à titre d'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos, * 45,90 euros au titre des congés payés afférents, * 13959 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, * 13000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 2300 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif, * 2326,65 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 232,66 euros au titre des congés payés afférents, * 221,11 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les défendeurs (sic) aux dépens et frais éventuels d'exécution. Dans ses conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 13 juillet 2024, la société La Populaire demande à la cour de': - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a accueilli les demandes de M. [D] sur les heures supplémentaires et congés payés sur heures supplémentaires, Statuant à nouveau, - débouter l'appelant de toutes ses demandes, - le condamner à lui payer la somme de 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 août 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 24 septembre 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la recevabilité des conclusions de la société La Populaire Vu les observations du salarié sur l'éventuelle irrecevabilité des conclusions et pièces de la société La Populaire, datées du 22 août 2024, en suite de la demande d'observations formée par la cour sur ce point relevé d'office, Aux termes de l'article 909 du code de procédure civile, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevé d'office, d'un délai de trois mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué. Lorsque l'appelant a remis des conclusions au greffe dans le délai de trois mois fixé par l'article 908 du code de procédure civile, alors que l'intimé n'avait pas constitué avocat, la notification de ces conclusions à l'intimé faite dans ce délai en application de son article 911, au plus tard dans le mois suivant son expiration, constitue le point de départ du délai dont l'intimé dispose pour conclure en application de l'article 909 du code de procédure civile précité. Il en résulte que l'intimé qui ne notifie pas ses conclusions dans le délai de trois mois prévus par l'article 909 du code de procédure civile, n'est plus recevable à solliciter un moyen de défense et que ses conclusions doivent être déclarées irrecevables avec les pièces communiquées venant à leur soutien. Ainsi, se trouve en débat la question de l'éventuelle irrecevabilité des conclusions et pièces de la société intimée qui ont été adressées à la cour le 13 juillet 2024. Il ressort des éléments de la procédure que le salarié appelant a assigné la société La Populaire par acte d'huissier délivré à personne habilitée le 5 janvier 2022 (la comptable de la société, au siège de celle-ci ), acte emportant également signification des conclusions de l'appelant. Il en résulte que le délai pour conclure de la société La Populaire, laquelle a constitué avocat le 17 janvier 2022, expirait le 5 avril 2022, en sorte que ses conclusions, adressées à la cour, datées du 13 juillet 2024, et les pièces qui les accompagnent, sont irrecevables. Sur l'exécution du contrat de travail Sur les heures supplémentaires Aux termes des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3173-3 et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande et au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. A l'appui de la demande d'heures supplémentaires, le salarié rappelle que : - des primes versées par l'employeur ne peuvent valoir rémunération forfaitaire des heures supplémentaires. (Cas, Ch Soc, 12 juin 1986, n°83-46052 ; Cas, Ch soc, 28 mai 1991 n°8840942 ; Cas, Ch soc, 27 juin 2000, n°98-41.184, publié au bulletin) même si leur montant est proportionnel au nombre d'heures supplémentaires du mois considéré, les sommes versées au titre de primes diverses ne pouvant suffire à dispenser l'employeur de régler les sommes dues au titre d'heures supplémentaires. (Cas, Ch Soc, 1 er décembre 2005, n°04-48388) - la Cour de Cassation a jugé dans un arrêt du 31 janvier 2012 (arrêt no 11-10526): « Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes à titre d'heures supplémentaires avec les congés payés afférents pour 2004, 2005, 2006 et de repos compensateurs de 2004 et 2006...Mais attendu que le versement de primes ne pouvant tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, la cour d'appel qui a retenu I'existence d'heures supplémentaires non payées a, par ces seuls motifs et sans être tenue à d'autres recherches ni à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, légalementjustifié sa décision. » - dans un arrêt du 14 décembre 2010, au visa de l'article L.3121-22 du code du