Cour d'appel, 20 décembre 2024. 24/04097

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 1 - Chambre 8 ARRÊT DU 20 DECEMBRE 2024 (n° , 2 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 24/04097 - N° Portalis 35L7-V-B7I-CJAFS Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 15 Février 2024 -TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de PARIS CEDEX 17 - RG n° 23/58701 APPELANTE S.A.R.L. DYMA FEDO, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Stéphane FERTIER de la SELARL JRF & TEYTAUD SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075 Ayant pour avocat plaidant Me Nathalie SAILLARD-LAURENT INTIMÉ M. [K] [E] [Z] [Adresse 3] [Localité 4] Représenté par Me Benjamin MOISAN de la SELARL BAECHLIN MOISAN Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L34 Ayant pour avocat plaidant Me Vincent CHAMARD-SABLIER, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 novembre 2024, en audience publique, les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de: Florence LAGEMI, Président, Marie-Catherine GAFFINEL, Conseiller Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire Greffier, lors des débats : Jeanne BELCOUR ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Florence LAGEMI, Présidente de chambre et par Jeanne BELCOUR, Greffière, présente lors de la mise à disposition. Par acte en date du 9 février 2021, M. [Z] a donné à bail commercial à la société Dyma Fedo une boutique et une réserve dans l'immeuble situé [Adresse 1], dans le [Localité 2], à effet du 1er mars 2021, pour l'exercice d'une activité de restauration sur place et à emporter, avec une franchise de trois mois de loyer du 1er mars au 31 mai 2021 et un loyer annuel, la 1ère année, de 78.000 euros hors taxes et hors charges, la 2ème année, de 90.000 euros hors taxes et hors charges et à partir du 1er mars 2023, de 93.000 euros hors taxes et hors charges. Le 30 juillet 2021, il a fait délivrer à la société Dyma Fedo un commandement, visant la clause résolutoire insérée au bail, de lui payer la somme de 37.311,59 euros au titre des loyers et charges impayés, puis, par actes délivrés les 25 et 27 octobre 2021, l'a fait assigner devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris aux fins de voir de constat de l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail, condamnation au paiement, à titre provisionnel, des loyers et indemnités d'occupation et expulsion. La dette ayant été payée, M. [Z] s'est désisté de son action. Par acte du 27 juillet 2022, M. [Z] a fait délivrer à la société Dyma Fedo un deuxième commandement de payer visant la clause résolutoire, pour un montant en principal de 48.451,21 euros au titre des loyers et charges impayés. En l'absence de règlement des causes de ce commandement, il a, par acte délivré le 13 septembre 2022, assigné la société Dyma Fedo devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris aux fins de constat de l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail, condamnation de la locataire au paiement, à titre provisionnel, des loyers et indemnités d'occupation à hauteur de 48.451,21 euros et expulsion. La dette ayant été réglée, M. [Z] s'est désisté de son action. Le 18 octobre 2023, un troisième commandement de payer, visant la clause résolutoire, a été délivré à la société Dyma Fedo à l'initiative de M. [Z] pour un montant en principal de 104.099,88 euros au titre des loyers et charges impayés. Par acte du 20 novembre 2023, M. [Z] a fait assigner la société Dyma Fedo devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris aux fins de constat de l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail et toutes les conséquences y attachées, notamment sa condamnation au paiement, à titre provisionnel, des loyers et indemnités d'occupation impayés, arrêtés au 1er trimestre 2024, à hauteur de 132.815,25 euros, et son expulsion. Par ordonnance rendue le 15 février 2024, le juge des référés a : - constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail en date du 9 février 2021 ; - ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de l'ordonnance, l'expulsion de la société Dyma Fedo et de tout occupant de son chef des lieux situés au [Adresse 1], avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ; - dit n'y avoir lieu à assortir l'obligation de quitter les lieux mise à la charge de la société Dyma Fedo d'une astreinte ; - dit, en cas de besoin, que les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la personne expulsée dans un lieu