Cour de cassation, 27 mars 2019. 17-24.054

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 mars 2019 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 511 F-D Pourvois n° X 17-24.054 à J 17-24.065 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois n° X 17-24.054, Y 17-24.055, Z 17-24.056, A 17-24.057, B 17-24.058, C 17-24.059, D 17-24.060, E 17-24.061, F 17-24.062, H 17-24.063, G 17-24.064 et J 17-24.065 formés par l'association ADINDUNEN EGOITZA, dont le siège est [...] , contre douze jugements rendus le 29 juin 2017 et rectifiés le 13 juillet 2017 par le conseil de prud'hommes de Bayonne (activités diverses), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme W... F..., domiciliée [...] , 2°/ à Mme A... G..., épouse O..., domiciliée [...] , 3°/ à Mme I... U..., épouse L..., domiciliée [...] , 4°/ à Mme M... Q..., domiciliée [...] , 5°/ à Mme Z... S..., épouse K..., domiciliée [...] , 6°/ à Mme UI... Y..., épouse V..., domiciliée [...] , 7°/ à Mme XA... E..., épouse N..., domiciliée [...] , 8°/ à Mme TU... D..., épouse B..., domiciliée [...] , 9°/ à Mme OX... R..., épouse H..., domiciliée [...] , 10°/ à Mme DI... J..., épouse C..., domiciliée [...] , 11°/ à Mme YC... T..., épouse X..., domiciliée [...] , 12°/ à M. WE... P..., domicilié [...] , 13°/ au syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux du Pays Basque, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de ses pourvois, trois moyens de cassation communs annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 février 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association ADINDUNEN EGOITZA, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. P... et des onze autres salariées et du syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux du Pays Basque, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité, joint les pourvois n° X 17-24.054 à J 17-24.065 ; Attendu, selon les jugements attaqués, rendus en dernier ressort, que, le 3 novembre 1999, l'association ADINDUNEN EGOITZA (l'association) et les délégués du personnel ont conclu un accord de réduction du temps de travail par lequel ils ont convenu de mettre en oeuvre l'avenant n° 99.01 du 2 février 1999 à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 21 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin 1999 relatifs à la réduction du temps de travail ainsi que l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999 ; qu'en 2014, l'association a adhéré à la FEHAP et a dénoncé l'application de la convention collective du 21 octobre 1951 ; que le syndicat CFDT (le syndicat) a, par courrier du 28 février 2014, contesté le fait que l'application de la convention collective de 1951 aurait constitué un usage ; qu'à compter du mois de juillet 2015, l'association a mis en place un système de modulation du temps de travail ; que Mme F... et onze salariés de l'association ont saisi la juridiction prud'homale de demandes en rappel de salaire ; que le syndicat CFDT des services de santé et des services sociaux du Pays Basque est intervenu volontairement à l'instance ; Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief aux jugements de le condamner à payer à chaque salarié un rappel de salaire pour la période de janvier à décembre 2015, ainsi que des dommages-intérêts au syndicat alors, selon le moyen : 1°/ que l'application volontaire d'une convention collective en exécution d'un accord d'entreprise doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur exprimée dans cet accord d'entreprise ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 conclu par l'association prévoyait que « les parties ont convenu de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la convention collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agrée par arrêté ministériel du 7 octobre 1999 » et précisait intervenir dans le cadre de cet avenant et de l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agrée par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999 ; qu'en déduisant de ces mentions que l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 valait application de la convention collective elle-même, pour juger que la dénonciation de cette application volontaire ne pouvait intervenir que par la voie de la dénonciation de l'accord d'entreprise lui-même, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du code civil ; 2°/ que l'application volontaire faite par un employeur d'une convention collective à laquelle fait référence son règlement intérieur caractérise un usage ou un engagement unilatéral que l'employeur peut dénoncer selon les formes de dénonciation des usages ; qu'en se fondant sur le fait que le règlement intérieur de l'association faisait mention de la convention collective du 31 octobre 1951, pour en déduire que l'employeur ne pouvait avoir valablement dénoncé l'application volontaire qu'elle faisait de la convention collective en empruntant la forme de la dénonciation des usages, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du code civil ; 3°/ que lorsqu'il prévoit en préambule que « le recours à la modulation, répond aux besoins des entreprises connaissant des variations d'activités liées à la continuité de prise en charge des personnes et aux rythmes de fonctionnement des établissements », l'article 11 de l'accord de branche du 1er avril 1999 mentionne les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, conformément aux exigences qui étaient celles de l'article L. 212-8 dans sa rédaction alors applicable ; qu'il ne subordonne pas la mise en place de la modulation par chaque employeur, au sein de la branche, à la preuve que son établissement est effectivement soumis à de telles variations d'activité ; qu'en jugeant que l'activité d'une maison de retraite, établissement accueillant des personnes âgées à demeure et à longueur d'année, est toujours en activité constante et ne subit pas de fluctuations d'activités, avec des périodes hautes et basses nécessitant une modulation du temps de travail, pour en déduire que l'association ne pouvait valablement mettre en place en son sein une modulation du temps de travail, le conseil des prud'hommes a violé l'article 11 de l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999 ; 4°/ qu'il résulte des propres constatations du conseil des prud'hommes que la modulation du temps de travail n'a été mise en place au sein de l'association qu'à compter du mois de juillet 2015 ; qu'en constatant l'absence d'établissement d'un planning annuel prévisionnel sur la base d'un échange de courriers entre les délégués du personnel, l'inspection du travail et l'association les 30 juin et 4 juillet 2014 dans lesquels cette absence de planning était dénoncée par les représentants du personnel, pour en déduire que l'association n'avait pas respecté les dispositions de l'accord du 1er avril 1999, lequel exige en son article 11-4 que chaque année en début de période, l'employeur définisse la programmation de la modulation dans le cadre d'un