travail, il a été jugé : « Que pour limiter à une certaine somme la condamnation de I'employeur à titre de rappel sur les heures supplémentaires, l'arrêt retient que la demande du salarié ne saurait être retenue dans sa totalité compte tenu des sommes qu 'il percevait au titre de différentes primes dont il apparait qu 'au moins une prime servait en réalité au moins en partie à rémunérer des heures supplémentaires.Qu 'en statuant ainsi alors que le versement de primes ne pouvait tenir lieu de règlement des heures supplémentaires la cour d'appel a violé le texte susvisé.» (Cas, Ch Soc, 14 décembre 2010, n°09-67634 ; Cas, Ch Soc, 19 décembre 2007, n°06-44359). Le salarie en conclut que le montant des primes ainsi versées ne peut pas être déduit du rappel de salaire pour heures supplémentaires.(Cas, Ch soc, 1er décembre 2005, no 04-48.388, publié au bulletin), ce que confirme la chambre sociale de la cour d'appel de Bordeaux :"Mais attendu que le paiement de primes ou de gratifications ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires et qu 'il convient en conséquence, en la cause, étant constaté que I 'expert a détaillé les heures supplémentaires effectuées par le salarié pendant la période d'emploi de faire droit à la demande de celui-ci en paiement de ces heures pour le montant sollicité qui n 'est pas, même subsidiairement, critiqué par l'employeur. » (cour d'appel de Bordeaux, 22 mars 2012, BIACUI/SARL TR EXPRESS). Le salarié fait valoir : > Sur les éléments de preuve des heures supplémentaires - qu'il était contractuellement tenu de réaliser 169 heures mensuelles et que, chaque mois, il en réalisait davantage, que chacun de ses bulletins de paie indique 177,67 heures de travail par mois soit 41 heures hebdomadaires. (pièce n 01 : bulletins de salaire), - qu'en réalité, sa durée mensuelle de travail variait et n'était jamais exactement la même d'un mois à l'autre, - qu'il produit les rapports d'activités hebdomadaires visés par son employeur afférents aux périodes suivantes : du 7 octobre 2019 au 29 novembre 2019 ; du 13 janvier 2020 au 24 janvier 2020 ; du 3 février 2020 au 28 février 2020 (pièce n o3 : Rapports d'activités hebdomadaires du 7/10/2019 au 28/02/2020), -qu'il précise n'avoir pas retrouvé les autres rapports d'activité, - que l'employeur a été sommé de les communiquer ainsi que les relevés de géolocalisation horodatant les déplacements des salariés au sein de la société - qu'il a récapitulé les données issues des rapports d'activité produits dans un tableau (ses conclusions page 6), - que les bulletins de salaire sont totalement "déconnectés" de la réalité en termes de chiffrage des heures supplémentaires effectuées, - qu'en effet ces derniers mentionnent invariablement 177,67 heures de travail > Sur le non-paiement des heures supplémentaires par I'employeur et le chiffrage des sommes dues - qu'il est établi que l'employeur ne rémunérait qu'une partie des heures supplémentaires réalisées et ce, alors même qu'il était en possession des relevés hebdomadaires, - que sur les mois d'octobre 2019 et février 2020, la cour pourra vérifier les rappels de salaire auxquels il y a lieu de condamner la société employeur : OCTOBRE 2019 : 7,25 x 13,75 €- 99,69 7,25 x 13,75 €= 99,69 14,5 heures soit 8 x 13,75 € + 6,5 x 16,50 € = 110 + 107,25 = 217,25 25 heures soit 8 x 13,75 € + 17 x 16,50 110 + 280,50 = 390,50 = 807,13 € Dont 57,75 + 330 = 387,75 € ont déjà été payées par l'employeur au titre de ce mois d'octobre 2019. Soit un rappel de salaire de 419,38 euros FEVRIER 2020 : 5,25 x 15 € = 78,75 10,75 heures soit 8 x 15 € + 2,75 x 18 € = 120 + 49,5 = 169,5 19,75 heures soit 8 x 15 €+ 11,75 x 18 120 + 211,5 = 331,5 12,5 heures soit 8 x 15 € + 4,5 x 18 € = 120 + 81 = 201 = 780,75 euros dont 390 euros ont déjà été payés par l'employeur au titre du mois, soit un rappel de salaire de 390,75 euros. M. [D] précise que les primes exceptionnelles versées ne sauraient être déduites du montant du rappel de rémunération et il demande la confirmation du jugement et la condamnation de la société employeur à lui payer la somme de 810,13 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 81,01 euros au titre des congés payés afférents. § Il résulte des pièces versées par le salarié aux débats : -que la durée mensuelle de travail de l'intéressé variait d'un mois à l'autre et que l'employeur était en mesure de l'établir sur la base des rapports d'activité hebdomadaires que le salarié lui remettait, -que si des heures supplémentaires réglées apparaissent effectivement sur les bulletins de salaire, leur quantum n'apparait pas conforme à celui qui ressort du récapitulatif des rapports hebodmadaires sur la période concernée (semaines n°41 à 48 de l'année 2019 et n°3 à 9 de l'année 2020), ce qui démontre que les montants inscrits sur les bulletins de salaire correspondants ne sont pas conformes à la réalité, alors surtout que certains bulletins de paie ( décembre 2019, février 2020) mentionnent le paiement d'une 'prime exceptionnelle' correspondant, sans que le salarié ne soit démentit sur ce point, au paiement d'heures supplémentaires. Il en résulte que la société La Populaire, après que le salarié ait présenté, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, n'a pas été en mesure de justifier le paiement des heures supplémentaires en litige, notamment par la production des relevés d'heures hebdomadaires et en explicitant le mode de calcul qu'elle utilisait. Le décompte effectué par le salarié étant fondé sur des éléments chiffrés précis et convaincants, précision donnée qu'il n'est pas tenu compte, à bon droit, des primes exceptionnelles payées, il y a lieu de confirmer le jugement et de condamner la société La Populaire à payer à M. [D] la somme de 810,13 euros au titre du rappel des heures supplémentaires, outre celle de 81,01 euros au titre des congés payés afférents. Sur la contrepartie obligatoire en repos Le salarié explique : -qu'il résulte de l'article L. 3121-30 du code du travail que les heures effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires (conventionnel ou à défaut, réglementaire) ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos (COR), -que l'article L. 3121-38 du même code prévoit que la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 100 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel, -que I 'article L. 3141-5 du même code prévoit que cette COR est assimilée à du temps de travail effectif en ce qui concerne la détermination des congés payés, -qu'il résulte de l'article D. 3121-14 du code du travail que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Le salarié fait valoir : > Sur l'applicabilité de l'article 2.12 de la convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 et du contingent annuel de 130 heures - que l'article 2.12 de la convention collective nationale des activités du déchet du 11 mai 2000 dispose qu'à compter de l'année 2003, le contingent d'heures supplémentaires que les entreprises peuvent faire effectuer sans autorisation de l'inspection du travail est fixé à 130 heures. (pièce n 04 : Extrait de la Convention collective nationale des activités de déchets - qu'il a effectué le calcul des heures supplémentaires réalisées : Mois / année Total d'heures supplémentaires réalisées Octobre 2019 46,75 Novembre 2019 13,5 Décembre 2019 26 Janvier 2020 33,75 Février 2020 48,25 TOTAL 168,25 heures supplémentaires - qu'en 5 mois, il a réalisé 168,25 heures supplémentaires, soit 38,25 heures au-delà du contingent annuel. - que ces 38,25 heures ouvraient droit à la contrepartie obligatoire en repos - qu'il n'a jamais pu en bénéficier. - que le montant de l'indemnité compensatrice de la COR est égal à 38,25 x 12 soit 459 euros. > Sur l'inapplicabilité de l'accord d'entreprise du 13 Îuillet 2018 et du contingent annuel de 282 heures -que le conseil de prud'hommes a décidé d'appliquer le contingent de 282 heures supplémentaires par an et par salarié en application de l'accord d'entreprise sur la production du récépissé de dépôt auprès de l'Inspection du travail du 31 juillet 2018, - que, cependant, cet accord d'entreprise faisait suite au contrôle URSSAF du 19 janvier 2018, - que les conclusions de ce contrôle mettaient en évidence le dépassement systématique du contingent annuel conventionnel d'heures supplémentaires et l'absence de contreparties obligatoires en repos afférentes, - que I 'employeur était sanctionné d'un redressement pour ce motif de la part de l'URSSAF, - que le conseil de prud'hommes n'a pas tiré les conséquences des conclusions de ce contrôle URSSAF sur ce point, - qu'en outre, le récépissé était insuffisant pour justifier la régularité et la validité de l'accord, -qu'en effet, les articles L. 2232-21 à L. 2232-23 du code du travail disposent : « Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et dont l'effectif habituel est inférieur à onze salariés, l'employeur peut proposer un projet d'accord ou un avenant de révision aux salariés, qui porte sur l'ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d'entreprise prévus par le présent code. La consultation du personnel est organisée à l'issue d'un délai minimum de quinze jours courant à compter de la communication à chaque salarié du projet d'accord. » « Lorsque le projet d'accord ou d'avenant de révision mentionné à l'article L. 2232-21 est approuvé à la majorité des deux tiers du