Cour d'appel, 21 décembre 2023. 23/00680

S.A.S.U. SNI INVEST C/ S.A.S. [J] S.A.R.L. AMG Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 2ème chambre civile ARRÊT DU 21 DECEMBRE 2023 N° RG 23/00680 - N° Portalis DBVF-V-B7H-GGEN MINUTE N° Décision déférée à la Cour : ordonnancede référé du 10 mai 2023, rendue par le président du tribunal de commerce de Dijon - RG : 2022004777 APPELANTE : S.A.S.U. SNI INVEST prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié de droit au siège social sis : [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Patrice CANNET, membre de la SARL CANNET - MIGNOT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 81 INTIMÉES : S.A.S. [J] représentée par son Président en exercice domicilié au siège social sis : La Rente du Bassin [Localité 4] S.A.R.L. AMG représentée par son Président en exercice domicilié au siège social sis : [Adresse 2] [Localité 5] représentées par Me Vincent CUISINIER, membre de la SELARL DU PARC MONNET - CABINET D'AVOCATS, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 91 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 octobre 2023 en audience publique devant la cour composée de : Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, Sophie BAILLY, Conseiller, Leslie CHARBONNIER, Conseiller, Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Sylvie RANGEARD, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 21 Décembre 2023, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Marie-Pascale BLANCHARD, Présidente de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS La société holding SNI Invest était l'associée unique des sociétés [J] et Process Sol, dont M. [W] [J] était le président. Par actes de cession en date du 19 mars 2021, la société AMG a acquis l'intégralité des actions des sociétés [J] et Process Sol aux prix respectifs de 3 700 000 euros et de 1 600 000 euros. Une partie du prix d'acquisition des titres de la société [J] était payable par un crédit vendeur d'un montant de 140 000 euros payable en trois échéances au 1er avril 2022, 1er avril 2023 et 1er avril 2024. A la date de cession, des actes de « Déclarations et Garanties » ont été signés par la société SNI Invest, garante, au profit de la société AMG, bénéficiaire. Aux termes de l'article 2.19, il est mentionné que la société SNI Invest n'est impliquée dans aucune action contentieuse à l'exception de celles figurant en annexe 2.19.1. Par convention de prestation de services régularisée le 19 mars 2021, la société SNI Invest et les sociétés [J] et Process Sol ont convenu que le prestataire (la société SNI Invest) accompagnerait la nouvelle direction de la société via la réalisation de diverses prestations, moyennant un honoraire mensuel de 10 000 euros HT, globalement pour les deux sociétés, outre le remboursement de ses frais sur présentation de justificatifs. Le 31 mars 2021, la société [J] a facturé à la société SNI Invest une somme de 2  870 euros au titre de frais de tenue de comptabilité. Cette somme a été déduite par l'entreprise [J] sur les honoraires de consulting du mois d'avril 2021 de la société SNI Invest. De son côté, la société SNI Invest a facturé, le 19 novembre 2021, à la société [J] des frais d'honoraires de consulting d'un montant hors taxes de 47 500 euros, soit 57 000 euros TTC. Le même jour, elle a facturé à la société [J] divers frais de déplacement, à hauteur de 14 140 euros hors taxes, soit 16 968 euros TTC. Estimant que la société SNI Invest lui avait dissimulé des litiges/réclamations, la société AMG a saisi, par acte du 9 août 2022, le tribunal de commerce de Dijon au fond afin d'obtenir la nullité de la clause de limitation d'indemnisation contenue dans la convention de garantie d'actif et de passif et la réparation de son entier préjudice à hauteur de 1 915 226,63 euros au titre des pertes subies, outre celle de 20 000 euros en réparation du préjudice lié à la perte de temps subie par les dirigeants de la société AMG et celle de 10 000 euros en réparation du préjudice moral. Ce litige est toujours pendant. Par lettre du 4 août 2022, par l'intermédiaire de son conseil, la société SNI Invest a mis en demeure la société AMG de procéder au règlement de l'ensemble des sommes mentionnées plus haut. Cette mise en demeure est restée infructueuse. C'est dans ces conditions que, par actes des 3 et 4 novembre 2022, la société SNI Invest a assigné en référé les sociétés [J] et AMG afin d'obtenir la condamnation à titre provisionnel : - de la société AMG au