planning annuel, le conseil des prud'hommes qui n'a pas caractérisé cette absence de planning annuel lors de la mise en place de la modulation du temps de travail un an plus tard, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 11-4 de l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999 ; 5°/ quel'article 11-9 de l'accord de branche du 1er avril 1999 autorise la mise en place de calendriers individuels de modulation ; qu'en reprochant à l'association d'avoir mis en place la modulation « au cas par cas et non de façon globale », le conseil des prud'hommes s'est fondé sur un motif impropre à caractériser un manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles, en violation de l'article 11-9 de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999 ; Mais attendu qu'il ressort de l'article 20, V, de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 que seuls les accords conclus en application de l'article L. 3122-9 du code du travail dans sa rédaction alors applicable, restent en vigueur ; Et attendu que les dispositions de l'article 11-1 de l'accord de branche sanitaire sociale et médico-sociale à but non lucratif renvoyaient à la négociation d'accords d'entreprise la mise en place d'un régime de modulation du temps de travail ; qu'il s'en déduit que ces dispositions, qui n'avaient pas été conclues en application de l'article L. 3122-9 du code du travail, ne sont pas restées en vigueur par application de l'article 20, V, de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; Que, par ce seul motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, les parties en ayant été avisées conformément aux dispositions de l'article 1015 du code de procédure civile, les jugements se trouvent justifiés ; Mais sur les deuxième et troisième moyens réunis : Vu l'accord d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail du 3 novembre 1999 ; Attendu que pour condamner l'employeur à verser aux salariés un rappel de salaire de janvier à décembre 2015 au titre des jours fériés ainsi qu'un rappel de prime de 5 % et des congés payés ainsi que des dommages-intérêts au syndicat, les jugements retiennent que le 3 novembre 1999, la direction de l'association et les délégués du personnel signent un accord collectif d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail, que les parties conviennent de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la convention collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agréés par arrêté ministériel du 7 octobre 1999, que le présent accord vise également l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agréé par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999, que cet accord d'entreprise stipule qu'il constitue un accord complémentaire d'adaptation, conformément aux dispositions de l'article 3. II de la loi n° 98-461 du 13 juin 1998, qu'il forme un tout indivisible, qui ne saurait être mis en oeuvre de manière fractionnée ou faire l'objet d'une dénonciation partielle, qu'il indique, que la durée annuelle de travail effectif, au sens de l'article L. 212-4 du code du travail est actuellement de 1768 heures pour l'ensemble du personnel, qu'à compter du premier janvier 2000, elle sera de 1586 heures, que cet accord vaut application de la convention collective visée ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'accord collectif du 3 novembre 1999, qui avait pour unique objet d'organiser la réduction du temps de travail dans l'entreprise, en faisant référence au seul avenant n° 99.01 du 2 février 1999 à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 21 octobre 1951 et à ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin 1999 se rapportant à ce sujet, le conseil de prud'hommes, qui ne pouvait en déduire que les partenaires sociaux avaient décidé d'appliquer cette convention collective dans son intégralité, a violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils condamnent l'association ADINDUNEN EGOITZA à verser aux salariés un rappel de salaire de janvier à décembre 2015 au titre des jours fériés un rappel de prime de 5 % et des congés payés ainsi que des dommages-intérêts au syndicat, les jugements rendus le 29 juin 2017 rectifiés le 13 juillet 2017, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Bayonne ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Pau ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements partiellement cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens communs produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association ADINDUNEN EGOITZA PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné l'Association ADINDUNEN EGOITZA à verser à chaque salarié un rappel de salaire de janvier à décembre 2015 correspondant à une perte de salaire, les congés payés afférents à cette somme, ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'Association à verser au syndicat des dommages et intérêts ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Vu les articles 6 et 9 du Code de Procédure civile, Vu l'article 1315 du Code civil, Vu les pièces et éléments des parties, Attendu que le 3 novembre 1999, la direction de l'Association ADINDUNEN EGOITZA et les délégués du personnel signent un accord collectif d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail; que les parties conviennent de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la Convention Collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agrée par arrêté ministériel du 7 octobre 1999. Que le présent accord vise également l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico- sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agrée par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999. Que cet accord d'entreprise stipule: - Qu'il constitue un accord complémentaire d'adaptation, conformément aux dispositions de l'article 3. II de la Loi N° 98-461 du 13 juin 1998 ; - Qu'il forme un tout indivisible, qui ne saurait être mis en oeuvre de manière fractionné ou faire l'objet d'une dénonciation partielle. - Qu'il indique, que la durée annuelle de travail effectif, au sens de l'Article L. 212-4 du Code du travail est actuellement de 1768 heures pour l'ensemble du personnel. A compter du 1er janvier 2000, elle sera de 1586 H. - Qu'il s'applique à l'ensemble des salariés du seul établissement géré par l'Association à savoir la Maison de retraite « ADINDUNEN-EGOITZA ». -Que cet accord vaut application de la convention collective visée. -Qu'au surplus, le Règlement intérieur de la Maison de retraite « ADINDUNEN- EGOITZA » indique dans ses dispositions générales: Article 1er Objet et champ d'application l'application de la Convention Collective du 31 octobre 1951. Attendu qu'en 2014, l'employeur décide d'adhérer à la FEHAP en dénonçant unilatéralement l'application de la Convention 51 qu'il considère comme un usage et met en place la modulation du temps de travail à partir de juillet 2015 ; Attendu que par un courrier en date du 28 février 