personnel, il est considéré comme un accord d'entreprise valide. » - que ces dispositions s'appliquent dans les entreprises dont l'effectif habituel est compris entre onze et vingt salariés, en l'absence de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique conformément à l'article L. 2232-23 du code du travail. - qu'elles n'ont pas été respectées au titre du prétendu accord réhaussant le contingent annuel d'heures supplémentaires. - qu'enfin, l'existence de cet accord d'entreprise ne lui a jamais été indiquée, ce qui est contraire à l'article R. 2262-1 du code du travail selon lequel I 'employeur doit donner « au salarié au moment de l'embauche une notice l'informant des textes conventionnels applicables dans l'entreprise ou l'établissement ». - que I'employeur n'en a pas fait mention sur les bulletins de salaire, - qu'ainsi, lorsqu'il a donné son consentement au contrat de travail, il pensait qu'il bénéficierait de la contrepartie obligatoire en repos dès l'accomplissement de 130 heures supplémentaires au cours de la même année, ce que prévoyait la convention collective applicable et qu'en l'absence d'information concernant un prétendu accord d'entreprise, il n'avait pas connaissance d'un contingent de 282 heures supplémentaires. § Si un salarié, au soutien de l'exception d'illégalité d'un accord collectif, ne peut invoquer un grief tiré des conditions dans lesquelles la négociation de l'accord a eu lieu, il peut, en revanche, invoquer à l'appui de cette exception le non-respect des conditions légales de validité de l'accord collectif, relatives notamment à la qualité des parties signataires, telles que prévues, pour les accord d'entreprise ou d'établissement, par les articles L. 2232-12 à L. 2232-14 du code du travail ( Soc 31 janvier 2024 n°2211770). Force est de constater que le salarié invoque les dispositions des articles L. 2232-21 à L. 2232-23 du code du travail, qui concernent exclusivement les modalités de la négociation de l'accord d'entreprise, sans remettre en cause la validité de ce dernier au regard des exigences des articles L. 2232-12 à L. 2232-14 du même code, ce dont il résulte que le salarié ne peut pas être accueilli en son exception d'illégalité, pour écarter l'application de l'accord collectif au profit de la convention collective nationale des activités du déchet. Le salarié fait valoir, sans être démenti, que l'existence de l'accord ne lui a jamais été indiquée, en sorte qu'il a pu légitimement croire qu'il bénéficiait de la contrepartie obligatoire en repos dès l'accomplissement de 130 heures supplémentaires au cours de la même année. Or, l'employeur est tenue, dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, à une obligation générale d'infomation du salarié sur le nombre d'heures de repos compensateur portées à son crédit et, ab initio, au moment de la conclusion du contrat de travail, sur le seuil de déclenchement du droit au repos compensateur. La société La Populaire ayant manqué à son obligation d'information de ce chef, doit être condamnée au paiement de l'indemnité pour repos compensateur de remplacement non pris, en application de la convention collective et sur la base du calcul qu'il a effectué, faisant apparaître un total de 168,25 heures supplémentaires sur la période octobre 2019 - février 2020, soit un dépassement de 38,25 heures du seuil conventionnel. Par réformation du jugement, il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande de M. [D] et de condamner la société La Populaire à lu payer la somme de 38,25 x 12 = 459 euros. Sur le travail dissimulé Le salarié rappelle : -que le bulletin de paie doit comporter la période et le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires et en mentionnant le ou les taux appliqués à ces heures. (article D.3171-11 du code du travail) -que l'article L. 8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé le fait pour tout employeur « de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli » -que l'article L. 8223-1 du même code dispose : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. » -qu'il est jugé que le paiement des heures supplémentaires sous forme de primes est non seulement illégal mais constitue l'infraction de travail dissimulée. (Cas, Ch soc, 28 mai 1991, n°88-40942) -que l'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé lorsqu'il procède d'un système organisé et pratiqué en parfaite connaissance de cause durant de longues années, en marge des règles conventionnelles et de celles en cours dans l'entreprise suivant l'accord sur le temps de travail. (Cas, Ch soc, 23 juin 2016, n°15-10.478) -que lorsque l'employeur a sciemment omis de mentionner les heures supplémentaires sur les