désigné par elle et qu'à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l'huissier chargé de l'exécution, avec sommation à la personne expulsée d'avoir à les retirer dans le délai d'un mois non renouvelable à compter de la signification de l'acte, à l'expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l'exécution, ce conformément à ce que prévoient les articles L. 433-1 et suivants et R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution ; - fixé, à titre provisionnel, l'indemnité d'occupation, à compter du 19 novembre 2023 et jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés, à une somme égale au montant du loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires ; - condamné la société Dyma Fedo à payer à M. [Z] la somme provisionnelle de 132.815,25 euros au titre du solde des loyers, charges, accessoires et indemnités d'occupation arrêtés à la date du 2 janvier 2024 ; - condamné la société Dyma Fedo à payer à M. [Z] une indemnité de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Dyma Fedo de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné la société Dyma Fedo aux dépens en ce compris le coût du commandement de payer visant la clause résolutoire ; - rejeté la demande de la société Dyma Fedo aux fins de voir écarter l'exécution provisoire. Par déclaration du 21 février 2024, la société Dyma Fedo a interjeté appel de cette décision en critiquant l'ensemble des chefs du dispositif sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à assortir l'obligation de quitter les lieux d'une astreinte. Par conclusions remises et notifiées le 6 novembre 2024, avant le prononcé de l'ordonnance de clôture, elle demande à la cour, au visa des articles 834, 835, 1343-5 du code de procédure civile, 606, 1719, 1720 du code civil et L.145-41 du code de commerce, de : - infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'acquisition de la clause résolutoire du bail commercial, l'a condamnée à payer à M. [Z] la somme provisionnelle de '132.15,25" euros au titre du solde des loyers, charges, accessoires et indemnités d'occupation arrêtés à la date du 2 janvier 2024 et rejeté sa demande tendant à écarter l'exécution provisoire de la décision ; statuant à nouveau, à titre principal, - dire que la contestation sérieuse relative à l'assignation en opposition au commandement de payer constitue un moyen de nature à faire obstacle aux pouvoirs du juge des référés ; - débouter M. [Z] de sa demande de majoration concernant l'application de la clause pénale ; à titre subsidiaire, - lui octroyer un délai de paiement lui permettant de régler la somme de 100.000 euros dans les 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, le solde dans un délai de 12 mois à compter de la signification de la décision à intervenir ; - suspendre les effets de la clause résolutoire pendant les délais de paiement accordés ; en tout état de cause, - rejeter toutes les demandes de M. [Z] ; - le condamner à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à tous les dépens de première instance et d'appel dont le recouvrement sera effectué par la SELARL JRF & Associés représentée par Me Stéphane Fertier, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions remises et notifiées le 29 octobre 2024, M. [Z] demande, au visa des articles L. 145-41 du code de commerce, et 834 et 835, alinéa 2, du code de procédure civile, de : - confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf sur le montant de la dette locative ; - la réformer sur ce point ; - condamner la société Dyma Fedo au paiement, à titre provisionnel, de la somme de 195.520,51 euros correspondant à l'arriéré locatif arrêté à l'échéance du 3ème trimestre de 2024 inclus, à parfaire à la date de l'arrêt à intervenir, et au paiement de la clause pénale à hauteur de 10 % sur la somme provisionnelle de 195.520,51 euros ; en tout état de cause, - rejeter toute demande formée à son encontre ; - condamner la société Dyma Fedo à lui verser la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 6 novembre 2024. En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives. SUR CE, LA COUR, Sur la demande de constat de l'acquisition de la clause résolutoire Selon l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. L'article 835, alinéa 1er, du code de procédure civile dispose : 'Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.' L'article L.145-41 du code de commerce dispose : 'Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.' Le bail prévoit, en son article 