2014, le Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE informe l'employeur qu'il est légalement impossible de considérer qu'il s'agit d'un usage, puisque un accord d'entreprise a été signé; Que de même, un rappel avait été fait par LA DIRECCTE par deux courriers en date du 30 novembre 2010 après une visite dans l'établissement, demandant à la Direction l'intitulé de la convention collective appliquée et le lieu où elle est tenue à disposition des salariés (Art.R.2262-1) et le 26 février 2012 qui dans le cadre d'une enquête convoquait la Directrice le 24 juillet 2012 à 14 heures 00 à son bureau et tenir à sa disposition divers documents notamment, la confirmation que la CCN applicable est bien celle du 30/10/1951, FEHAP N° 3198, comme indiqué dans son courrier; Attendu que l'employeur est taiseux sur les demandes de la DIRRECTE ; Attendu que malgré divers échanges de courrier, ce problème ne peut être résolu dans l'entreprise; Attendu qu'au regard de la hiérarchie des normes juridiques, l'usage d'entreprise se situe entre le contrat de travail et l'accord collectif, et marque la volonté unilatérale de l'employeur de reconnaître ou d'attribuer certains avantages aux salariés de l'entreprise, usage que l'employeur peut donc dénoncer unilatéralement dans le respect de la forme; Qu'à contrario, l'accord collectif signé entre l'employeur et les salariés ou leur représentants obéit à des règles strictes précisés aux articles L. 2261-9 et suivants du Code du Travail et ne peut donc, comme un usage, être dénoncé unilatéralement par la seule volonté de l'employeur, sans obéir aux dispositions des articles cités ci-dessus, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce; Que dès lors, au vu de ces éléments le Conseil considère qu'il existe bien un accord d'entreprise créateur de droit signée le 3 octobre 1999, entre la direction et les délégués du personnel et que cet accord ne relève pas d'un simple usage; Attendu que la direction considère, que l'annualisation du temps de travail par modulation, est rendue possible en raison du fait que: « le recours à la modulation, répond aux besoins des entreprises connaissant des variations d'activités liées à la continuité de prise en charge des personnes et aux rythmes de fonctionnement des établissements ». Attendu qu'en l'espèce, le Conseil considère que l'activité d'une maison de retraite, établissement accueillant des personnes âgées à demeure et à longueur d'année, est toujours en activité constante et ne subit pas de fluctuations d'activités, avec des périodes hautes et basses nécessitant une modulation du temps de travail; Que de plus, l'employeur a mis en place unilatéralement une modulation du temps de travail au cas par cas, et non de façon globale, cela sans déterminer en début d'année, après consultation des représentants du personnel, les périodes de forte et faible activité, ces périodes étant définies dans le cadre d'un planning annuel, lequel est porté à la connaissance des salariés par voie d'affichage, la notification de ces observations ont été faites lors de la visite de la DIRECCTE à la Maison de retraite et notifiées dans un courrier, en date du 30 novembre 2010, adressé à la direction; Que par courrier adressé en date du 30 juin 2014 à la Direction et l'inspection du travail, les délégués du personnel indiquaient: « qu'à ce jour il n y a pas de planning annuel prévisionnel. Les salariés ont eu le planning définitif correspondant au mois de juillet le 24 juin 2014. Dans notre établissement, il n'y a pas de cycle de travail proposé, pas d'accord d'entreprise signé, alors que l'entreprise doit remettre un planning tous les mois aux salariés. Les salariés à temps partiel se trouvent à disposition de l'entreprise. Ils sont dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme, ils doivent travailler, s'organiser .... Amplitudes de travail des salariés à temps partiels supérieurs à 11 heures, nous demandons le respect de la réglementation, des conditions de travail décentes que nous sommes en droit d'attendre ». Que dans la réponse en date du 4 juillet 2014 la Direction reconnaît: « Bien sûr que nous n'avons pas pour le moment de planning annuel prévisionnel puisque nous ne sommes pas en annualisation .... Si l'annualisation devait résoudre les polémiques que vous décrivez, alors je vous invite à une signature rapide de l'accord d'entreprise proposé. Quant à l'amplitude de travail supérieure à 11H, cela ne constitue pas une généralité. Mais vous avez raison, elle est limitée à 11 H pour les temps partiels et je vais y remédier ... En conclusion, je ne suis pas convaincu que cela méritait un signalement à l'inspection du travail ». Attendu que pour tenter de justifier son organisation, l'employeur apporte une décision du Conseil d'État du 28 mars 2001, concernant la fédération des travailleurs de la métallurgie; Qu'en préambule, le Conseil rappelle l'article 5 du Code civil qui précise: "qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Qu'en l'espèce, le Conseil d'État ne tranche pas la question, mais sursoit à statuer et qu'enfin la Cour de Cassation ne répond pas à la problématique, qui consiste à savoir si dans le cas d'espèce soulevé, la modulation du temps de travail est ou non justifiée; Que ce cas particulier, ne correspond pas au cas soulevé dans cette instance; L'argumentation de l'employeur ne saurait être retenue. Que dès lors, la modulation du temps de travail appliquée unilatéralement au sein de cet établissement n'est pas justifiée, tant sur la forme, que sur le fond; Attendu que la modulation du temps de travail mise en place par la direction, modifie de façon conséquente les avantages acquis de la salariée; Que la loi du 20 août 2008, sur la rénovation de la démocratie sociale et la réforme du temps de travail, ne remet pas en cause les accords d'entreprise existants, qui continuent à s'appliquer; Que la circulaire d'application de la FEHAP à laquelle l'employeur a adhéré, reconnaît l'existence des avantages acquis, qui restent applicables et ne peuvent être modifiés sans l'accord des salariés; Que les avantages acquis de la salariée auraient dû prospérer, et leur suppression doit être compensée; Attendu que l'accord de branche de 1999, prévoyait que les temps partiels ne devaient pas dépasser 35 heures, les temps complet 44 heures, et que les jours fériés travaillés et non travaillés, devaient être récupérés; Elle présente à cet effet un calcul des modifications du temps de travail et des conséquences qui en résultent sur les salaires, qu'elle aurait dû percevoir. Elle demande à l'employeur de lui régler les sommes suivantes: - 1.132,74 € brut au titre des rappels de salaires pour 2015, - la prime de 5 % et les congés payés afférents, - 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Qu'au vu des éléments apportés ci-dessus, le Conseil considère qu'il y a lieu de faire droit aux demandes de la salariée; Attendu que concomitamment, le Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE sollicite la condamnation de l'employeur à des dommages intérêts d'un montant de 150,00 €, en raison du préjudice porté à l'intérêt collectif de la profession, au titre des articles L2 262.9 et L 2262.10 du Code du Travail, ainsi que 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile; Attendu qu'en l'espèce, l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles, en privant les salariés concernés d'avantages acquis; Qu'il a ainsi porté préjudice à l'intérêt collectif de la profession concernée; Attendu que tant la salariée, que le syndicat CFDT ont dû, pour faire valoir leurs droits, engager des frais irrépétibles, non compris dans les dépens; Que le Conseil condamnera l'association à verser au Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE, la somme de 150,00 € à ce titre, ainsi que 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile » 1/ ALORS QUE l'application volontaire d'une convention collective en exécution d'un accord d'entreprise doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur exprimée dans cet accord d'entreprise ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 conclu par l'Association prévoyait que « les parties ont convenu de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la Convention Collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agrée par arrêté ministériel du 7 octobre 1999 » et précisait intervenir dans le cadre de cet avenant et de l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agrée par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999; qu'en déduisant de ces mentions que l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 valait application de la convention collective elle-même, pour juger que la dénonciation de cette application volontaire ne pouvait intervenir que par la voie de la dénonciation de l'accord d'entreprise lui-même, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du Code civil ; 2/ ALORS QUE l'application volontaire faite par un employeur d'une convention collective à laquelle fait référence son règlement intérieur caractérise un usage ou un engagement unilatéral que l'employeur peut dénoncer selon les formes de dénonciation des usages ; qu'en se fondant sur le fait que le règlement intérieur de l'Association faisait mention de la convention collective du 31 octobre 1951, pour en déduire que l'Association ne pouvait avoir valablement dénoncé l'application volontaire qu'elle faisait de la convention collective en empruntant la forme de la dénonciation des usages, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du Code civil ; 3/ ALORS QUE lorsqu'il prévoit en préambule que « le recours à la modulation, répond aux besoins des entreprises connaissant des variations d'activités liées à la continuité de prise en charge des personnes et aux rythmes de fonctionnement des établissements », l'article 11 de l'accord de branche du 1er avril 1999 mentionne les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, conformément aux exigences qui étaient celles de l'article L. 212-8 dans sa rédaction alors applicable; qu'il ne subordonne pas la mise en place de la modulation par chaque employeur, au sein de la branche, à la preuve que son établissement est effectivement soumis à de telles variations d'activité; qu'en jugeant que l'activité d'une maison de retraite, établissement accueillant des personnes âgées à demeure et à longueur d'année, est toujours en activité constante et ne subit pas de fluctuations d'activités, avec des périodes hautes et basses nécessitant une modulation du temps de travail, pour en déduire que l'Association ne pouvait valablement mettre en place en son sein une modulation du temps de travail, le conseil des prud'hommes a violé l'article 11 de l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999; 4/ ALORS QU' il résulte des propres constatations du conseil des prud'hommes que la modulation du temps de travail n'a été mise en place au sein de l'Association qu'à compter du mois de juillet 2015 (jugements p. 4); qu'en constatant l'absence d'établissement d'un planning annuel prévisionnel sur la base d'un échange de courriers entre les délégués du personnel, l'inspection du travail et l'association les 30 juin et 4 juillet 2014 dans lesquels cette absence de planning était dénoncée par les représentants du personnel, pour en déduire que l'Association n'avait pas respecté les dispositions de l'accord du 1er avril 1999, lequel exige en son article 11-4 que chaque année en début de période, l'employeur définisse la programmation de la modulation dans le cadre d'un planning annuel, le conseil des prud'hommes qui n'a pas caractérisé cette absence de planning annuel lors de la mise en place de la modulation du temps de travail un an plus tard, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 11-4 de l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999; 5/ ALORS QUE l'article 11-9 de l'Accord de branche du 1er avril 1999 autorise la mise en place de calendriers individuels de modulation ; qu'en reprochant à l'Association d'avoir mis en place la modulation « au cas par cas et non de façon globale », le conseil des prud'hommes s'est fondé sur un motif impropre à caractériser un manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles, en violation de l'article 11-9 de de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné l'Association ADINDUNEN EGOITZA à verser à chaque salarié un rappel de salaire de janvier à décembre 2015 correspondant à des jours fériés, les congés payés afférents à cette somme, ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'Association à verser au syndicat des dommages et intérêts ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Vu les articles 6 et 9 du Code de Procédure civile, Vu l'article 1315 du Code civil, Vu les pièces et éléments des parties, Attendu que le 3 novembre 1999, la direction de l'Association ADINDUNEN EGOITZA et les délégués du personnel signent un accord collectif d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail; que les parties conviennent de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la Convention Collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agrée par arrêté ministériel du 7 octobre 1999. Que le présent accord vise également l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agrée par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999. Que cet accord d'entreprise stipule: - Qu'il constitue un accord complémentaire d'adaptation, conformément aux dispositions de l'article 3. II de la Loi N° 98-461 du 13 juin 1998 ; - Qu'il forme un tout indivisible, qui ne saurait être mis en oeuvre de manière fractionné ou faire l'objet d'une dénonciation partielle. - Qu'il indique, que la durée annuelle de travail effectif, au sens de l'Article L. 212-4 du Code du travail est actuellement de 1768 heures pour l'ensemble du personnel. A compter du 1er janvier 2000, elle sera de 1586 H. - Qu'il s'applique à l'ensemble des salariés du seul établissement