bulletins de paie, les juges du fond, pour apprécier l'élément intentionnel, doivent apprécier les circonstances du non-paiement des heures supplémentaires. (Cass, Ch soc, 27 novembre 2013, n°12-23.032). Le salarié fait valoir : - qu'il devait travailler bien davantage que ce qui est mentionné sur ses bulletins de salaire, - qu'en effet ces derniers indiquent invariablement un volume mensuel de 177,67 heures, - qu'il est impossible qu'un chauffeur assainissement fasse des horaires aussi réguliers chaque mois, -que, d'ailleurs, les relevés horaires journaliers font mention de volumes horaires qui varient et qui sont bien souvent supérieurs à celui que semble indiquer les bulletins de salaire, -que ces seuls éléments permettent à eux seuls de caractériser l'infraction de travail dissimulé, -qu'en effet, le fait de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieures à celle réalisées constitue l'élément matériel du travail dissimulé, -que s'agissant de l'élément intentionnel, les relevés quotidiens comportant le visa de I'employeur montrent qu'un vrai suivi était mis en place, -que dès lors et sur la base de ces seuls éléments, l'infraction de travail dissimulé est caractérisée, -qu'au surplus, sur les mois de novembre 2019 et de février 2020, une « prime exceptionnelle » d'un montant variable apparaissait sur les bulletins de salaire, -que le bulletin de salaire du mois de novembre 2019 est d'ailleurs assorti d'un feuillet sur lequel apparaissait le mode de calcul de ladite prime exceptionnelle « H 50 % (Marathon) 4Hx16,50 € H 100 % (Marathon) 5h x 22€ 176€» -que la Cour doit se reporter aux rapports d'activité hebdomadaires et constater que ces 9 heures correspondent en réalité aux heures de travail réalisées les samedi 26 et dimanche 27 octobre 2019, -que l'employeur entendait donc le rémunérer de ses heures supplémentaires sous forme de prime exceptionnelle et qu'il cessait la pratique dite du feuillet lorsqu'il apprenait que certains de ses salariés saisissaient le conseil de prud'hommes pour travail dissimulé, -que c'est ce qui explique que le bulletin de salaire de février 2020 mentionne une prime exceptionnelle sans qu'aucun feuillet n'y soit assorti, -qu'il est évident, au vu de l'usage que l'employeur faisait de ces primes exceptionnelles, d'une part, et des rapports d'activité afférents au mois de février 2020, d'autre part, que la prime exceptionnelle de 150 euros rémunérait en réalité les heures supplémentaires réalisées au-delà des 26 heures déjà décomptées sur le bulletin de salaire. > Sur I 'infirmation du jugement du Conseil de prud'hommes -que le conseil de prud'hommes l'a débouté de ses demandes d'indemnisation au titre du travail dissimulé. -que le Conseil a, par une motivation lacunaire, jugé à tort que : « S'agissant de la demande d'indemnisation au titre d'un travail dissimulé, le Conseil tient à faire observer que le requérant s 'appuie sur l'absence d'heures supplémentaires dont il lui-même établi le quantum. Le Conseil lui en donne acte sauf que le salarié ne démontre pas l'intentionnalité de l'employeur à l'avoir volontairement privé de ses droits. Le Conseil ne retient pas l'intentionnalité de l'employeur à se soustraire à son obligation.» -que les éléments de preuve de l'élément intentionnel de l 'employeur résultent de la dissimulation des heures supplémentaires -que sciemment, l'employeur mentionnait sur les bulletins de paie, un nombre d'heures inférieur à celui figurant tant sur les feuilles de temps mensuelles que sur les relevés quotidiens -que l'élément intentionnel du travail dissimulé est retenu lorsque l'employeur a imposé au salarié, pendant toute la relation de travail, d'effectuer un horaire de travail de 40 heures par semaine en ne le rémunérant qu'à hauteur de 35 heures par semaine, et en lui remettant systématiquement des bulletins de paye mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. (Cas, Ch soc, 6 novembre 2019, n°18-21549) -que sciemment, l'employeur a rémunéré les heures supplémentaires sous forme de primes exceptionnelles -que la Cour de cassation a jugé : « Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de paiement de dommages-intérêts pour travail dissimulé, l'arrêt retient que le montant des primes ayant été déclaré, l'intention frauduleuse de l'employeur n'était pas caractérisée ; Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher l'existence ou non d'une intention frauduleuse de l'employeur relative aux heures supplémentaires dont elle avait admis l'existence après avoir déduit les sommes payées à titre de primes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale » Cas, Ch Soc, 14 décembre 2010, n°09-67634) -que l'infraction de