paiement de la somme de 46 000 euros au titre du crédit vendeur, outre intérêts au taux légal en vigueur à compter de la date de mise en demeure, soit le 4 août 2022, et jusqu'à complet paiement de la somme, - la société [J] au paiement de la somme de 73 968 euros au titre des prestations de service réalisées, outre intérêts au taux légal dus postérieurement à la date de la mise en demeure, soit le 4 août 2022, et jusqu'à complet paiement de la somme ainsi que la somme de 2 903,26 euros au titre de la facture du 31 mars 2021 indument émise, outre intérêts dus postérieurement à la date arrêtée au 28 septembre 2022 et jusqu'au prononcé de l'ordonnance à intervenir . Par ordonnance en date du 10 mai 2023, le président du tribunal de commerce de Dijon a : - constaté son défaut de pouvoir à juger en référé, - dit n'y avoir lieu à référé, - renvoyé les parties à mieux se pourvoir, - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, - dit toutes autres demandes, fins et conclusions des parties injustifiées et en tous cas mal fondées, les en a déboutées, - condamné les parties aux entiers dépens. La société SNI Invest a relevé appel de ladite ordonnance par déclaration du 1er juin 2023. Par conclusions notifiées le 24 août 2023, elle demande à la cour, au visa des articles 1103 du code civil, 1104 du code civil, de : - infirmer l'ordonnance rendue le 10 mai 2023 par M. le président du tribunal de commerce de Dijon en ce qu'elle a : - constaté son défaut de pouvoir à juger en référé, - dit n'y avoir lieu à référé, - renvoyé la société SNI Invest à mieux se pourvoir, - dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société demanderesse, - dit toutes autres demandes, fins et conclusions de la société SNI Invest injustifiées et en tous cas mal fondées, l'en a déboutée, - condamné la société SNI Invest aux entiers dépens partagés, en ce compris les frais de greffe, et, statuant à nouveau, - condamner la société AMG à lui verser, à titre de provision, la somme de 92 000 euros due au titre des deux premières échéances du crédit vendeur, à savoir celle du 1er avril 2022 et celle du 1er avril 2023, outre les intérêts au taux légal en vigueur à compter de la date de mise en demeure, soit le 4 aout 2022, et jusqu'au complet paiement de la somme, - condamner la société [J], à titre de provision, à lui verser la somme de 73 968 euros due au titre des prestations de service réalisées, outre les intérêts au taux légal dus postérieurement à la date de la mise en demeure, soit le 4 aout 2022, et jusqu'au complet paiement de la somme, - condamner la société [J] à lui verser, à titre de provision, la somme de 2 903,26 euros due au titre de la facture du 31 mars 2021 indument émise, outre les intérêts dus postérieurement à la date arrêtée au 28 septembre 2022 et jusqu'au prononcé de l'ordonnance à intervenir, En toutes hypothèses, - débouter les sociétés AMG et [J] de l'appel incident formé à l'encontre de l'ordonnance de référé rendue le 10 mai 2023 et de leur demande de condamnation à verser à titre provisionnel à la société [J] la somme de 18 730,90 euros, - condamner la société AMG et la société [J] à lui verser une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société AMG et la société [J] aux entiers dépens. Par conclusions d'intimées et d'appel incident notifiées le 25 juillet 2023, la SARL AMG et la SAS [J] demandent à la cour au visa des articles 1103, 1104, 1219 du code civil, de : - confirmer l'ordonnance rendue le 10 mai 2023 par M. le président du tribunal de commerce de Dijon, sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes reconventionnelles des société AMG et [J], Statuant à nouveau, - faire droit à leur appel incident, - condamner la société SNI Invest à verser à titre provisionnel à la société [J] la somme de 18 730.90 euros, En tout état de cause, - condamner la société SNI Invest à verser tant à la société [J] qu'à la société AMG la somme de 2 500 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entier dépens. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux dernières conclusions des parties pour un exposé complet de leurs moyens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 27 septembre 2023. Sur ce la cour, I/ Sur l'appel principal 1/Sur la demande de provision au titre du crédit vendeur La société SNI Invest sollicite le versement de la somme de 92 000 euros à titre provisionnel en paiement des échéances d'avril 2022 et d'avril 2023 au titre du crédit vendeur prévu à l'acte de cession des actions de la société [J] en date du 19 mars 2021. Pour s'opposer à cette demande, les sociétés intimées soutiennent que le comportement de la société SNI Invest, laquelle aurait dissimulé des litiges en cours au moment de la cession ainsi qu'une insuffisance de provision de ces litiges dans les comptes, soit des informations déterminantes de son consentement, constitue une inexécution du contrat suffisamment grave pour qu'elles puissent retenir le versement des échéances réclamées. Elles ajoutent que l'existence de cette contestation sérieuse fait obstacle à la demande indemnitaire. Selon l'article 873 du code de procédure civile alinéa 2, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. Il impose au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision : celle de rechercher si l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. À l'inverse, sera écartée une contestation qui serait à l'évidence superficielle ou artificielle et la cour est tenue d'appliquer les termes clairs du contrat qui lui est soumis, si aucune interprétation n'en est nécessaire. Le montant de la provision allouée n'a alors d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. Il sera également rappelé que s'il n'appartient pas à la juridiction des référés d'ordonner la compensation de créances réciproques connexes, le motif tiré de l'éventualité d'une compensation, légale ou judiciaire, entre les créances respectives des parties est de nature à caractériser une contestation sérieuse, au sens de l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile. Selon l'article 1219 du code civile, une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave. Si l'exception d'inexécution ne peut plus jouer faute d'interdépendance entre les obligations lorsque celles-ci ont pris naissance dans des contrats conclus entre les mêmes parties mais différents par leur objet, elle peut jouer au sein d'ensembles contractuels . L'inexécution d'une convention peut, en effet, être justifiée si le cocontractant n'a lui-même pas satisfait à une obligation contractuelle, même découlant d'une convention distincte, dès lors que l'exécution de cette dernière est liée à celle de la première. En l'espèce, il est constant que partie du prix de cession des actions de la société [J] devait être financée au moyen d'un prêt souscrit auprès de la société venderesse et payable en trois mensualités. La société AMG reconnait ne pas avoir réglé les échéances du prêt de sorte que le principe de la créance de la société SNI Invest à l'égard de la première n'est pas contestable. Toutefois, il est certain que la société AMG a saisi, par acte du 9 août 2022, le tribunal de commerce de Dijon afin d'obtenir l'indemnisation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait des dissimulations de son cocontractant. Or, la convention de garanties d'actif et de passif ayant pour objet de garantir la bonne exécution de l'acte de cession des actions est nécessairement liée à ce dernier. La comparaison entre l'annexe aux conventions de garanties respectives avec les tableaux récapitulatifs listant les litiges existant permet de confirmer que le cessionnaire est fondé à faire jouer les clauses de garantie stipulées en sa faveur et à opposer au cédant l'exception d'inexécution ou de compensation de sorte qu'il existe une contestation sérieuse au sens de l'article 873 du code de procédure civile. Il en résulte qu'en présence d'une contestation sérieuse, il n'entre pas dans les pouvoirs de la juridiction des référés d'accorder une provision concernant les sommes dues au titre du crédit vendeur de sorte que l'ordonnance déférée est confirmée sur ce point. 2/ Sur la demande de provision au titre du contrat de prestation de services Il n'existe pas de lien similaire entre les obligations résultant du contrat de cession d'actions et celles découlant du contrat de prestation de services régularisé le même jour, dès lors que l'obligation de payer le prix de la prestation de services n'est pas la contrepartie de la bonne exécution du contrat de cession mais celle de la fourniture de diverses prestations désignées au contrat. Cette convention de prestation de services régularisée entre la SA SNI Invest et les sociétés [J] et Process Sol, parfaitement autonome, n'est pas contestée dans son principe et dans son contenu. D'ailleurs, elle a été exécutée, au moins partiellement, puisqu'il est reconnu dans les écritures des parties que les honoraires de consulting prévus à la convention