géré par l'Association à savoir la Maison de retraite « ADINDUNEN-EGOITZA ». -Que cet accord vaut application de la convention collective visée. -Qu'au surplus, le Règlement intérieur de la Maison de retraite « ADINDUNEN- EGOITZA » indique dans ses dispositions générales: Article 1er Objet et champ d'application l'application de la Convention Collective du 31 octobre 1951. Attendu qu'en 2014, l'employeur décide d'adhérer à la FEHAP en dénonçant unilatéralement l'application de la Convention 51 qu'il considère comme un usage et met en place la modulation du temps de travail à partir de juillet 2015 ; Attendu que par un courrier en date du 28 février 2014, le Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE informe l'employeur qu'il est légalement impossible de considérer qu'il s'agit d'un usage, puisque un accord d'entreprise a été signé; Que de même, un rappel avait été fait par LA DIRECCTE par deux courriers en date du 30 novembre 2010 après une visite dans l'établissement, demandant à la Direction l'intitulé de la convention collective appliquée et le lieu où elle est tenue à disposition des salariés (Art. R. 2262-1) et le 26 février 2012 qui dans le cadre d'une enquête convoquait la Directrice le 24 juillet 2012 à 14 heures 00 à son bureau et tenir à sa disposition divers documents notamment, la confirmation que la CCN applicable est bien celle du 30/10/1951, FEHAP N° 3198, comme indiqué dans son courrier; Attendu que l'employeur est taiseux sur les demandes de la DIRRECTE ; Attendu que malgré divers échanges de courrier, ce problème ne peut être résolu dans l'entreprise; Attendu qu'au regard de la hiérarchie des normes juridiques, l'usage d'entreprise se situe entre le contrat de travail et l'accord collectif, et marque la volonté unilatérale de l'employeur de reconnaître ou d'attribuer certains avantages aux salariés de l'entreprise, usage que l'employeur peut donc dénoncer unilatéralement dans le respect de la forme; Qu'à contrario, l'accord collectif signé entre l'employeur et les salariés ou leur représentants obéit à des règles strictes précisés aux articles L. 2261-9 et suivants du Code du Travail et ne peut donc, comme un usage, être dénoncé unilatéralement par la seule volonté de l'employeur, sans obéir aux dispositions des articles cités ci-dessus, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce; Que dès lors, au vu de ces éléments le Conseil considère qu'il existe bien un accord d'entreprise créateur de droit signée le 3 octobre 1999, entre la direction et les délégués du personnel et que cet accord ne relève pas d'un simple usage; Attendu que la direction considère, que l'annualisation du temps de travail par modulation, est rendue possible en raison du fait que: « le recours à la modulation, répond aux besoins des entreprises connaissant des variations d'activités liées à la continuité de prise en charge des personnes et aux rythmes de fonctionnement des établissements ». Attendu qu'en l'espèce, le Conseil considère que l'activité d'une maison de retraite, établissement accueillant des personnes âgées à demeure et à longueur d'année, est toujours en activité constante et ne subit pas de fluctuations d'activités, avec des périodes hautes et basses nécessitant une modulation du temps de travail; Que de plus, l'employeur a mis en place unilatéralement une modulation du temps de travail au cas par cas, et non de façon globale, cela sans déterminer en début d'année, après consultation des représentants du personnel, les périodes de forte et faible activité, ces périodes étant définies dans le cadre d'un planning annuel, lequel est porté à la connaissance des salariés par voie d'affichage, la notification de ces observations ont été faites lors de la visite de la DIRECCTE à la Maison de retraite et notifiées dans un courrier, en date du 30 novembre 2010, adressé à la direction; Que par courrier adressé en date du 30 juin 2014 à la Direction et l'inspection du travail, les délégués du personnel indiquaient: « qu'à ce jour il n y a pas de planning annuel prévisionnel. Les salariés ont eu le planning définitif correspondant au mois de juillet le 24 juin 2014. Dans notre établissement, il n'y a pas de cycle de travail proposé, pas d'accord d'entreprise signé, alors que l'entreprise doit remettre un planning tous les mois aux salariés. Les salariés à temps partiel se trouvent à disposition de l'entreprise. Ils sont dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme, ils doivent travailler, s'organiser .... Amplitudes de travail des salariés à temps partiels supérieurs à 11 heures, nous demandons le respect de la réglementation, des conditions de travail décentes que nous sommes en droit d'attendre ». Que dans la réponse en date du 4 juillet 2014 la Direction reconnaît: « Bien sûr que nous n'avons pas pour le moment de planning annuel prévisionnel puisque nous ne sommes pas en annualisation .... Si l'annualisation devait résoudre les polémiques que vous décrivez, alors je vous invite à une signature rapide de l'accord d'entreprise proposé. Quant à l'amplitude de travail supérieure à 11H, cela ne constitue pas une généralité. Mais vous avez raison, elle est limitée à 1l H pour les temps partiels et je vais y remédier ... En conclusion, je ne suis pas convaincu que cela méritait un signalement à l'inspection du travail ». Attendu que pour tenter de justifier son organisation, l'employeur apporte une décision du Conseil d'État du 28 mars 2001, concernant la fédération des travailleurs de la métallurgie; Qu'en préambule, le Conseil rappelle l'article 5 du Code civil qui précise: "qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Qu'en l'espèce, le Conseil d'État ne tranche pas la question, mais sursoit à statuer et qu'enfin la Cour de Cassation ne répond pas à la problématique, qui consiste à savoir si dans le cas d'espèce soulevé, la modulation du temps de travail est ou non justifiée; Que ce cas particulier, ne correspond pas au cas soulevé dans cette instance; L'argumentation de l'employeur ne saurait être retenue. Que dès lors, la modulation du temps de travail appliquée unilatéralement au sein de cet établissement n'est pas justifiée, tant sur la forme, que sur le fond; Attendu que la modulation du temps de travail mise en place par la direction, modifie de façon conséquente les avantages acquis de la salariée; Que la loi du 20 août 2008, sur la rénovation de la démocratie sociale et la réforme du temps de travail, ne remet pas en cause les accords d'entreprise existants, qui continuent à s'appliquer; Que la circulaire d'application de la FEHAP à laquelle l'employeur a adhéré, reconnaît l'existence des avantages acquis, qui restent applicables et ne peuvent être modifiés sans l'accord des salariés; Que les avantages acquis de la salariée auraient dû prospérer, et leur suppression doit être compensée; Attendu que l'accord de branche de 1999, prévoyait que les temps partiels ne devaient pas dépasser 35 heures, les temps complet 44 heures, et que les jours fériés travaillés et non travaillés, devaient être récupérés; Elle présente à cet effet un calcul des modifications du temps de travail et des conséquences qui en résultent sur les salaires, qu'elle aurait dû percevoir. Elle demande à l'employeur de lui régler les sommes suivantes: - 1.132,74 € brut au titre des rappels de salaires pour 2015, - la prime de 5% et les congés payés afférents, - 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Qu'au vu des éléments apportés ci-dessus, le Conseil considère qu'il y a lieu de faire droit aux demandes de la salariée; Attendu que concomitamment, le Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE sollicite la condamnation de l'employeur à des dommages intérêts d'un montant de 150,00 €, en raison du préjudice porté à l'intérêt collectif de la profession, au titre des articles L2 262. 