travail dissimulé est caractérisée tant dans son élément matériel que moral. -qu'il y a lieu à infirmation du jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre du travail dissimulé, de prendre acte du licenciement pour faute grave du 24 juin 2020 et de faire application de l'article L. 8223-1 du code du travail pour condamner la société employeur à lui payer la somme de 13 959 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, sur une base mensuelle brute de 2326,65 euros soit la moyenne des trois derniers mois de salaire afférents aux trois derniers mois travaillés ( décembre 2019 à février 2020). § Il ressort de l'analyse des pièces en débat et des explications du salarié que l'employeur, alors qu'il disposait des feuilles hebdomadaires d'activité, a mis sciemment en oeuvre un mode mensuel de paiement d'un nombre d'heures supplémentaires opaque en ce qu'il ne permettait pas au salarié de vérifier le nombre d'heures qui lui étaient décomptées, y ajoutant le paiement aléatoire d'heures supplémentaires sous forme de primes exceptionnelles. L'élément intentionnel du travail dissimulé est caractérisé en ce qu'il procède de la mise en oeuvre d'un système organisé, pérenne et pratiqué en connaissance de cause par la société La Populaire, contraire aux règles légales, emportant paiement partiel des heures supplémentaires apparaissant sur les bulletins de salaire, non conformes à celles effectivement réalisées. Il ya lieu en conséquence de réformer le jugement et de faire droit à la demande de M. [D] en condamnant la société La Populaire, en application des dispositions des articles L.8221-5 et L. 8223-1, à lui payer la somme de 13 959 euros, calculée sur la base mensuelle brute de 2326,65 euros (moyenne des salaires des trois derniers mois travaillés de décembre 2019 à février 2020). Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Monsieur [D] fait valoir : -qu'il réalisait beaucoup d'heures supplémentaires, ce qui aboutissait à des journées dépassant la durée quotidienne maximale et des semaines dépassant la durée maximale autorisée de 48 heures (article L. 3121-20 du même code) -que sur certaines joumées, il pouvait travailler plus de 12 heures sans discontinuer et qu'il convient de rappeler que l'article L.3121-33 du code du travail impose une pause de 15 minutes minimum au bout de 6 heures de travail. Le salarié explique : -que le conseil a, par une motivation lacunaire, jugé à tort que : « Monsieur [D] est débouté au titre de sa demande pour exécution déloyale du contrat de travail. Le Conseil observe que le salarié base sa demande sur le rappel d'heures supplémentaires et la non-application du quota de 130 heures. Le Conseil indique que Monsieur [D] veut ignorer un accord d 'entreprise totalement encadré juridiquement et formule une demande en réparation d 'un préjudice qu 'il ne démontre pas. Sa demande est rejetée par le Conseil. » -qu'il a été prouvé l'inapplicabilité de l'accord collectif d'entreprise auquel se réfère le conseil de prud'hommes, tandis qu'il doit obtenir réparation des chefs de préjudice qu'il a subis, - que les heures supplémentaires non rémunérées et le travail dissimulé assumé lui ont causé un préjudice financier, - que le dépassement de la durée quotidienne maximale de travail et de la durée hebdomadaire a entraîné son épuisement physique et moral, -que c'est la raison pour laquelle il a dû suspendre son contrat de travail pour maladie à compter de mars 2020, -qu'en ne lui permettant pas de bénéficier de ses temps de pause, ni même de ses temps de repos journalier, l'employeur portait atteinte non seulement à la santé physique et mentale du salarié mais également à sa vie privée et familiale, -qu'il était particulièrement irritable dans sa vie privée et ne parvenait pas à «couper » lorsqu'il rentrait chez lui, -qu'il parvenait à un état d'épuisement mental intense et grave et que les préjudices multiples subis ne font aucun doute, - que l'exécution déloyale du contrat de travail est démontrée, fondant sa demande de réparation à hauteur de 13000 euros. § Le non-respect par la société La Populaire de ses obligations en matière d'information du salarié sur ses droits à repos compensateur, en matière de calcul et de paiement des heures supplémentaires réalisées, ce dont il résulte un travail intentionnellement dissimulé et une exécution déloyale du contrat de travail, a été à l'origine de préjudices de santé et d'ordre financier subis par M. [D] suffisamment établis et de nature à donner lieu, par infirmation du jugement, au paiement de la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts. Sur la rupture du contrat de travail Sur le licenciement pour faute grave Le salarié