19, la clause résolutoire suivante : 'Il est expressément convenu qu'à défaut de paiement intégral, à son échéance exacte, d'un seul terme de loyer ou d'un complément de dépôt de garantie, fraction de terme ou rappel de loyer dû après fixation amiable ou judiciaire, ou de toutes sommes quelconques dues en vertu du bail et des accessoires du loyer (taxes, charges, provisions sur charge, ect') comme en cas d'inexécution de l'une des clauses ou conditions du présent contrat, celui-ci sera résilié de plein droit, si bon semble au bailleur, un mois après un commandement de payer ou sommation d'exécuter restés infructueux (')' La société Dyma Fedo invoque, en premier lieu, l'existence d'une contestation sérieuse constituée par l'instance au fond introduite devant le juge de l'exécution, instance dans le cadre de laquelle elle sollicite la nullité du commandement de payer délivré le 18 octobre 2023, cette contestation faisant obstacle à toute action en acquisition de la clause résolutoire devant le juge des référés. M. [Z] oppose que, dans l'instance invoquée par la société Dyma Fedo, cette dernière n'a, à aucun moment, soulevé le défaut de validité du commandement de payer du 18 octobre 2023 et qu'il ne saurait donc se prévaloir de la procédure suivie devant le juge de l'exécution. Il est constant que : - par assignation du 20 novembre 2023, la société Dyma Fedo a saisi le juge de l'exécution en opposition au commandement de payer ; - par acte délivré le même jour, le bailleur a saisi le juge des référés aux fins de constat de l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail, expulsion de la locataire et condamnation de cette dernière, à titre provisionnel, au paiement de l'arriéré locatif. La saisine du juge de l'exécution en opposition à un commandement de payer n'est pas en soi constitutive d'une contestation sérieuse de la validité du commandement, d'autant qu'il ressort en l'espèce des pièces produites que, devant le juge de l'exécution, la société Dyma Fedo n'a, à aucun moment, invoqué l'absence de validité du commandement délivré le 18 octobre 2023, se bornant à solliciter des délais de paiement (pièce Dyma Fedo n°4). La procédure suivie devant le juge de l'exécution n'ayant pas le même objet que celle portée devant le juge des référés, et ne portant d'ailleurs pas sur un titre exécutoire ou une saisie, elle ne saurait faire obstacle à la saisine du juge des référés aux fins de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire, de sorte que la contestation soulevée sur ce point ne présente pas de caractère sérieux. La société Dyma Fedo fait en second lieu valoir que l'absence de paiement des sommes réclamées a pour unique origine le manquement de M. [Z] à ses obligations en matière de réparation de l'immeuble, situation qui l'a empêchée de débuter son activité, alors que le bailleur est tenu de délivrer au preneur la chose louée en bon état de réparation. S'il est constant qu'un contentieux a opposé la copropriété et la société Dyma Fedo sur l'exécution, par cette dernière, de travaux sans autorisation, ce litige est sans incidence sur la validité du commandement de payer du 18 octobre 2023. La société Dyma Fedo n'oppose de ce chef aucune contestation sérieuse. Sur l'acquisition de la clause résolutoire, il est constant que les causes du commandement de payer délivré le 18 octobre 2023 n'ont pas été réglées dans le délai prescrit d'un mois, de sorte que les conditions d'acquisition de la clause résolutoire étaient réunies à la date du 19 novembre 2023. L'ordonnance entreprise sera dès lors confirmée sur ce point, sauf à rectifier l'erreur matérielle qu'elle comporte dans son dispositif, l'acquisition de la clause résolutoire devant être constatée à la date du 19 novembre 2023 et non du 9 février 2021. Sur la demande de provision L'article 835, alinéa 2, du code de procédure civile prévoit : 'Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.' Au regard du décompte produit arrêté au 1er juillet 2024, terme du 3ème trimestre de 2024 inclus (pièce [Z] n°27), décompte non discuté, il apparaît que la créance du bailleur s'élève à la somme de 195.520,51 euros. Il convient donc, vu l'évolution du litige, d'infirmer de ce chef l'ordonnance déférée et de condamner la société Dyma Fedo, par provision, au paiement de la somme de 195.520,51 euros. Sur la clause pénale M. [Z] sollicite la condamnation de la société Dyma Fedo à lui payer, à titre provisionnel, une indemnité de 10 % du montant de la dette