9 et L 2262. 10 du Code du Travail, ainsi que 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile; Attendu qu'en l'espèce, l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles, en privant les salariés concernés d'avantages acquis; Qu'il a ainsi porté préjudice à l'intérêt collectif de la profession concernée; Attendu que tant la salariée, que le syndicat CFDT ont dû, pour faire valoir leurs droits, engager des frais irrépétibles, non compris dans les dépens; Que le Conseil condamnera l'association à verser au Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE, la somme de 150,00 € à ce titre, ainsi que 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ». 1/ ALORS QUE l'application volontaire d'une convention collective en exécution d'un accord d'entreprise doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur exprimée dans cet accord d'entreprise ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 conclu par l'Association prévoyait que « les parties ont convenu de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la Convention Collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agrée par arrêté ministériel du 7 octobre 1999 » et précisait intervenir dans le cadre de cet avenant et de l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agréé par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999; qu'en déduisant de ces mentions que l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 valait application de la convention collective elle-même, pour juger que la dénonciation de cette application volontaire ne pouvait intervenir que par la voie de la dénonciation de l'accord d'entreprise lui-même, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du Code civil ; 2/ ALORS QUE l'application volontaire faite par un employeur d'une convention collective à laquelle fait référence son règlement intérieur caractérise un usage ou un engagement unilatéral que l'employeur peut dénoncer selon les formes de dénonciation des usages ; qu'en se fondant sur le fait que le règlement intérieur de l'Association faisait mention de la convention collective du 31 octobre 1951, pour en déduire que l'Association ne pouvait avoir valablement dénoncé l'application volontaire qu'elle faisait de la convention collective en empruntant la forme de la dénonciation des usages, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du Code civil ; 3/ ALORS QUE lorsqu'il prévoit en préambule que « le recours à la modulation, répond aux besoins des entreprises connaissant des variations d'activités liées à la continuité de prise en charge des personnes et aux rythmes de fonctionnement des établissements », l'article 11 de l'accord de branche du 1er avril 1999 mentionne les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, conformément aux exigences qui étaient celles de l'article L. 212-8 dans sa rédaction alors applicable; qu'il ne subordonne pas la mise en place de la modulation par chaque employeur, au sein de la branche, à la preuve que son établissement est effectivement soumis à de telles variations d'activité; qu'en jugeant que l'activité d'une maison de retraite, établissement accueillant des personnes âgées à demeure et à longueur d'année, est toujours en activité constante et ne subit pas de fluctuations d'activités, avec des périodes hautes et basses nécessitant une modulation du temps de travail, pour en déduire que l'Association ne pouvait valablement mettre en place en son sein une modulation du temps de travail, le conseil des prud'hommes a violé l'article 11 de l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999; 4/ ALORS QU'il résulte des propres constatations du conseil des prud'hommes que la modulation du temps de travail n'a été mise en place au sein de l'Association qu'à compter du mois de juillet 2015 (jugements p. 4); qu'en constatant l'absence d'établissement d'un planning annuel prévisionnel sur la base d'un échange de courriers entre les délégués du personnel, l'inspection du travail et l'association les 30 juin et 4 juillet 2014 dans lesquels cette absence de planning était dénoncée par les représentants du personnel, pour en déduire que l'Association n'avait pas respecté les dispositions de l'accord du 1er avril 1999, lequel exige en son article 11-4 que chaque année en début de période, l'employeur définisse la programmation de la modulation dans le cadre d'un planning annuel, le conseil des prud'hommes qui n'a pas caractérisé cette absence de planning annuel lors de la mise en place de la modulation du temps de travail un an plus tard, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 11-4 de l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999; 5/ ALORS QUE l'article 11-9 de l'Accord de branche du 1er avril 1999 autorise la mise en place de calendriers individuels de modulation ; qu'en reprochant à l'Association d'avoir mis en place la modulation « au cas par cas et non de façon globale », le conseil des prud'hommes s'est fondé sur un motif impropre à caractériser un manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles, en violation de l'article 11-9 de de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF aux jugements attaqués d'AVOIR condamné l'Association ADINDUNEN EGOITZA à verser à chaque salarié un rappel de prime de 5 %, les congés payés afférents à cette somme, ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR condamné l'Association à verser au syndicat des dommages et intérêts ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile AUX MOTIFS QUE « Vu les articles 6 et 9 du Code de Procédure civile, Vu l'article 1315 du Code civil, Vu les pièces et éléments des parties, Attendu que le 3 novembre 1999, la direction de l'Association ADINDUNEN EGOITZA et les délégués du personnel signent un accord collectif d'entreprise relatif à la réduction du temps de travail; que les parties conviennent de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la Convention Collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agrée par arrêté ministériel du 7 octobre 1999. Que le présent accord vise également l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agrée par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999. Que cet accord d'entreprise stipule: - Qu'il constitue un accord complémentaire d'adaptation, conformément aux dispositions de l'article 3. II de la Loi N° 98-461 du 13 juin 1998 ; - Qu'il forme un tout indivisible, qui ne saurait être mis en oeuvre de manière fractionné ou faire l'objet d'une dénonciation partielle. - Qu'il indique, que la durée annuelle de travail effectif, au sens de l'Article L. 212-4 du Code du travail est actuellement de 1768 heures pour l'ensemble du personnel. A compter du 1er janvier 2000, elle sera de 1586 H. - Qu'il s'applique à l'ensemble des salariés du seul établissement géré par l'Association à savoir la Maison de retraite « ADINDUNEN-EGOITZA ». -Que cet accord vaut application de la convention collective visée. -Qu'au surplus, le Règlement intérieur de la Maison de retraite « ADINDUNEN- EGOITZA » indique dans ses dispositions générales: Article 1er Objet et champ d'application l'application de la Convention Collective du 31 octobre 1951. Attendu qu'en 2014, l'employeur décide d'adhérer à la FEHAP en dénonçant unilatéralement l'application de la Convention 51 qu'il considère comme un usage et met en place la modulation du temps de travail à partir de juillet 2015 ; Attendu que par un courrier en date du 28 février 2014, le Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE informe l'employeur qu'il est légalement impossible de considérer qu'il s'agit d'un usage, puisque un accord d'entreprise a été signé; Que de même, un rappel avait été fait par LA DIRECCTE par deux courriers en date du 30 novembre 2010 après une visite dans l'établissement, demandant à la Direction l'intitulé de la convention collective appliquée et le lieu où elle est tenue à disposition des salariés (Art.R.2262-1) et le 26 février 2012 qui dans le cadre d'une enquête convoquait la Directrice le 24 juillet 2012 à 14 heures 00 à son bureau et tenir à sa disposition divers documents notamment, la confirmation que la CCN applicable est bien celle du 30/10/1951, FEHAP N°3198, comme indiqué dans son courrier; Attendu que l'employeur est taiseux sur les demandes de la DIRRECTE ; Attendu que malgré divers échanges de courrier, ce problème ne peut être résolu dans l'entreprise; Attendu qu'au regard de la hiérarchie des normes juridiques, l'usage d'entreprise se situe entre le contrat de travail et l'accord collectif, et marque la volonté unilatérale de l'employeur de reconnaître ou d'attribuer certains avantages aux salariés de l'entreprise, usage que l'employeur peut donc dénoncer unilatéralement dans le respect de la forme; Qu'à contrario, l'accord collectif signé entre l'employeur et les salariés ou leur représentants obéit à des règles strictes précisés aux articles L. 2261-9 et suivants du Code du Travail et ne peut donc, comme un usage, être dénoncé unilatéralement par la seule volonté de l'employeur, sans obéir aux dispositions des articles cités ci-dessus, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce; Que dès lors, au vu de ces éléments le Conseil considère qu'il existe bien un accord d'entreprise créateur de droit signée le 3 octobre 1999, entre la direction et les délégués du personnel et que cet accord ne relève pas d'un simple usage; Attendu que la direction considère, que l'annualisation du temps de travail par modulation, est rendue possible en raison du fait que: « le recours à la modulation, répond aux besoins des entreprises connaissant des variations d'activités liées à la continuité de prise en charge des personnes et aux rythmes de fonctionnement des établissements ». Attendu qu'en l'espèce, le Conseil considère que l'activité d'une maison de retraite, établissement accueillant des personnes âgées à demeure et à longueur d'année, est toujours en activité constante et ne subit pas de fluctuations d'activités, avec des périodes hautes et basses nécessitant une modulation du temps de travail; Que de plus, l'employeur a mis en place unilatéralement une modulation du temps de travail au cas par cas, et non de façon globale, cela sans déterminer en début d'année, après consultation des représentants du personnel, les périodes de forte et faible activité, ces périodes étant définies dans le cadre d'un planning annuel, lequel est porté à la connaissance des salariés par voie d'affichage, la notification de ces observations ont été faites lors de la visite de la DIRECCTE à la Maison de retraite et notifiées dans un courrier, en date du 30 novembre 2010, adressé à la direction; Que par courrier adressé en date du 30 juin 2014 à la Direction et l'inspection du travail, les délégués du personnel indiquaient: « qu'à ce jour il n y a pas de planning annuel prévisionnel. Les salariés ont eu le planning définitif correspondant au mois de juillet le 24 juin 2014. Dans notre établissement, il n'y a pas de cycle de travail proposé, pas d'accord d'entreprise signé, alors que l'entreprise doit remettre un planning tous les mois aux salariés. Les salariés à temps partiel se trouvent à disposition de l'entreprise. Ils sont dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme, ils doivent travailler, s'organiser .... Amplitudes de travail des salariés à temps partiels supérieurs à 11 heures, nous demandons le respect de la réglementation, des conditions de travail décentes que nous sommes en droit d'attendre ». Que dans la réponse en date du 4 juillet 2014 la Direction reconnaît: « Bien sûr que nous n'avons pas pour le moment de planning annuel prévisionnel puisque nous ne sommes pas en annualisation .... Si l'annualisation devait résoudre les polémiques que vous décrivez, alors je vous invite à une signature rapide de l'accord d'entreprise proposé. Quant à l'amplitude de travail supérieure à 11H, cela ne constitue pas une généralité. Mais vous avez raison, elle est limitée à 11 H pour les temps partiels et je vais y remédier ... En conclusion, je ne suis pas convaincu que cela méritait un signalement à l'inspection du travail ». Attendu que pour tenter de justifier son organisation, l'employeur apporte une décision du Conseil d'État du 28 mars 2001, concernant la fédération des travailleurs de la métallurgie; Qu'en préambule, le Conseil rappelle l'article 5 du Code civil qui précise: "qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". Qu'en l'espèce, le Conseil d'État ne tranche pas la question, mais sursoit à statuer et qu'enfin la Cour de Cassation ne répond pas à la problématique, qui consiste à savoir si dans le cas d'espèce soulevé, la modulation du temps de travail est ou non justifiée; Que ce cas particulier, ne correspond pas au cas soulevé dans cette instance; L'argumentation de l'employeur ne saurait être retenue. Que dès lors, la modulation du temps de travail appliquée unilatéralement au sein de cet établissement n'est pas justifiée, tant sur la forme, que sur le fond; Attendu que la modulation du temps de travail mise en place par la direction, modifie de