explique : -que les absences injustifiées peuvent être appréciées comme un refus volontaire de travailler et justifier un licenciement pour faute grave (Cas, Ch soc, 3 juin 1998 n°96-41.700 ; Cas, Ch soc, 18 février 1998 n°95-41.744), -que toutefois, les juges apprécient les absences injustifiées et par voie de conséquence la faute grave selon les circonstances de fait, -que les juges tiennent compte de l'envoi de mises en demeure préalables au déclenchement de la procédure disciplinaire pour absences injustifiées. (Cas, Ch soc, 2 mars 2011, n°09-70.457 ; Cas, Ch soc, 7 juin 2005, n°03-46.285), -que la jurisprudence considère que la répétition d'absences injustifiées au mépris de rappels ou précédentes sanctions constitue une faute grave (CA Paris, 18e, A, 16 janvier 2007, no 05.05041), -que la jurisprudence refuse de qualifier de faute grave, les absences répétées d'un salarié qui n'étaient pas de nature à perturber l'entreprise compte tenu de sa faible qualification (Cas, Ch soc, 19 déc. 1991, no 91-40.966), -qu'il convient de rappeler la notion même de désorganisation de l'entreprise -qu'il doit qu'il doit s'agir d'un trouble objectif au fonctionnement de l'entreprise qui s'apprécie en prenant en compte des éléments relatifs tant à l'entreprise qu'au salarié -qu'au titre des critères relatifs au salarié, le niveau qualification est déterminant dans l'appréciation de la désorganisation de l'entreprise occasionnée par l'absence du salarié, -que la jurisprudence apprécie le comportement du salarié pour qualifier son manquement et considère que constituent une faute grave, les absences injustifiées du salarié alors même que l'employeur l'avait déià sanctionné à deux reprises pour absences iniustifiées (Cas, Ch soc, 27 sept. 2011 n°10-20.915) -que l'absence non justifiée peut faire l'objet d'une sanction disciplinaire à adapter selon : -l'existence de mises en demeures préalables au déclenchement de la procédure disciplinaire, -le caractère isolé de cette absence injustifiée, -les conséquences de l'absence pour l'entreprise (désorganisation ou non de l'entreprise et prise en compte du niveau de qualification). Il fait valoir, le concernant : -qu'il a été licencié le 24 juin 2020 pour absences injustifiées entraînant une perturbation de I'organisation de l'entreprise, -qu'il était convoqué en entretien préalable sans mise à pied à titre conservatoire le le 8 juin 2020, -que cela signifie que ses manquements supposés ne rendaient pas nécessaire son éviction immédiate de l'entreprise, -que l'urgence et le prétendu maintien impossible dans l'entreprise censés caractériser la faute grave ne sont pas constitués ici. Le salarié ajoute : -qu'il conteste la réalité de ces griefs mais également leur sérieux, -qu'aucune mise en demeure préalable ne lui a été notifiée, -qu'aucun manquement ne lui avait jamais été reproché, aucune absence injustifiée, -que son absence en qualité de chauffeur assainissement, n'était pas au surplus de nature à perturber le fonctionnement de I 'entreprise, -qu'il a toujours communiqué ses justificatifs et dates d'absence, -que l'employeur persiste dans son comportement déloyal et tente de faire l'économie des indemnités de rupture en plus de celles déjà réalisées sur le paiement des heures supplémentaires, -que le conseil de prud'hommes a inversé la charge de la preuve en matière de faute grave, laquelle incombe à l'employeur, -que les griefs sont mensongers et ne sont étayés d'aucune pièce, -que I'employeur ne vise même pas la faute grave dans sa lettre de licenciement, -que dans pareille circonstance, son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, ce qui fonde sa réclamation à hauteur de la somme de 2300 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif, de celle de 221,11 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, eu égard à son ancienneté supérieure à 8 mois, de celle de 2 326,65 € au titre de I'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 232,66 € au titre des congés payés afférents. § La lettre de licenciement adressée au salarié est ainsi rédigée : 'Suite à notre entretien qui s'est tenu le 17 juin 2020, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour les motifs suivants : absence injustifiée. Comme nous vous l'avons exposé lors de cet entretien, vous n'avez pas repris votre poste à la suite de votre arrêt maladie, le 3 juin 2020. Lors de nos différents échanges, vous n'avez pas apporté de justificatif à cette absence. Durant notre entretien, vous nous avez indiqué que vous ne souhaitiez pas reprendre votre poste et que vous ne fourniriez aucun justificatif. Votre absence injustifiée perturbe l'organisation de notre activité, le planning des interventions de vidange étant assez dense, ce qui rend nécessaire votre remplacement définitif en tant que chauffeur assainissement. Nous considérons que votre comportement n'est pas acceptable, il s'agit d'un manquement important dans vos obligations contractuelles. Cela est incompatible avec des relations de travail normales entre salarié et employeur. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement." L'employeur ayant choisi de se placer sur le terrain d'un licenciement pour faute grave doit rapporter la preuve des faits allégués et démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié au sein de l'entreprise, étant en outre rappelé qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de 2 mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litiges, fait état de trois griefs : - l'absence de justificatif à l'absence après l'arrêt maladie et le 3 juin 2020 - le refus du salarié de reprendre son poste, exprimé lors de l'entretien préalable -le refus du salarié, exprimé lors de l'entretien préalable, de fournir un justificatif. Dans la lettre de convocation à l'entretien préalable du 8 juin 2020 versée aux débats par le salarié, la société fait grief à ce dernier de ne pas avoir repris le travail le 3 juin 2020, à l'issue de son arrêt pour maladie, sans avoir justifié de son absence, de ne pas avoir apporté de justificatif suffisant pour expliquer ladite absence lors de l'entretien avec M. [Z] et d'avoir déclaré ne pas souhaiter reprendre son poste. Le salarié ne conteste pas la réalité de son absence, l'absence de justificatif fourni et son refus d'en produire un quelconque et de reprendre le travail. Il est donc établi la décision du salarié de ne pas justifier son absence et de ne pas reprendre son poste, comportement de nature à rendre impossible son maintien dans l'entreprise et à nécessiter son remplacement en son sein. Il convient de remarquer au surplus que la faute grave est bien invoquée par l'employeur dans la lettre de licenciement, que l'absence prolongée du salarié rendait inutile sa mise à pied à titre conservatoire, alors surtout que sa convocation à l'entretien préalable est intervenue cinq jours seulement après la constatation de ladite absence et que le conseil de prud'hommes n'a pas, comme il est prétendu, inverser la charge de la preuve, en constatant que le salarié avait été vainement invité à s'expliquer sur son absence prolongée. Pour ces raisons, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré fondé le licenciement pour faute grave de M. [D] et l'a débouté de ses demandes de ce chef. Sur les autres demandes M. [D] demande la condamnation de la société La Populaire aux dépens et à lui payer la somme de 2500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. § M. [D] ayant été accueilli en ses demandes afférentes aux manquement de la société La Populaire dans l'exécution de son contrat de travail, celle-ci doit être condamné aux dépens d'appel et à lui payer la somme de 1200 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Déclare irrecevable les conclusions de la société La Populaire et les pièces annexes produites Confirme le jugement : - en ce qu'il a condamné la société La Populaire à payer à M. [D] la somme de 810,13 euros au titre du rappel des heures supplémentaires, outre celle de 81,01 euros au titre des congés payés afférents. - en ce qu'il a dit le licenciement de M. [D] fondé sur la faute grave - en ce qu'il a condamné la société La Populaire aux dépens et à payer à M. [D] la somme de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile Réforme le jugement : -en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande au titre du travail dissimulé et au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail -en ce qu'il a dit applicable l'accord d'entreprise du 13 juillet 2018 relatif au contingent annuel d'heures supplémentaires et débouté M. [D] de sa demande au titre de l'indemnité pour repos compensateur de remplacement non pris et, statuant à nouveau de ces chefs : Déclare non-applicable l'accord d'entreprise susvisé Condamne la société La Populaire à payer à M. [D] : .la somme de 459 euros au titre de l'indemnité pour repos compensateur de remplacement non pris, en application de la convention collective des activités du déchet du 11 mai 2000 .la somme de 13 959 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé .la somme de 2000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail Condamne la société La Populaire aux dépens et à payer à M. [D] la somme de 1200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Signé par Madame Marie-Hélène Diximier, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Marie-Hélène Diximier