ont été réglés au titre du mois d'avril 2021 de sorte qu'il n'y a pas de contestations sérieuses sur le principe de la créance. La convention prévoit qu'au cours des huit mois suivant la date de signature de l'acte de cession d'actions, le prestataire accompagnera la société et accomplira les missions énoncées à l'article 2 en contrepartie d'un honoraire mensuel de 10 000 euros hors taxe, globalement pour les deux sociétés. Il est prévu qu'au cours de cette période, le prestataire pourra prétendre, en sus de sa rémunération, au remboursement de ses frais (déplacements, hôtels, restaurants, train...) engagés au titre de l'exécution des présentes sur présentation des justificatifs correspondants, le prestataire s'engageant à ce que les frais n'excèdent pas ceux qu'il engageait en son ancienne qualité de dirigeant des sociétés [J] et Process Sol. L'article 2 de la convention prévoit que 'le prestataire accompagnera la nouvelle direction de la société via la réalisation des prestations suivantes : (i) Présentation de la nouvelle direction de la société aux différents fournisseurs, clients, prescripteurs, partenaires et salariés de la société ; (ii) Sensibilisation de la nouvelle direction de la société à l'organisation de la société dans le cadre de l'exercice de son activité quotidienne, notamment le planning des chantiers ; (iii) Assistance et conseil technique dans le cadre de l'exécution des contrats conclus par la société ; (iv) Transmission du savoir-faire relatif à l'activité de la société ; (v) Assistance et conseils dans le cadre de l'établissement de devis et propositions commerciales réalisés par la société à l'attention de clients et prospects; (vi) Assistance et conseils en vue de la préparation de supports et discours de présentation de la société et de son activité à l'attention des prospects ; (vii)Assistance et conseils en vue du recrutement de personnels ; (viii) Transmission des instructions d'utilisation et des accés aux outils informatiques ; (ix) Assistance et conseils relatif à l'utilisation des outils de gestion et de comptabilité analytique. Il est réclamé, à titre provisionnel, la somme de 73 968 euros se décomposant comme suit: - 57 000 euros TTC au titre des honoraires consulting (10 000 euros HT par mois au titre des mois de juillet à octobre 2021 et 7 500 euros au titre du mois de novembre 2021), - 968 euros TTC au titre des frais de déplacements. Les échanges de courriels entre mars 2021 et juillet 2021, dont des représentant de la société [J] étaient destinataires en copie, démontrent que M. [W] [J], président de la SAS SNI Invest, était en contact avec des clients, pour le compte de la société [J], et qu'il servait d'interlocuteur dans la discussion des devis et dans la mise en oeuvre de projets. Selon courriel du 22 mars 2021, M. [J] est sollicité concernant un projet Eiffage qui donnera lieu à une présentation d'échantillons le 26 mai 2021. Selon courriel du 3 mai 2021, Mme [R], responsable de projets de la société CB Architectes, annonce à M. [J] que la société [J] a obtenu le marché relatif au projet de Thalasso dans la ville de [Localité 7], pour un montant de 1 540 000 euros, courriel transféré à M. [K] de la société [J]. De même, par courriel du 6 juillet 2021, M. [D] [T] transmet à M. [J] les plans de repérage relatifs au projet du centre aquatique de [Localité 6], dont la réponse sera mise en copie à M. [K]. Il est également établi, par la production de trois courriels, que M. [J] a pu également organiser des repas pour présenter au cessionnaire, d'une part, une personne avec laquelle la société [J] entretien des liens privilégiés (M. [V]) et, d'autre part, des clients. Ces éléments sont suffisants pour établir la réalité de prestations réalisées par la SAS SNI Invest au profit de la SAS [J]. Toutefois, la société appelante ne justifiant pas de prestations pour le compte de la société Process Sol, elle ne saurait prétendre à la totalité des sommes réclamées de sorte que la provision doit être ramenée à 25 000 euros au titre de la convention de prestation de services. Par suite, la liste de frais et les factures incomplètes produites à leur appui ne sauraient servir de fondement à une demande de remboursement dès lors qu'il n'est aucunement justifié que les dépenses engagées sont en lien avec une prestation accomplie pour le compte de l'une des sociétés cédées. Au demeurant les factures produites sont au nom de M. [W] [J] et non pas de la SAS SNI Invest, seule intéressée par la convention de prestation de services. 3/ Sur la demande de remboursement de la facture du 31 mars 2021 Cette facture, d'un montant de 2 870,40 euros, correspond à des frais de tenue de comptabilité pour la période du 1er avril 2020 au 31 mars 2021 des sociétés SNI Invest, SNI Développement, SNI Boat, SCI Assedio, SCI Vision IV et SCI Cartolina. Il est constant que ces frais ont été déduits de la facture d'honoraires de consulting réglés à la SAS SNI Invest au titre du mois d'avril 2021. Quand bien même la facture aurait été établie le 31 mars 2021, soit postérieurement à la cession des actions, la SNI Invest reste taisante sur les raisons licites qui pourraient pousser les sociétés cédées à prendre en charge des frais de comptabilité concernant des sociétés tierces, dont il n'est pas contesté que M. [W] [J] était le gérant. En conséquence, l'ordonnance déférée est infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la question du contrat de prestation de services et statuant à nouveau de ce chef, il convient de condamner la société [J] au paiement d'une somme de 25 000 euros à titre provisionnel et de débouter la SAS SNI Invest de sa demande de remboursement de frais de déplacement, tout comme de celle des frais de tenue de comptabilité. Cette somme produira intérêts au taux légal à compter du 4 novembre 2022, date de l'acte d'assignation en référé, faute de production d'une lettre de mise en demeure antérieure. II/ Sur l'appel incident Il convient de rappeler qu'une provision ne peut être accordée par la juridiction des référés qu'en l'abence de contestation sérieuse. Il est réclamé, à titre provisionnel, par la société [J] la somme de 18 730,90 euros se décomposant comme suit: - 14 348, 62 euros au titre du matériel prélevé, - 4 382, 28 euros au titre du macbook et I phone non rendus, 1/ Sur le prélèvement allégué de matériel Les sociétés AMG et [J] soutiennent que M. [W] [J] a quitté l'entreprise en prélevant des matériaux présents dans les stocks et produisent à cet effet une facture d'un montant de 14 348,62 euros à l'attention de la SAS SNI Invest. Cette facture ne saurait prouver à elle seule que du matériel a été prélevé au profit de la SAS SNI Invest, seule partie présente à l'instance. 2) Sur la prétendue conservation de matériel informatique Les sociétés AMG et [J] affirment que M. [J] a récupéré du matériel informatique récent et couteux. Elles produisent aux débats l'extrait grands livres « Matériel informatique » sur les exercices 2020 et 2021 qui confirme la sortie de deux MacBooks Pro. Toutefois, cette pièce ne prouve aucunement que M. [W] [J] serait à l'origine de cette sortie de matériel ni, dans cette hypothèse, que cette sortie aurait été effectuée pour le compte de la SAS SNI Invest. 3) Sur les factures téléphoniques Les sociétés AMG et [J] affirment que M. [J] aurait illégalement continué de faire supporter à la société [J] le coût de son abonnement téléphonique. La cour constate qu'il n'est formée aucune demande chiffrée de ce chef. En conséquence, l'ordonnance déférée est infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé et la cour, statuant à nouveau, déboute la société [J] de ses demandes formées au titre des matériels dits prélevés et des matériels dits conservés. III/ Sur les demandes accessoires L'ordonnance déférée est infirmée sur les dépens et les frais irrépétibles. Les sociétés AMG et [J], parties succombantes, sont condamnées aux dépens de première instance et d'appel. Parties tenues aux dépens, elles sont condamnées à payer à la SAS SNI Invest une indemnité de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS La cour, Infirme l'ordonnance déférée sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur la question du paiement des échéances du crédit vendeur, Statuant à nouveau pour le surplus, Condamne la SAS [J] à payer à la SAS SNI Invest à titre provisionnel la somme de 25 000 euros au titre des honoraires de consulting prévus à la convention de prestation de services, avec intérêts au taux légal à compter du 4 novembre 2022, Déboute la SAS SNI Invest de ses demandes de remboursement de frais de déplacement et de frais de tenue de comptabilité, Déboute la société [J] de ses demandes reconventionnelles formées au titre de l'appel incident, Condamne les sociétés AMG et [J] aux dépens de première instance et d'appel, Les condamne à payer à la SAS SNI Invest une indemnité de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et à hauteur d'appel. Le Greffier, Le Président,