façon conséquente les avantages acquis de la salariée; Que la loi du 20 août 2008, sur la rénovation de la démocratie sociale et la réforme du temps de travail, ne remet pas en cause les accords d'entreprise existants, qui continuent à s'appliquer; Que la circulaire d'application de la FEHAP à laquelle l'employeur a adhéré, reconnaît l'existence des avantages acquis, qui restent applicables et ne peuvent être modifiés sans l'accord des salariés; Que les avantages acquis de la salariée auraient dû prospérer, et leur suppression doit être compensée; Attendu que l'accord de branche de 1999, prévoyait que les temps partiels ne devaient pas dépasser 35 heures, les temps complet 44 heures, et que les jours fériés travaillés et non travaillés, devaient être récupérés; Elle présente à cet effet un calcul des modifications du temps de travail et des conséquences qui en résultent sur les salaires, qu'elle aurait dû percevoir. Elle demande à l'employeur de lui régler les sommes suivantes: - 1.132,74 € brut au titre des rappels de salaires pour 2015, - la prime de 5% et les congés payés afférents, - 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Qu'au vu des éléments apportés ci-dessus, le Conseil considère qu'il y a lieu de faire droit aux demandes de la salariée; Attendu que concomitamment, le Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE sollicite la condamnation de l'employeur à des dommages intérêts d'un montant de 150,00 €, en raison du préjudice porté à l'intérêt collectif de la profession, au titre des articles L2 262. 9 et L 2262. 10 du Code du Travail, ainsi que 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile; Attendu qu'en l'espèce, l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles, en privant les salariés concernés d'avantages acquis; Qu'il a ainsi porté préjudice à l'intérêt collectif de la profession concernée; Attendu que tant la salariée, que le syndicat CFDT ont dû, pour faire valoir leurs droits, engager des frais irrépétibles, non compris dans les dépens; Que le Conseil condamnera l'association à verser au Syndicat CFDT DES SERVICES DE SANTE ET DES SERVICES SOCIAUX DU PAYS-BASQUE, la somme de 150,00 € à ce titre, ainsi que 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ». 1/ ALORS QUE l'application volontaire d'une convention collective en exécution d'un accord d'entreprise doit résulter d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur exprimée dans cet accord d'entreprise ; qu'en l'espèce, l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 conclu par l'Association prévoyait que « les parties ont convenu de mettre en oeuvre l'avenant 99.01 du 2 février 1999 à la Convention Collective du 31 octobre 1951 et ses quatre additifs des 9 et 22 avril, 14 et 24 juin relatifs à la réduction du temps de travail, agrée par arrêté ministériel du 7 octobre 1999 » et précisait intervenir dans le cadre de cet avenant et de l'accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999, agréé par arrêté ministériel et étendu par arrêté ministériel du 4 août 1999; qu'en déduisant de ces mentions que l'accord d'entreprise du 3 novembre 1999 valait application de la convention collective elle-même, pour juger que la dénonciation de cette application volontaire ne pouvait intervenir que par la voie de la dénonciation de l'accord d'entreprise lui-même, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du Code civil ; 2/ ALORS QUE l'application volontaire faite par un employeur d'une convention collective à laquelle fait référence son règlement intérieur caractérise un usage ou un engagement unilatéral que l'employeur peut dénoncer selon les formes de dénonciation des usages ; qu'en se fondant sur le fait que le règlement intérieur de l'Association faisait mention de la convention collective du 31 octobre 1951, pour en déduire que l'Association ne pouvait avoir valablement dénoncé l'application volontaire qu'elle faisait de la convention collective en empruntant la forme de la dénonciation des usages, le conseil des prud'hommes a violé l'article 1103 du Code civil ; 3/ ALORS QUE lorsqu'il prévoit en préambule que « le recours à la modulation, répond aux besoins des entreprises connaissant des variations d'activités liées à la continuité de prise en charge des personnes et aux rythmes de fonctionnement des établissements », l'article 11 de l'accord de branche du 1er avril 1999 mentionne les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation, conformément aux exigences qui étaient celles de l'article L. 212-8 dans sa rédaction alors applicable; qu'il ne subordonne pas la mise en place de la modulation par chaque employeur au sein de la branche, à la preuve que son établissement est effectivement soumis à de telles variations d'activité; qu'en jugeant que l'activité d'une maison de retraite, établissement accueillant des personnes âgées à demeure et à longueur d'année, est toujours en activité constante et ne subit pas de fluctuations d'activités, avec des périodes hautes et basses nécessitant une modulation du temps de travail, pour en déduire que l'Association ne pouvait valablement mettre en place en son sein une modulation du temps de travail, le conseil des prud'hommes a violé l'article 11 de l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999; 4/ ALORS QU'il résulte des propres constatations du conseil des prud'hommes que la modulation du temps de travail n'a été mise en place au sein de l'Association qu'à compter du mois de juillet 2015 (jugements p. 4); qu'en constatant l'absence d'établissement d'un planning annuel prévisionnel sur la base d'un échange de courriers entre les délégués du personnel, l'inspection du travail et l'association les 30 juin et 4 juillet 2014 dans lesquels cette absence de planning était dénoncée par les représentants du personnel, pour en déduire que l'Association n'avait pas respecté les dispositions de l'accord du 1er avril 1999, lequel exige en son article 11-4 que chaque année en début de période, l'employeur définisse la programmation de la modulation dans le cadre d'un planning annuel, le conseil des prud'hommes qui n'a pas caractérisé cette absence de planning annuel lors de la mise en place de la modulation du temps de travail un an plus tard, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 11-4 de l'Accord de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999; 5/ ALORS QUE l'article 11-9 de l'Accord de branche du 1er avril 1999 autorise la mise en place de calendriers individuels de modulation ; qu'en reprochant à l'Association d'avoir mis en place la modulation « au cas par cas et non de façon globale », le conseil des prud'hommes s'est fondé sur un motif impropre à caractériser un manquement de l'employeur à ses obligations conventionnelles, en violation de l'article 11-9 de la branche sanitaire, sociale et médico-sociale à but non lucratif, visant à mettre en oeuvre la création d'emplois par l'aménagement et la réduction du temps de travail du 1er avril 1999.