locative. L'obligation de la société Dyma Fedo au paiement d'une indemnité de 10 % ainsi que prévu à l'article 18 du bail est sérieusement contestable dès lors que cette indemnité s'analyse en une clause pénale et est, à ce titre, susceptible de revêtir un caractère manifestement excessif, au sens de l'article 1231-5 du code civil et d'être minorées par le juge du fond. La cour dira dès lors n'y avoir lieu à référé au titre de la clause pénale. Sur la demande de délais de paiement La société Dyma Fedo sollicite l'octroi d'un délai de paiement lui permettant de régler d'une part, la somme de 100.000 euros dans les 15 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, d'autre part, le solde dans un délai de 12 mois à compter de la signification de cette même décision ; elle soutient être en mesure de faire face à cet engagement dans le cadre d'un contrat d'approvisionnement et de licence de marque conclu avec la société Distribution Franprix sous l'enseigne 'Le marché d'à côté', et sur la base d'un 'prévisionnel'. M. [Z] conclut au rejet de cette demande en soulignant que la société Dyma Fedo n'a, à aucun moment, été en mesure d'honorer ses engagements, et fait valoir que les éléments produits par la locataire, notamment le contrat de franchise conclu avec Franprix, enseigne du groupe Casino lui-même en difficulté, demeurent incertains. L'article L. 145-41 du code de commerce précité prévoit que 'les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.' L'article 1343-5 du code civil dispose que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. La cour observe que la société Dyma Fedo : - n'a pas été en mesure, depuis la signature du bail, de faire face, avec toute la régularité requise, au paiement des loyers et des charges et a systématiquement laissé s'accumuler un arriéré locatif qui a justifié l'introduction de trois procédures de référé en deux ans depuis 2021; - a vu sa dette locative, qui était de 104.099,88 euros au 18 octobre 2023, augmenter dans des proportions significatives pour atteindre la somme de 195.520,51 euros au 1er juillet 2024. La locataire reconnaît, par ailleurs, n'avoir jamais exploité le local pris à bail, ni n'en avoir tiré le moindre revenu. Si elle se prévaut du contrat d'approvisionnement et de licence de marque avec la société Distribution Franprix daté du 14 décembre 2023 pour une durée de cinq années à compter de sa signature (pièce Dyma Fedo n°5) et d'un prévisionnel financier (pièce Dyma Fedo n°6), elle ne produit aucun élément propre à établir la réalité d'une activité commerciale dans le local loué et ne verse aux débats aucun document comptable, le compte de résultats prévisionnels produit n'étant pas validé par un expert-comptable, de sorte que les éléments invoqués sont insuffisants à établir la pleine capacité de la locataire à faire face dans les délais proposés à la fois à l'arriéré locatif et aux loyers et charges courants, et notamment à régler la somme de 100.000 euros dans les 15 jours à compter de la signification du présent arrêt. En l'absence dès lors d'élément pertinent produit au soutien de la demande de délais, la cour, ajoutant à l'ordonnance entreprise qui n'a pas statué sur ce point, ne pourra que rejeter cette demande. Sur les frais et dépens Le sort des dépens de première instance et l'application de l'article 700 ont été exactement appréciés par le premier juge. La société Dyma Fedo sera tenue aux dépens d'appel et déboutée de sa demande d'indemnité de procédure sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande de la condamner à payer à M. [Z] la somme de 4.000 euros sur le fondement de ces dispositions en cause d'appel. PAR CES MOTIFS Infirme l'ordonnance entreprise en ses dispositions relatives au montant de la condamnation provisionnelle ; Statuant à nouveau de ce seul chef, vu l'évolution du litige, Condamne la société Dyma Fedo à payer à M. [Z], à titre provisionnel, la somme de 195.520,51 euros au titre de l'arriéré locatif et d'indemnités d'occupation arrêté au 1er juillet 2024, terme du 3ème trimestre de 2024 inclus ; Confirme l'ordonnance en ses autres dispositions sauf à préciser que l'acquisition de la clause résolutoire est constatée à la date du 19 novembre 2023 ; Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de M. [Z] d'application de la clause pénale ; Déboute la société Dyma Fedo de sa demande de délais de paiement ; La condamne aux dépens d'appel et à payer à M. [Z] la somme de 4.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT