Texte intégral
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-8
ARRÊT AU FOND
DU 22 JUIN 2023
N°2023/605
Rôle N° RG 21/09129 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHVBC
URSSAF PACA
C/
Société [14]
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
- URSSAF
- Me Emmanuel DECHANCE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de Nice en date du 30 Septembre 2019,enregistré au répertoire général sous le n° 14/00591.
APPELANTE
URSSAF PACA, demeurant [Adresse 20]
représenté par Mme [Z] [I] en vertu d'un pouvoir spécial
INTIMEE
Société [14], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Emmanuel DECHANCE, avocat au barreau de PARIS
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre
Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller
Mme Isabelle PERRIN, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Séverine HOUSSARD.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Juin 2023
Signé par Madame Audrey BOITAUD-DERIEUX, Conseillère, pour Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre régulièrement empêchée et Mme Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
L'[14] est chargée de la mise en oeuvre des garanties complémentaires de prévoyance instituées au profit des personnels du bâtiment et des travaux publics par divers accords collectifs nationaux, notamment des garanties obligatoires indemnités de fin de carrière (« IRT »), indemnités journalières servies en cas d'arrêt de travail au-delà de 90 jours (« IJ »), et des garanties facultatives en cas d'arrêts de travail de moins de 90 jours (« GAT »).
Dans le cadre de conventions tripartites, [14] verse les cotisations et contributions sociales sur ces prestations aux lieu et place des employeurs.
Elle a fait l'objet d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires 'AGS' par l'union de recouvrement des cotisations sociales et d'allocations familiales de Provence Alpes Cote d'Azur (URSSAF PACA) sur la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011.
Le 10 octobre 2012, l'URSSAF a notifié à [14] une lettre d'observations précisant que les vérifications effectuées entraînaient un rappel de cotisations et contributions d'un montant total de 12 151 610 euros (hors majorations de retard), auquel il convient de déduire un crédit en faveur de [14] à régulariser auprès de Pôle Emploi d'un montant de 185.669 euros.
Les inspecteurs ont également notifié une observation pour l'avenir concernant l'application de la contribution au Fonds National d'Aide au Logement (FNAL) au titre des indemnités servies à des salariés d'entreprises de moins de 20 salariés. Ils indiquaient qu'en cas de nouveau redressement, cette contribution serait évaluée, soit sur une base réelle justifiée par [14], soit sur une base forfaitaire proportionnelle aux propres déclarations de cette dernière.
Par lettre du 8 novembre 2012, [14] a formulé des observations, auxquelles les inspecteurs ont répliqué par courrier du 19 novembre 2012 en :
- maintenant dans leur intégralité les chefs de redressement contestés 1,2 et 3 relatifs à la déduction forfaitaire spécifique GAT, IJ et IRT, le chef de redressement 11 relatif au trop versé sur les IJ non précédées de GAT, les chefs de redressement 12 et 14 relatifs aux revenus de remplacement ETAM/ cadres - CSG 3,80%, et ouvriers, le chef de redressement 15 relatif aux frais professionnels -fiabilisation de l'application de la DFS par sondage - IRT,
- en constatant qu'aucune contestation n'est élevée à l'encontre des chefs de redressement portant les numéros 4 à 10 de la lettre d'observations,
- et en ramenant le point 13 de 43.102 euros à la somme de 33.263 euros, réduisant en conséquence le redressement à la somme de 12.141.771 euros, duquel doit être déduit le crédit de 185.669 euros au titre des cotisations d'assurance chômage sous contrôle de Pôle Emploi.
L'URSSAF a adressé douze mises en demeure en date du 14 décembre 2012 concernant respectivement, l'établissement [N° SIREN/SIRET 5] pour un montant total de 833 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 9] pour un montant total de 1.667 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 11] pour un montant total de 1.134 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 8] pour un montant total de 171 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 12] pour un montant total de 39.993 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 7] pour un montant total de 171.937 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 3] pour un montant total de 9.236.032 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 6] pour un montant total de 2.108.302 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 10] pour un montant total de 8.687 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 2] pour un montant total de 529.205 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 4] pour un montant total de 2.353.393 euros et l'établissement [N° SIREN/SIRET 13] pour un montant total de 36.389 euros.
Par courrier en date du 14 décembre 2012, l'URSSAF a notifié les crédits qu'elle imputait au compte de l'établissement [14] SIRET [N° SIREN/SIRET 3], n° URSSAF 061000005784621468 à hauteur de 1.628.735 euros.
Elle a également notifié, par cinq courriers, des crédits à faire valoir auprès de Pôle Emploi concernant l'établissement [N° SIREN/SIRET 5] à hauteur de 4.345 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 9] à hauteur de 1.021 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 11] à hauteur de 14.248 euros, l'établissement [N° SIREN/SIRET 8] à hauteur de 4.965 euros et l'établissement [N° SIREN/SIRET 12] à hauteur de 161.090 euros.
Par douze courriers en date du 15 janvier 2013, [14] a saisi la commission de recours amiable de l'URSSAF aux fins de prononcer l'annulation des mises en demeure et de voir ordonner à son profit les remboursements de cotisations adequats y compris ceux afférents aux déductions effectuées, aux crédits dégagés par l'URSSAF et aux crédits qu'elle sollicite.
Dans sa séance du 12 décembre 2013, la commission a, par décision notifiée le 21 février 2014, fait droit à la demande concernant le point 16 de la lettre d'observations, relatif à la contribution FNAL supplémentaire et a fixé la date d'application de l'observation pour l'avenir au 1er janvier 2014 d'une part et a maintenu les douze mises en demeure contestées d'autre part.
Par courrier du 7 février 2013, [14] a également contesté la décision de confirmation de crédit auprès de Pôle Emploi datée du 30 novembre 2012.
Dans sa séance du 12 décembre 2013, JJla commission a, par décision notifiée le 18 février 2014, maintenu la décision selon laquelle la société devra demander le remboursement des crédits détaillés dans la lettre d'observations auprès de Pôle Emploi
Par requête du 11 avril 2014, [14] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes d'un recours à l'encontre de la décision de rejet implicite de la commission. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro 14/591.
Par requête adressée le 17 avril 2014, elle a saisi le tribunal d'un recours à l'encontre de la décision explicite de rejet de la commission notifiée le 21 février 2014. Cette procédure a été enregistrée sous le numéro 14/631.
Les procédures ont été jointes, à l'audience du 28 mai 2019, sous le numéro 14/591 en raison de leur connexité.
Par jugement du 30 septembre 2019, le tribunal, devenu en cours d'instance le pôle social du tribunal de grande instance de Nice, a :
- déclaré le recours recevable,
- déclaré la demande de [14] tendant à l'annulation des points 1, 2, 10 et 11 du redressement en ce qu'ils portent rappel de cotisations au titre de l'assurance chômage et de l'assurance de garantie des salaires, irrecevable,
- annulé le redressement en ses points 1 et 2 concernant pour chacun de ces points, les rappels de cotisations au titre des années 2009 et 2010,
- annulé le redressement en son point 11 pour les trois années contrôlées 2009, 2010 et 2011,
- débouté [14] de sa demande tendant au remboursement des contributions CSG et CRDS acquittées au titre des années 2009, 2010 et 2011 sur des prestations de remplacement servies aux salariés, ETAM, cadres et ouvriers, et acquittées au taux de 7,1% ,
- débouté [14] de ses demandes concernant les points 15 et 16 de la lettre d'observations,
- maintenu en conséquence l'observation pour l'avenir formulée au titre du point 16,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 2], n° URSSAF 061000003784621468,
- dit que les cotisations dues au titre de ce compte s'établissaient à hauteur de 8.422 euros pour l'année 2009, 6.800 euros pour l'année 2010 et 17.939 euros pour l'année 2011 soit un montant total de 33.161 euros,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 3], n° URSSAF 061000005784621468,
- dit que les cotisations dues au titre de ce compte s'établissaient à hauteur de 118.964 euros pour l'année 2009, 118.429 euros pour l'année 2010 et 352.378 euros pour l'année 2011 soit un montant total de 589.771 euros,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 4], n° URSSAF 061000006784621468 ;
- dit que les cotisations dues au titre de ce compte s'établissaient à hauteur de 12.525 euros pour l'année 2009, 13.882 euros pour l'année 2010 et 63.248 euros pour l'année 2011 soit un montant total de 89.655 euros,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 7], n° URSSAF 061000107784621468,
- dit que les cotisations dues au titre de ce compte s'établissaient à hauteur de 2.401 euros pour l'année 2009, 1.644 euros pour l'année 2010 et 4.899 euros pour l'année 2011 soit un montant total de 8.944 euros,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 5], n° URSSAF 061000008784621468,
- dit que ce compte dégageait un crédit au profit de [14] à l'encontre de l'URSSAF s'établissant à hauteur de - 68.045 euros pour l'année 2009, - 48.193 euros pour l'année 2010 et - 31.305 euros pour l'année 2011 soit un montant total de - 147.543 euros,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 6], n° URSSAF 061000009784621468,
- dit que ce compte dégageait un crédit au profit de [14] à l'encontre de l'URSSAF s'établissant à hauteur de - 1.360.869 euros pour l'année 2009, - 963.828 euros pour l'année 2010 et - 636.762 euros pour l'année 2011 soit un montant total de - 2.961.459 euros,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 8], n° URSSAF 061000011784621468 ,
- dit que ce compte dégageait un crédit au profit de [14] à l'encontre de l'URSSAF s'établissant à hauteur de - 14.004 euros pour l'année 2009, - 9.917 euros pour l'année 2010 et - 6.698 euros pour l'année 2011 soit un montant total de 30.619 euros,
- annulé la mise en demeure délivrée pour l'établissement SIRET [N° SIREN/SIRET 9], n° URSSAF 061000012784621468,
- dit que ce compte dégageait un crédit au profit de [14] à l'encontre de l'URSSAF s'établissant à hauteur de - 195.281 euros pour l'année 2009, - 138.307 euros pour l'année 2010 et - 94.682 euros pour l'année 2011 soit un montant total de - 428.270 euros,
- dit que les crédits constatés envers Pôle Emploi s'établissaient à hauteur de 4.345 euros pour l'établissement [N° SIREN/SIRET 11] et de 161.090 euros pour l'établissement [N° SIREN/SIRET 12] et qu'ils sont annulés pour les établissements [N° SIREN/SIRET 5], [N° SIREN/SIRET 9] et [N° SIREN/SIRET 8], soit un montant total de 165.435 euros,
- constaté que le redressement dans son ensemble dégageait au profit de [14] un crédit de 4.015.063 euros soit 3.849.628 euros déduction faite des crédits constatés envers Pôle Emploi,
- débouté la caisse de sa demande en paiement de la somme de 12.141.773 euros,
- condamné l'URSSAF PACA aux dépens.
Par courrier recommandé expédié le 8 novembre 2019, l'URSSAF PACA a interjeté appel de ce jugement.
L'affaire a été radiée pour défaut de diligence des parties par arrêt du 8 janvier 2021, pour être rétablie au rôle des affaires en cours à l'initiative de l'appelante, le 9 juin 2021.
A l'audience du 4 mai 2023, l'URSSAF PACA reprend les conclusions déposées et visées par le greffe le jour même. Elle demande à la cour de :
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé le redressement en ses points 1 et 2 concernant, pour chacun de ces points, les rappels de cotisations au titre des années 2009 et 2010, en ce qu'il a annulé le redressement en son point 11 pour les trois années contrôlées 2009, 2010 et 2011 et en ce qu'il a annulé les mises en demeure subséquentes. Elle demande de la dire bien fondée en son appel partiel et, en conséquence, de :
- confirmer le bien-fondé du chef de redressement portant le n°1 de la lettre d'observations du 10 octobre 2012 afférent aux frais professionnels ' déduction forfaitaire spécifique GAT pour les trois années contrôlées tant dans son principe que dans son montant pour la somme 11 891 835 euros,
- confirmer le bien-fondé du chef de redressement portant le n°2 de la lettre d'observations du 10 octobre 2012 afférent aux frais professionnels ' déduction forfaitaire spécifique IJ pour les trois années contrôlées tant dans son principe que dans son montant, pour la somme de 498 967 euros,
- le bien-fondé du chef de redressement portant le n°11 de la lettre d'observations du 10 octobre 2012 afférent au trop versé en net sur les IJ non précédées de GAT pour les trois années contrôlées tant dans son principe que dans son montant, pour la somme de 4 719 604 euros,
- condamner l'institution [14] au paiement des mises en demeure afférentes au redressement pour un montant total de 14 487 743 euros, dont 12 141 773 euros de cotisations et 2 345 970 euros de majorations de retard en deniers ou quittance,
- condamner l'institution [14] à lui payer 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La société intimée reprend les conclusions déposées et visées par le greffe le jour de l'audience. Elle demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande d'annulation de cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS qu'elle a soumise à l'appréciation du tribunal,
- confirmer le jugement en ce qu'il a annulé la décision de la commission de recours amiable, les redressements et les mises en demeure afférents au point 1 de la lettre d'observations relatif à déduction forfaitaire spécifique GAT sur les années 2009 et 2010,
- ordonner en tant que de besoin, à son profit, les remboursements des cotisations et contributions adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits sollicités par elle,
- subsidiairement, annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements notifiés pour un montant de 1 616 504 euros,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu les redressements visés au point 1 de la lettre d'observations au titre de l'année 2011,
- annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements qui lui ont été notifiés, et ordonner en tant que de besoin, à son profit, les remboursements des cotisations et contributions adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits sollicités par elle,
- confirmer le jugement en ce qu'il a annulé la décision de la commission de recours amiable, les redressements et les mises en demeure afférents au point 2 de la lettre d'observations relatif à déduction forfaitaire spécifique IJ sur les années 2009 et 2010,
- ordonner en tant que de besoin, à son profit, les remboursements des cotisations et contributions adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits sollicités par elle,
- subsidiairement, annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements notifiés pour un montant de 2.577euros,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu les redressements visés au point 2 de la lettre d'observations au titre de l'année 2011,
- annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements qui lui ont été notifiés, et ordonner en tant que de besoin, à son profit, les remboursements des cotisations et contributions adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits sollicités par elle,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu les redressements relatifs au point 10 de la lettre d'observations concernant les divergences d'assiettes déclarées à l'URSSAF et à Pôle Emploi,
- annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements notifiés pour un montant de 492.426 euros,
- confirmer le jugement en ce qu'il a annulé la décision de la commission de recours amiable, les redressements et les mises en demeure afférents au point 11 de la lettre d'observations relatif au trop versé en net sur les indemnités journalières non précédées de GAT, et ordonner en tant que de besoin, à son profit, les remboursements des cotisations et contributions adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits sollicités
- à titre subsidiaire, annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements notifiés pour un montant de 375.981 euros,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu les redressements notifiés relativement aux points 12 et 13 de la lettre d'observations concernant l'application du taux de CSG/CRDS de 4,30% ou 0% pour les salariés de catégorie ETAM/Cadres,
- annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements qui lui ont été notifiés, et ordonner en tant que de besoin, à son profit, les remboursements des cotisations et contributions adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits sollicités par elle,
- subsidiairement, ordonner à l'URSSAF de lui communiquer aux fins de vérification, les calculs opérés par les inspecteurs du recouvrement pour parvenir aux redressements et le niveau de confiance avec lequel il est possible d'accueillir le chiffrage opéré ainsi que les critères et la formule de calcul ayant permis de déterminer ce niveau de confiance, et ordonner la réouverture des débats sur le contenu des pièces produites,
- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande tendant au remboursement des contributions CSG et CRDS acquittées au titre des années 2009, 2020 et 2011 sur des prestations de remplacement servies aux salariés ETAM, Cadres et Ouvriers, et acquittées au taux de 7,1%,
- ordonner à l'URSSAF de procéder au remboursement d'une somme d'un montant de 721.301 euros au titre des cotisations et contributions indûment versées par elle, en raison de l'application erronée du taux de 7,1% de CSG et de CRDS,
- en tant que de besoin, désigner un expert aux fins de vérifier si les méthodes de calculs présentées dans le descriptif technique fourni par elle concernant l'application de la CSG et de la CRDS au taux de 7,1% correspondent à celles appliquées par l'URSSAF concernant la vérification de l'application de la CSG et de la CRDS aux taux de 0% et de 4,3% et de réaliser les calculs découlant de ces méthodes pour déterminer le montant des crédits de cotisations devant être dégagés concernant l'application de la CSG et de la CRDS au taux de 7,1%,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu les redressements notifiés relativement au point 14 de la lettre d'observations concernant l'application des taux de CSG et de CRDS de 0% et 4,3% sur les revenus de remplacement Ouvriers,
- annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressements qui lui ont été notifiés, et ordonner en tant que de besoin, à son profit, les remboursements des cotisations et contributions adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits sollicités par elle,
- subsidiairement, ordonner à l'URSSAF de lui communiquer aux fins de vérification, les calculs opérés par les inspecteurs du recouvrement pour parvenir aux redressements et le niveau de confiance avec lequel il est possible d'accueillir le chiffrage opéré ainsi que les critères et la formule de calcul ayant permis de déterminer ce niveau de confiance, et ordonner la réouverture des débats sur le contenu des pièces produites,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu les redressements notifiés relativement à l'application du taux de CSG et de CRDS à 7,1% sur les revenus de remplacement Ouvriers,
- ordonner à l'URSSAF de procéder au remboursement d'une somme d'un montant de 1.583.329 euros au titre des cotisations et contributions indûment versées par elle, en raison de l'application erronée du taux de 7,1% de CSG et de CRDS,
- en tant que de besoin, désigner un expert aux fins de vérifier si les méthodes de calculs présentées dans le descriptif technique fourni par elle concernant l'application de la CSG et de la CRDS au taux de 7,1% correspondent à celles appliquées par l'URSSAF concernant la vérification de l'application de la CSG et de la CRDS aux taux de 0% et de 4,3% et de réaliser les calculs découlant de ces méthodes pour déterminer le montant des crédits de cotisations devant être dégagés concernant l'application de la CSG et de la CRDS au taux de 7,1%,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu les redressements notifiés relativement au point 15 de la lettre d'observations concernant les frais professionnels et la fiabilisation de l'application de la DFS par sondage - IRT,
- annuler la décision de la commission de recours amiable, les mises en demeure et les redressement notifiés,
- subsidiairement, ordonner à l'URSSAF de lui communiquer aux fins de vérification, les calculs opérés par les inspecteurs du recouvrement pour parvenir aux redressements et le niveau de confiance avec lequel il est possible d'accueillir le chiffrage opéré ainsi que les critères et la formule de calcul ayant permis de déterminer ce niveau de confiance, et ordonner la réouverture des débats sur le contenu des pièces produites,
- infirmer le jugement en ce qu'il a maintenu l'observation pour l'avenir portant le numéro 16 dans l'ordre de la lettre d'observations et concernant la contribution FNAL supplémentaire,
- annuler la décision de la commission de recours amiable et la décision intitulée 'confirmation d'observations suite à contrôle notifiées à [14]',
- en tout état de cause, débouter l'URSSAF de l'ensemble de prétentions.
Il convient de renvoyer aux écritures reprises oralement par les parties pour un plus ample exposé du litige.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de la demande d'annulation des redressements notifiés pour les années 2009 et 2010 au titre des contributions et cotisations d'assurance chômage et AGS
moyens des parties
[14] soulève l'absence d'habilitation de l'URSSAF pour procéder à des opérations de recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage et d'AGS pour des cotisations et contributions exigibles antérieurement au 1er janvier 2011.
L'URSSAF lui oppose une fin de non recevoir au motif que sa demande est nouvelle en ce qu'elle n'a pas été préalablement soumise à la commission de recours amiable, la saisine de la commission de recours amiable faisant seulement état d'une contestation de la forme des mises en demeure et d'une contestation des points 1, 2 et 11 pour des motifs précis sans utilisation de termes généraux, de sorte que la demande d'annulation des redressement notifiés pour les années 2009 et 2010 au titre des contributions chômage et cotisations AGS concernant les points 1, 2 et 11 de la lettre d'observations n'a pas été présentée devant la commission de recours amiable et le redressement portant le numéro 10 dans la lettre d'observations n'a pas du tout été contesté.
Elle ajoute que si [14] a, par requête différente, saisi la commission de recours amiable pour demander le remboursement d'un crédit de 185.669 euros par l'URSSAF au motif que Pôle Emploi n'avait pas compétence pour opérer ce remboursement, il s'agit d'une demande
totalement différente pour laquelle la jonction a été demandée pour rajouter cette nouvelle demande à la demande initiale.
[14] fait valoir la jurisprudence de la Cour de cassation (Civ 2ème 13 février 2014 n° 13-12.329 ; Civ 2ème 7 mai 2015 n° 14-14.914) selon laquelle l'absence de motivation de la réclamation formée devant la commission de recours amiable n'empêche pas que celle-ci soit saisie du bien-fondé du redressement, pour démontrer que l'analyse des termes de la saisine de la commission de recours amiable par douze courriers pour contester douze mises en demeure, permet de vérifier que l'annulation de l'intégralité de chaque mise en demeure a été sollicitée devant la commission de recours amiable, de sorte que l'entier montant de chacune d'elle, comprenant les contributions d'assurance chômage et AGS a bien été contesté devant la commission de recours amiable. Elle ajoute que sa demande d'annulation des mises en demeure est désormais fondée notamment sur les dispositions de la loi 2008-126 aux termes desquelles seul Pôle Emploi est habilité à recouvrer les cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS afférentes aux années 2009 et 2010 et que ce fondement juridique peut, tout au plus, être qualifié de moyen nouveau.
Décision de la cour
Il résulte des termes combinés des articles R.142-1 et R.142-18 du code de la sécurité sociale que la juridiction de sécurité sociale ne peut être saisie que de réclamations formées contre les décisions prises par les organismes de sécurité sociale, préalablement soumises à une commission de recours amiable, sous peine d'irrecevabilité.
Par application de ces mêmes textes, l'étendue du litige se trouve déterminée par l'étendue de la saisine de la commission de recours amiable d'un organisme de sécurité sociale laquelle se détermine au regard du contenu de la lettre de réclamation.
En l'espèce, il ressort des douze courriers datés du 15 janvier 2013, par lesquels [14] a saisi la commission de recours amiable de la contestation des mises en demeure litigieuses, qu'il est expressément indiqué en introduction de chaque courrier, que la commission est saisie 'afin de voir cette dernière annuler, notamment pour les raisons de forme et de fond qui suivent, la mise en demeure' contestée. Il est également précisé en conclusion de chacun des courriers, qu' 'il est donc demandé à la commission de céans, de bien vouloir, notamment pour les raisons de formes et de fond qui précèdent, prononcer l'annulation de l'intégralité de la mise en demeure et des rappels de cotisations et majorations notifiés à [14] et d'ordonner, en tout état de cause, au profit de [14] les remboursements de cotisations adéquats y compris ceux afférents aux déductions effectuées et aux crédits dégagés par l'URSSAF ainsi qu'aux crédits (notamment ceux relatifs aux 'CUF vides') sollicités par [14].'
Il s'en suit que, bien que [14] ne développe dans chacun des courriers qu'un moyen de contestation tenant à la forme de la mise en demeure contestée ne permettant pas de connaître la nature, la cause et l'étendue de ses obligations d'une part et des moyens de contestation au fond d'un ou plusieurs chefs de redressement particuliers, d'autre part,sans à aucun moment soulever l'incompétence de l'URSSAF pour procéder au recouvrement des cotisations, la commission a bien été saisie de l'annulation des mises en demeure litigieuses.
La demande d'annulation des cotisations et contributions d'assurance chômage et d'AGS sur les années 2009 et 2010 concernant les points 1, 2, 10 et 11 de la lettre d'observations, ayant entraîné l'envoi de huit mises en demeure sur douze, ne saurait donc être qualifiée de demande nouvelle devant la juridiction de sécurité sociale.
En outre, l'objet du litige n'est pas limité à la détermination de l'assiette soumises à cotisations comme l'indiquent les premiers juges, et l'incompétence de l'URSSAF soulevée par [14] au soutien de sa demande d'annulation des cotisations et contributions d'assurance chômage et d'AGS sur les années 2009 et 2010 constitue un moyen au soutien de la prétention tendant à l'annulation des mises en demeure et non une prétention nouvelle.
La demande d'annulation des cotisations et contributions d'assurance chômage et d'AGS sur les années 2009 et 2010 est donc recevable. Le jugement sur ce point sera infirmé.
Sur la compétence de l'URSSAF pour recouvrer les cotisations et contributions d'assurance chômage et d'AGS sur les années 2009 et 2010 (n° 1, 2, 10 et 11 dans l'ordre de la lettre d'observations)
Moyens des parties
Pour demander l'annulation des mises en demeure et des redressements notifiés par l'URSSAF au titre des années 2009 et 2010 concernant les cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS, [14] fait valoir qu'aux termes de la loi 2008-126 du 13 février 2008, l'URSSAF n'est habilitée à procéder à des opérations de recouvrement de ces cotisations et contributions qu'à partir du 1er janvier 2011 et uniquement pour les cotisations exigibles à compter du 1er janvier 2011, l'article 5 ayant renvoyé à un décret pour organiser la répartition des rôles entre Pôle Emploi et l'URSSAF et disposant en son alinéa 4 que les contributions et cotisations exigibles avant la date mentionnée au premier alinéa du présent III continuent à être recouvrées à compter de cette date, par l'institution mentionnée à l'article L.311-7, soit par Pôle Emploi. Elle en conclut que l'URSSAF ayant procédé au recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS exigibles sur les années 2009 et 2010, comme celles qui étaient exigibles après le 1er janvier 2011, n'était pas compétente pour le faire. Elle cite in extenso l'article 5 de la loi du 13 février 2008, modifié par l'article 39 de la loi du 29 décembre 2010 pour démontrer que, contrairement à ce qu'indique l'URSSAF, les cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS exigibles avant le 1er janvier 2011 sont contrôlées par l'URSSAF (institution mentionnée à l'article L.213-1 du code de la sécurité sociale) à compter du 1er janvier 2011, mais continuent d'être recouvrées par Pôle Emploi (organisme mentionné à l'article L.311-7 du code de la sécurité sociale) postérieurement au 1er janvier 2011. Elle fait valoir que la circulaire ACOSS dont se prévaut l'URSSAF est contraire aux textes législatif et règlementaire précités et ne lui est pas opposable. Elle ajoute que l'URSSAF travestit les dispositions de l'article 5 de la loi du 13 février 2008 qui a trait à l'exigibilité des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS et non à 'l'exigibilité des irrégularités' qui n'a aucun fondement juridique.
L'URSSAF admet qu'aux termes de la loi 2008-126, elle n'est habilitée à procéder à des opérations de recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS qu'à partir du 1er janvier 2011, et uniquement pour les cotisations exigibles à compter du 1er janvier 2011, de sorte qu'elle considère que Pôle Emploi est bien l'organisme auquel incombe la charge du remboursement à effectuer sur les années 2009 et 2010. Elle précise cependant que les irrégularités relevées par les inspecteurs de l'URSSAF dans le cadre de contrôles postérieurs au 1er janvier 2011, n'étant pas connues avant le contrôle, sont 'exigibles' à réception de la mise en demeure faisant suite à la lettre d'observations, de sorte que la convention Unedic-Pôle Emploi-Accoss-AGS a été signée le 17 décembre 2010 pour prévoir le recouvrement par l'URSSAF des sommes ayant donné lieu à un redressement dans le cadre d'un contrôle afférent à des périodes antérieures à la date de transfert du 1er janvier 2011. Elle indique que cette disposition a été renforcée par l'article 39 de la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 de financement pour la sécurité sociale pour 2011, qui a complété l'article 5 de la loi du 13 février 2008 afin d'autoriser l'URSSAF à procéder, non seulement au contrôle, mais aussi, à compter du 1er janvier 2011, à la mise en recouvrement subséquente pour le compte de l'assurance chômage sur les périodes antérieures au transfert du recouvrement. Elle se fonde également sur la circulaire ACOSS 2011/00044 du 19 avril 2011.Elle en conclut que dans le cadre d'une régularisation à la suite d'un contrôle, elle est compétente pour effectuer le recouvrement des cotisations sur les années antérieures au 1er janvier 2011 de sorte qu'elle considère que le redressement des cotisations et contributions sur 2009 et 2010 est régulier.
Décision de la cour
La loi nº 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi a prévu que pour les rémunérations versées depuis le 1er janvier 2011, le réseau des URSSAF assure le recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS et le décret nº 2009-1708 du 30 décembre 2009 a fixé la date du transfert du recouvrement de ces cotisations et contributions aux URSSAF au 1er janvier 2011.
Le troisième alinéa de l'article 5 III de la loi du 13 février 2008, modifié par l'article 39 de la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 dispose que :
'Les contributions et cotisations mentionnées aux articles L. 321-4-2, L. 351-3-1, L. 351-14 et L. 143-11-6 du même code exigibles avant la date mentionnée au premier alinéa du présent III continuent à être recouvrées, à compter de cette date, par l'institution mentionnée à l'article L. 311-7 du même code, dans les formes et conditions applicables selon les dispositions en vigueur avant cette date, et contrôlées par les organismes mentionnés aux articles L. 213-1 et L. 752-4 du code de la sécurité sociale ainsi qu'à l'article L. 723-1 du code rural et de la pêche maritime.'
Contrairement à ce qui est plaidé par [14], le recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS dans le cadre d'une régularisation faisant suite à un contrôle de l'URSSAF intervenu après le 1er janvier 2011, incombe à celle-ci, même si le redressement porte sur des années antérieures à cette date.
En l'espèce, au regard de la date de la lettre d'observations du 10 octobre 2012, le contrôle est intervenu postérieurement au 1er janvier 2011, de sorte que l'URSSAF était seule compétente pour toutes les opérations de contrôle, de détermination de l'assiette des cotisations et de recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS régularisées.
Le moyen est donc rejeté.
Sur le bien-fondé des redressements relatifs aux frais professionnels et la déduction forfaitaire spécifique - GAT - IJ (n°1 et 2 dans l'ordre de la lettre d'observations)
Moyens des parties
L'URSSAF se fonde sur la lettre circulaire de l'ACOSS du 3 mai 2005 et l'arrêté du 25 juillet 2005 ayant modifié l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 pour faire valoir que la pratique de la déduction forfaitaire spécifique par l'institution de prévoyance qui verse au lieu et place des entreprise adhérentes les cotisations de sécurité sociale au titre des prestations Garantie arrêt de travail (GAT), indemnités journalières de plus de 90 jours (IJ) et indemnité de fin de carrière (IRT), suppose que les entreprises adhérentes respectent les conditions pour en bénéficier, notamment qu'elles aient informé leurs salariés qu'elles appliquent la déduction et qu'ils peuvent s'y opposer.
Elle explique que [14] a appliqué la déduction forfaitaire spécifique de 10% sur l'ensemble des sommes inhérentes aux prestations GAT, IJ et IRT, alors qu'un rapport d'audit de septembre 2010 a permis de vérifier un taux d'erreur de 34%, signifiant que seulement 66% des entreprises adhérentes appliquaient réellement la déduction forfaitaire spécifique. Elle continue en indiquant que [14] a souhaité reporter ce taux d'erreur sur l'ensemble des prestations GAT, IJ et IRT au titre des années 2009 et 2010 en l'absence d'une comptabilité détaillée, mais que dans la mesure où le taux d'erreur n'a été établi qu'à partir d'un taux de réponse au questionnaire des entreprises adhérentes de 32% (soit 3.194 entreprises sur 10.0002), il ne reflète pas la réalité de l'application de la déduction forfaitaire spécifique, elle considère qu'il ne peut être retenu pour les années 2009 et 2010 et que les inspecteurs ont légitimement procédé à la régularisation en déterminant les prestations ne pouvant en bénéficier à partir du pourcentage de réponses d'entreprises qui n'ont pas appliqué la déduction forfaitaire spécifique en 2011 (soit 72,5% pour les GAT et 86% pour les IJ ). Elle précise sur ce point que grâce à la mise en place de la comptabilité détaillée sur l'année 2011, les sommes déclarées à l'URSSAF directement issues de la comptabilité générale identifiables via 'Champs Utilisateurs Flexibles ' (CUF) dont les données sont renseignées par les entreprises adhérentes directement, les données sont plus fiables.
Elle explique néanmoins, que les inspecteurs ont également opéré une régularisation sur l'année 2011 dans la mesure où la divergence entre les bases déclarées à l'URSSAF et les bases inscrites en comptabilité générale n'a pas pu être justifiée par [14].
Concernant les années 2009 et 2010, l'URSSAF fait valoir qu'il ne peut lui être valablement opposé l'autorité de chose jugée revêtue par le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritime du 21 juin 2012 ayant annulé le redressement effectué en 2009 au motif d'un accord tacite de l'organisme lors d'un précédent redressement, dans la mesure où, selon elle, le présent contrôle ne se situe pas dans le même cadre : l'application de la DFS n'étant pas ici remise en cause, mais seulement les conclusions de l'audit dont s'est prévalu [14] pour déterminer l'assiette des cotisations. Elle précise ici que [14] a elle-même commandé un rapport d'audit et en a accepté les termes selon lesquels l'absence de réponse des entreprises adhérentes au questionnaire équivalait à une réponse négative. L'URSSAF lui reproche de n'avoir pas correctement tiré les conséquences de l'absence de réponse de près de 7000 entreprises en ne les prenant pas en compte alors qu'elles auraient dû être comptabilisées comme autant d'entreprises qui n'appliquaient pas la DFS.
Elle ajoute que [14] ne peut valablement lui opposer que les inspecteurs auraient dû respecter les formalités relatives au sondage extrapolation prévues à l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale, dans la mesure où ce sont les experts désignés par [14] elle-même qui ont procédé à leur audit sur la base d'un échantillonnage et d'une extrapolation et non l'URSSAF et que les inspecteurs en charge du contrôle n'ont fait que vérifier la validité du rapport rendu par les auditeurs sollicités par [14], en ont admis les résultats mais ont constaté une erreur lors de l'extrapolation dès lors que les entreprises n'ayant pas répondu n'ont pas été prises en compte.
Concernant l'année 2011, l'URSSAF fait valoir que [14] ne saurait valablement
lui reprocher de n'avoir pas précisé quels éléments justificatifs complémentaires étaient attendus pour justifier de la divergence de base entre ce qui a été déclaré à l'URSSAF et ce qui est inscrit en comptabilité alors que la réponse des inspecteurs à ses observations est explicite en ce que les précisions doivent porter sur l'individualisation des catégories professionnelles et l'indication du paiement par [14] au salarié ou à l'entreprise. Elle précise que l'institution n'a rien communiqué en ce sens. Elle indique que le tableau Excel produit le 23 février 2019 par l'institution ne comporte aucun élément nouveau par rapport aux informations déjà receuillies par les inspecteurs du recouvrement, au regard de leur réponse à observations et ne justifie en rien la réduction du montant de la régularisation fixé par les inspecteurs. Elle ajoute que la demande en remboursement présentée par [14] est indéterminée dans son montant et justifiée par aucune pièce de sorte qu'elle ne peut s'analyser qu'en une demande en restitution de cotisations prétentuement indues qui serait prescrite, ou tout au moins infondée.
[14] explique que l'application de la déduction forfaitaire spécifique de 10% pour déterminer l'assiette de calcul des cotisations afférentes à l'ensemble des prestations GAT est particulièrement ancienne et trouve sa source dans l'accord du 9 mai 1975, que c'est lors d'une réponse à observations du 17 décembre 2009, que l'URSSAF a pour la première fois remis en cause l'application de la DFS par l'institution, et qu'un nouvel accord [14], ACOSS, URSSAF a été signé au cours du 2ème trimestre 2012 prévoyant que l'institution peut appliquer la DFS sous réserve qu'elle soit en mesure de prouver que l'employeur de l'ouvrier visé applique lui-même l'abattement, l'accord prenant effet au 1er janvier 2011. [14] en conclut que jusqu'au 31 décembre 2010, la DFS de 10% pouvait s'appliquer systématiquement aux arrêts de travail de moins de 90 jours et depuis le 1er janvier 2011 l'application de la DFS de 10% est soumise à la fourniture par elle-même d'un document justificatif établi par l'employeur dénommé déclaration d'arrêt de travail.
Elle ajoute que par un jugement du 21 juin 2012, le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes, chargé de se prononcer sur l'application de la déduction forfaitaire spécifique de 10% au titre des années 2006 et 2008 a annulé les redressements notifiés aux motifs de l'existence d'un accord tacite lors d'un précédent contrôle, de l'absence de modification de la convention et d'un défaut de conseil de l'URSSAF.
Concernant les années 2009 et 2010, [14] fait d'abord valoir que l'accord du 9 mai 1975 a continué à s'appliquer jusqu'au 31 décembre 2010 au regard de ses propres dispositions qui prévoient que ses éventuelles modifications seront traitées par avenant et qu'aucun avenant n'a été signé d'une part, au regard du caractère définitif du jugement du 21 juin 2012 qui a annulé le redressement notifié au titre des années 2006 et 2008 au motif notamment de l'absence de modification de la convention du 9 mai 1975, d'autre part, et au regard de la nouvelle convention signée en 2012 qui dispose qu'elle se substitue aux accords intervenus le 9 mai 1975 et prend effet rétroactivement au 1er janvier 2011. Elle ajoute qu'en page 3 de ses conclusions, l'URSSAF admet que le contrôle s'est déroulé dans le cadre des anciennes conventions pour les années 2009 et 2010.
Elle se prévaut de l'autorité de la chose jugée du jugement du 21 juin 2012 précisant dans son dispositif qu'il constatait la validité de la convention signée le 9 mai 1975 et reprend à son compte l'argumentaire des premiers juges selon lesquels la modification intervenue en 2012 avec prise d'effet au 1er janvier 2011, implique que les parties reconnaissaient comme toujours applicable la convention ancienne de 1975, pour démontrer que son application de la DFS conformément à cette ancienne convention est régulière et que le redressement de ce chef n'est pas bien-fondé.
A titre subsidiaire, si la cour écartait la convention du 9 mai 1975 et la convention 2012, [14] fait valoir que les inspecteurs ne pouvaient valablement vérifier la validité des méthodes utilisées par le cabinet d'audit au niveau de l'échantillonage et de l'extrapolation sans respecter les règles posées par l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale en la matière, qui font obligation aux inspecteurs de remettre à la personne contrôlée certains documents et de mentionner dans la lettre d'observations certains points d'information. Il précise sur ce point que l'URSSAF est tenue par ces dispositions dès lors que les inspecteurs n'ont pas contrôlé et redressé l'institution au réel.
A titre encore plus subsidiaire, [14] se prévaut de l'accord tacite donné par l'URSSAF lors du contrôle effectué en 2006 et en 2009 pour démontrer que l'organisme ne peut remettre en cause les abattements de 10% pratiqués sur les allocations complémentaires aux indemnités journalières de la sécurité sociale versées par [18] dans le cadre des arrêts de travail inférieurs à 90 jours et supérieurs à 90 jours.
En dernier lieu, [14] fait valoir que l'URSSAF ne pouvait pas procéder au recouvrement des cotisations et contributions d'assurance chômage et AGS pour les cotisations exigibles avant le 1er janvier 2011. Elle conclut à l'annulation des redressement notifiés au titre des années 2009 et 2010 et à défaut, au remboursement par l'URSSAF de crédits dégagés dans ce cadre à hauteur de 2.577 euros.
Concernant l'année 2011, [14] explique la divergence entre les bases déclarées à l'URSSAF et celles issues de la comptabilité générale par le fait que chaque année, elle est amenée à revoir le montant de prestations payées au cours des années antérieures et ces révisions sont enregistrées dans des champs utilisateurs flexibles dits 'CUF' vides. Elle précise que du point de vue comptable deux mouvements sont enregistrés : celui correspondant au versement des cotisations par [14] au cours de l'année N et celui correspondant au montant révisé qu'elle aurait dû verser, qui apparait en année N+1. Elle fait valoir que seule cette dernière somme devrait être prise en compte dans le calcul des cotisations. A défaut une même prestation ne pouvant être soumise deux fois à cotisations, elle se trouve créditrice d'un montant de cotisations trop payées. Elle fournit des tableaux récapitulant les divergences constatées par les inspecteurs et donnant lieu à son profit à un crédit de 584.868 euros concernant les indemnités journalières sur les arrêts de travail inférieurs ou égaux à 90 jours (GAT) et de 412.122 euros concernant les indemnités journalières sur les arrêts de travail de plus de 90 jours (IJ). Elle en conclut que le rappel de cotisations ne peut en tout état de cause qu'être fixé à hauteur de 67.795 euros (652.663 - 584.868) pour les GAT et de 74.225 euros ( 486.347 -412.122) pour les IJ.
Décision de la cour
Aux termes des dispositions de l'article L.242-1 du code de la sécurité sociale, sont considérées comme rémunérations pour le calcul des cotisations sociales, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.
Il résulte, en outre, de l'article R.242-1 du code de la sécurité sociale, que les prestations de remplacement servies au titre d'un régime de prévoyance sont incluses dans l'assiette des cotisations et contributions sociales à proportion de la part financée par l'employeur.
Par dérogation au principe sus-énoncé, ne sont pas comprises dans l'assiette des cotisations de sécurité sociale les sommes versées aux salariés au titre des frais professionnels, dans les conditions et limites fixées par l'arrêté ministériel du 20 décembre 2002.
L'article 9 de l'arrêté prévoit que certaines professions , notamment celles du secteur du bâtiment et travaux publics, peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique de 10% au titre des frais professionnels supplémentaires conformément à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 31 décembre 2000.
Concernant les années 2009 et 2010
La convention entre la société [17] ([19]), la [15] ([16]) devenues [14], et l'agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) du 9 mai 1975
prévoit que les premières acquittent au lieu et place des entreprises adhérentes les cotisations de sécurité sociale sur les indemnités journalières pour arrêts de travail inférieurs à 90 jours.
En l'espèce, il ressort de la lettre d'observations du 10 octobre 2012, que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que [14] avait appliqué la déduction forfaitaire spécifique de 10% à toutes les prestations GAT, IJ et IRT alors que selon un rapport d'audit effectué en septembre 2012 à l'initiative de [14], seulement 66% des entreprises adhérentes ont réellement appliqué l'abattement, de sorte qu'à défaut pour [14] de pouvoir justifier que les conditions d'option pour bénéficier de l'abattement étaient remplies par les entreprises adhérentes, les prestations ont été réintégrées dans l'assiette des cotisations.
Cependant, l'article 3 de la convention du 9 mai 1975 dispose que : 'l'assiette des cotisations est déterminée par le montant des indemnités payées au cours de chaque mois, diminué de l'abattement de 10% au titre des frais professionnels supplémentaires, tel que fixé par l'article 5 de l'annexe 4 du code général des impôts, dans la limite du plafond réduit correspondant à la période indemnisée' et son article 10 prévoit que 'les modifications éventuelles que pourrait appeler l'application de cette convention seront traitées par la voie d'avenants'.
Il s'en suit qu'à défaut d'avenant modifiant l'accord, l'assiette des cotisations versées par la caisse de prévoyance au lieu et place des entreprises adhérentes est déterminée par le montant des indemnités payées auquel est déduit de façon systématique un abattement de 10%.
Il n'est pas discuté qu'aucun avenant n'a modifié les dispositions de la convention.
L'accord signé entre les mêmes parties le 19 septembre 1989 a seulement complété le dispositif en prévoyant que la caisse de prévoyance verse au lieu et place des entreprises adhérentes les cotisations de sécurité sociale sur les indemnités journalières pour arrêts de travail supérieurs à 90 jours, allouées aux ouvriers dont le contrat de travail n'est pas rompu et non plus seulement pour les arrêts de travail inférieurs à 90 jours.
Seule la convention entre l'ACOSS, l'URSSAF et [14] signée dans le premier semestre 2012 a modifié le dispositif en disposant en son article 3 que les entreprises d'assurance [14] peuvent appliquer aux allocations complémentaires qu'elles versent , la déduction forfaitaire spécifique de 10% au titre de frais professionnels si elles sont en mesure de prouver que l'employeur applique lui-même cet abattement et dans le respect des conditions de droit commun.
L'article 9 de la convention dispose qu'elle 'se substitue entièrement et intégralement aux accords intervenus en date du 9 mai 1975, du 19 septembre 1989 et du 28 juin 2002 et prend effet rétroactivement au 1er janvier 2011 et pour une durée indéterminée.'
Il s'en suit, comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges que les parties reconnaissaient à la signature de la convention de 2012, que la convention ancienne était toujours applicable.
En conséquence, pour les années antérieures au 1er janvier 2011, l'URSSAF ne peut valablement remettre en cause l'application systématique par [14] d'une déduction forfaitaire spécifique de 10% sur toutes les prestations servies et c'est à bon droit que les premiers juges ont annulé les rappels de cotisations des chefs portant les numéros 1 et 2 dans l'ordre de la lettre d'observations, sur les années 2009 et 2010.
Concernant l'année 2011
Il ressort de la lettre d'observations que les inspecteurs ont pu constater que les bases déclarées à l'URSSAF divergeaient de celles issues de la comptabilité générale, sans que [14] puisse en justifier, de sorte que cette divergence a été réintégrée dans l'assiette des cotisations.
Il ressort de la réponse des inspecteurs aux observations de [14], le 19 novembre 2012, sans que ce soit discuté, que les propres agents de [14] ont indiqué ne pouvoir préciser si les prestations faisant l'objet de révision d'une année à l'autre concernaient des ouvriers, des cadres ou des ETAM et si les paiements avaient été faits au salarié ou à l'entreprise.
Le tableau récapitulatif produit en pièce 52 par [14] décrit par les premiers juges comme comportant l'indication de la nature de la prestation servie, le numéro d'identification du salarié concerné et un montant correspondant à la prestation initialement servie, ne suffit en effet pas ni à distinguer la catégorie professionnelle du salarié auquel bénéficie la prestation, ni à vérifier si la prestation a été versée au salarié ou à l'entreprise.
Alors même que la réponse des inspecteurs du recouvrement aux observations de [14] était pourtant explicite quant aux éléments justificatifs à fournir contrairement à ce que plaide l'institution, celle-ci n'a pas fourni de nouveaux éléments.
C'est donc à juste tire que les premiers juges ont considéré la justification insuffisante et maintenu la réintégration des différences constatées dans l'assiette des cotisations.
Le jugement sera donc confirmé sur ces différents points.
Sur le chef relatif au trop versé en net sur les IJ non précédées de GAT (n°11 dans l'ordre de la lettre d'observations)
Moyens des parties
L'URSSAF fait d'abord valoir que [14] ne justifie pas d'un accord tacite de l'organisme sur sa pratique dès lors que les indemnités journalières non précédées de GAT n'ont jamais fait l'objet de vérification lors de précédents contrôles. Elle explique ici que non seulement ces prestations ne font pas partie de celles pour lesquelles [14] est autorisée à se substituer aux employeurs, mais encore que l'absence de comptabilité détaillée ne permettait pas d'isoler les montants correspondant aux IJ non précédée de GAT de sorte que seules les prestations déclarées par [14] avaient été contrôlées.
Elle s'oppose ensuite à l'idée que redresser [14] serait pour elle percevoir une deuxième fois des cotisations qui ont déjà été acquittées par ailleurs et directement par les entreprises. Elle explique sur ce point que l'employeur du salarié ayant perçu des indemnités journalières du montant desquelles [14] ne décomptait que la CSG/CRDS à l'exclusions des cotisations sociales, n'ayant pas connaissance de cette erreur entraînant un trop perçu pour le salarié, n'a pas payé de cotisations dessus. Elle ajoute qu'à défaut pour [14] de fournir la liste exhaustive des entreprises concernées, elle procède par affirmation sans démontrer aucunement que des cotisations ont été déjà été payées de ce chef.
Elle fait remarquer que dans sa contestation du 8 novembre 2012, [14] avait parfaitement compris la méthode de calcul appliquée puisqu'elle indiquait qu'elle était contestable.
Elle explique que si par principe, l'employeur est responsable du versement des cotisations, il existe des situations dans lesquelles une autre personne est tenue à la déclaration et au versement des cotisations. Elle cite notamment le cas des salariés à employeurs multiples et le cas de l'employeur principal qui peut se substituer à l'entrepreneur sous-traitant en justifiant ces mesures dérogatoires par la nécessité de pallier une impossibilité juridique, matérielle ou financière. Elle en conclut que l'impossibilité matérielle pour l'entreprise adhérente de connaître l'assiette réelle des cotisations au titre de l'allocation complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale telle que versée par [14], justifie que l'institut de prévoyance endosse la charge du versement des cotisations sur la part des indemnités qu'elle a par erreur versé en trop aux salariés.
Elle ajoute que [14] est responsable du trop versé aux salariés entraînant une erreur dans la base déclarée en brut par les employeurs et de l'absence de liste exhaustive des entreprises concernées alors même qu'elle se prévaut de leur responsabilité du versement des cotisations redressées. Elle en conclut que la charge du versement des charges sociales ne peut qu'incomber à [14] et le jugement qui a annulé le redressement de ce chef doit être infirmé.
En réplique, [14] se prévaut d'un accord tacite de l'URSSAF dans de précédents contrôles sur la pratique redressée. Elle se fonde sur les conclusions de l'URSSAF selon lesquelles elle doit rapporter la preuve que son silence équivaut à une décision non équivoque et non pas une simple tolérance, pour démontrer que l'organisme reconnaît que la pratique a fait l'objet d'une vérification.
En outre, elle fait valoir que l'absence de précompte des charges sociales sur les IJ non précédées de GAT versées aux salariés des entreprises adhérentes qui ont pris cette option s'explique par le fait que ces charges sont réglées par les entreprises elles-mêmes. Elle précise sur ce point qu'une notice d'information et un guide pratique des formalités en ce sens sont remis chaque année aux entreprises concernées. Elle considère que dès lors que la déclaration et le paiement des charges sociales incombent aux entreprises, aucune cotisation ne saurait lui être réclamée à ce titre.
Elle conteste qu'il y ait eu un trop perçu en faveur des salariés dans la mesure où elle a précompté ce qui relevait de sa compétence (CSG-CRDS) et laissé le soin à l'employeur de verser les cotisations sociales.
Elle reprend à son compte le raisonnement des premiers juges pour démontrer qu'il importe peu que les employeurs aient effectivement versé les cotisations sociales, dès lors que l'URSSAF ne peut mettre à la charge de l'institut de prévoyance la charge de la preuve du respect d'une obligation qui ne pèse pas sur elle. Elle rappelle la règle selon laquelle les employeurs sont redevables des cotisations sociales et fait remarquer que l'URSSAF ne justifie pas d'un fondement juridique lui permettant de déroger à ce principe. Elle ajoute que les employeurs n'ont aucunement été mis dans l'impossibilité matérielle juridique ou financière de s'acquitter de leur devoir de versement des cotisations sociales dès lors que la seule information transmise par [14] de l'assiette brute des IJ non précédées de GAT suffit à l'employeur pour calculer et verser les cotisations en application du code de la sécurité sociale.
Trés subsidiairement, elle fait valoir que l'URSSAF n'a pas tenu compte du fait que la déduction forfaitaire de 10% doit s'appliquer sur l'ensemble des sommes éventuellement soumises à cotisations au titre des années 2009 et 2010 et sur une partie des sommes soumises à cotisations au titre de l'année 2011.
En dernier lieu, elle considère que l'URSSAF ne justifie pas de la méthode de calcul retenue.
Décision de la cour
Il ressort de la lettre d'observations en son point 11 que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que [14] verse des indemnités journalières non précédées de GAT aux salariés des entreprises adhérentes qui ont pris cette option (paiement salarié) et qu'elle informe ces employeurs du montant brut à déclarer pour les salariés concernés. Il y est également indiqué que sur ces montant bruts, [14] ne précompte que la CSG/CRDS et pas l'ensemble des charges salariales, payant ainsi, selon les inspecteurs du recouvrement, un montant net qui ne correspond plus au brut déclaré par les employeurs. Les inspecteurs du recouvrement ont alors réintégré dans l'assiette des cotisations la différence entre le montant des indemnités journalières qu'aurait dû percevoir les salariés concernés et le montant réellement payé par [14].
Cependant, il résulte des articles R.243-6 et L.242-1 du code de la sécurité sociale, que les cotisations sociales sont par principe versées par la personne qui a qualité d'employeur, hors le cas des versements effectués par un tiers comme prévu à l'article L.242-1-4 du code de la sécurité sociale ou par d'autres textes spéciaux.
Il n'est pas discuté qu'aucune convention ne prévoit que [14] soit substituée à l'entreprise adhérente, en sa qualité d'employeur, dans ses obligations déclaratives.
Il s'en suit que c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré que [14] n'ayant pas la qualité d'employeur, l'URSSAF était mal fondée à lui imposer, à ce titre, un rappel de cotisations.
C'est en vain que l'URSSAF fait valoir que [14] n'a pas mis ses entreprises adhérentes, ayant la qualité d'employeur, en mesure de déclarer et payerles cotisations qui leur incombent alors même qu'il résulte des constatations des inspecteurs du recouvrement que [14] communique le montant brut des prestations servies et à soumettre à cotisations.
En conséquence, le jugement qui a annulé le redressement de ce chef, sera confirmé sur ce point.
Sur la détermination du de CGS/CRDS sur les revenus de remplacement : ETAM, Cadres et ouvriers (n°12, 13 et 14 dans l'ordre de la lettre d'observations)
Moyens des parties
Concernant les taux de CSG et CRDS à 0% et 4,3%, [14] fait valoir, à titre principal, que les inspecteurs du recouvrement n'ont pas vérifié que les taux de CSG et CRDS étaient correctement appliqués dès lors qu'ils n'ont pas vérifié que la population à laquelle étaient appliqués ces taux, excluait les résidents étrangers, conformément aux dispositions de l'article L.136-1 du code de la sécurité sociale et qu'à défaut de contrôle, l'organisme de sécurité sociale a violé l'article L.243-7.
Subsidiairement, elle fait valoir les dispositions de l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale et l'absence d'indication dans la lettre d'observations, du niveau de confiance avec lequel il est possible d'accueillir le chiffrage opéré et sans lequel aucun rappel de cotisations et contributions effectué par voie de sondage et d'extrapolation n'est acceptable, pour démontrerque le chef de redressement doit être annulé. Elle précise que l'argument de l'URSSAF selon lequel le niveau de confiance ne fait pas partie des mentions obligatoires citées à l'article R.243-59-2 est inopérant dès lors que l'alinéa 5 de l'article R.243-59 prévoit que la lettre d'observations doit mentionner les observations faites au cours du contrôle de sorte qu'elle doit être le reflet fidèle des opérations de contrôle diligentées par les inspecteurs du recouvrement et qu'alors que l'URSSAF elle-même ne conteste pas avoir mesuré, à l'occasion du contrôle, le niveau de confiance qu'il convenait d'accorder aux calculs ayant conduit aux redressements, il n'en est pas fait état dans la lettre d'observations. Elle ajoute que l'arrêté du 11 avril 2007, prévoyant que le nombre d'individus statistiques constituant l'échantillon ne peut être inférieur à 50, ne signifie pas qu'un échantillon supérieur ou égal à 50, est toujours acceptable, c'est pourquoi le niveau de confiance qu'il convient d'accorder aux calculs ayant conduit aux redressements doit être connu. Elle considère que les affirmations de l'URSSAF sont contradictoires en ce qu'elle indique d'une part que la taille de l'échantillon et l' homogénéité de la population constituent deux critères de l'atteinte du niveau de confiance exigé et qu'alors qu'elle connait à la fois la taille de l'échantillon et considère que la population est parfaitement homogène, elle indique ne pas pouvoir refaire aujourd'hui le calcul du niveau de confiance.Enfin, elle se fonde sur les articles 1 et 2 de la loi du 17 juillet 1978 relatifs à l'obligation pour les autorités qui les détiennent, de communiquer des documents administratifs aux personnes qui en font la demande, pour faire établir que le refus de l'URSSAF de lui communiquer le niveau de confiance est fautif.
Elle en conclut que le jugement qui a validé la décision de la commission de recours amiable, la mise en demeure et les redressements notifiés ne pourra être confirmé sans avoir au préalable ordonner à l'URSSAF la communication de ce niveau de confiance.
Concernant les taux de CSG et de CRDS à 7,1%, [14] fait valoir que dès lors que les inspecteurs du recouvrement ont procédé au contrôle de l'application des règles relatives à la CSG et la CRDS sur les allocations retraite versées aux anciens salariés du [14], ils ne pouvaient pas se contenter de contrôler les taux à 0% et 4,3%, sans contrôler dans le même temps l'application du taux maximum de CSG-CRDS à 7,1% qui ne peut que générer des crédits de cotisations et contributions en cas de mauvaise application. Elle explique que lorsqu'elle s'est émue de la nécessité pour l'URSSAF de contrôler à charge et à décharge, elle a été invitée par les inspecteurs du recouvrement et la commission de recours amiable à chiffrer un éventuel crédit en sa faveur et à fournir tout justificatif à l'appui de sa demande de remboursement. En reprenant les mêmes méthodes de calculs que celles utilisées par les inspecteurs du recouvrement pour vérifier l'application des taux de CSG et de CRDS au taux de 0% et 4,3%, elle considère que l'application des règles de la CSG-CRDS doit entraîner à sa faveur un crédit de 721.301 euros. Elle en conclut que si la cour valide les méthodes adoptées par les inspecteurs du recouvrement pour déterminer si elle a bien appliqué les règles de CSG-CRDS aux taux de 0% et 4,3%, alors elle devra ordonner le remboursement d'un crédit de 721.301 euros au titre de l'application de la CSG-CRDS au taux de 7,1%. Si la cour estime ne pouvoir vérifier les méthodes de calculs pourtant présentées dans un descriptif technique, elle sollicite la désignation d'un expert. Enfin, elle fait valoir que la prescription de sa demande en remboursement de crédit est soulevée par l'URSSAF de façon déloyale alors qu'elle a admis le principe d'un remboursement et a ainsi interrompu le délai de prescription.
L'URSSAF réplique que les populations sondées ont été fournies par les services de [14] sur la base des déclarations et justificatifs en leur possession en ne prenant pour seul critère que le taux de CSG/CRDS appliqué, réputant ainsi l'ensemble de la population éligible à ces deux contributions. Elle précise que le document transmis à [14] intitulé 'identification de la problématique' est mentionné en page 78 de la lettre d'observations et précise quels sont les salariés concernés, sans que l'institut contrôlé ait émis la moindre observation sur la méthode.
L'URSSAF fait valoir que le niveau de confiance des sondages/ extrapolation n'est pas un élément à mentionner dans la lettre d'observations ou ses annexes aux termes de l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale de sorte que son absence ne peut être un obstacle à la régularisation. Elle explique que [14] verse des allocations de prévoyance aux salariés des entreprises adhérentes en cas de suspension ou de rupture du contrat de travail en appliquant différents taux de précompte (7,1%, 4,30% ou 0%) et les inspecteurs du recouvrement ont vérifié l'application du taux de 0% pour la catégorie ETAM Cadres (chef n°13 dans l'ordre de la lettre d'observations) et l'application des taux de 0% et 4,30% pour la catégorie des ouvriers (chef n°14 dans l'ordre de la lettre d'observations) et compte tenu du volume important de documents, il a été procédé par échantillonage sur 100 salariés. L'URSSAF fait remarquer que [14] a validé la population contrôlée comme étant composée d'individus correspondant tous au même critère de résidence, aux mêmes catgéories testées et pour lesquelles avait été appliquée le même taux réduit, de sorte que l'homogénéité de la population est justifiée. Elle en conclut que [14] est mal fondée à demander après les opérations de contrôle de justifier de la teneur du niveau de confiance alors même que les critères permettant d'atteindre un niveau de confiance acceptable ont été validés par ses services pendant le contrôle.
S'agissant des taux vérifiés, l'URSSAF fait valoir que la vérification des bases déclarées au taux maximum de CSG CRDS n'a pas été évoquée ni lors des discussions préalables ni lors de la remise des différents descriptifs 'sondages', de sorte que les échanges portant sur ce point entre les inspecteurs du recouvrement et [14] en fin de contrôle n'ont pu que consister à envisager une piste d'investigation pour l'avenir. Elle ajoute que bien que, dans un souci de transparence, l'institution ait été invitée par les inspecteurs du recouvrement à chiffrer l'éventuel crédit en sa faveur et à en fournir tous les justificatifs, celle-ci n'en a rien fait. Elle en conclut que non seulement la demande en remboursement est prescrite, mais encore qu'elle n'est pas fondée.
Décision de la cour
Aux termes de l'article L.136-1 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 3 mai 2011 au 1er janvier 2018 :
' Il est institué une contribution sociale sur les revenus d'activité et sur les revenus de remplacement à laquelle sont assujettis :
1° Les personnes physiques qui sont à la fois considérées comme domiciliées en France pour l'établissement de l'impôt sur le revenu et à la charge, à quelque titre que ce soit, d'un régime obligatoire français d'assurance maladie ; (...)'
[14] a donc raison d'indiquer que la contribution sociale généralisée (CSG) n'est donc pas correctement appliquée si elle est versée sur les revenus d'activité ou de remplacement de résidents étrangers.
Or, il résulte de la lettre d'observations, en ces points 12, 13 et 14, dans la description du traitement par échantillonnage des chefs vérifiés, opéré par les inspecteurs du recouvrement, que dans le paragraphe intitulé 'Elimination des individus non concernés', il est indiqué que la population fournie par [14] ne comportant que des ETAMs, des cadres et des ouvriers, résidant en France, et pour lesquels l'entreprise a cotisé à un taux réduit de CSG de 3,80% pour le point 12, et 0% pour le point 13 et 0% et 3,80% pour le point14, il n'y a aucun individu à éliminer.
En outre, l'article R.243-59-2 du Code de la sécurité sociale dans ses alinéas 3 et 4 dispose que:
'Lorsque ces méthodes sont mises en oeuvre, l'inspecteur du recouvrement informe l'employeur des critères utilisés pour définir les populations examinées, le mode de tirage des échantillons, leur contenu et la méthode d'extrapolation envisagée pour chacun d'eux.
L'employeur peut présenter à l'inspecteur du recouvrement ses observations tout au long de la mise en oeuvre des méthodes de vérification par échantillonnage. En cas de désaccord de l'employeur exprimé par écrit, l'inspecteur du recouvrement répond par écrit aux observations de l'intéressé.'
Or, il n'est pas discuté que le principe du contradictoire a été respecté, ni qu'aucune contestation n'a été élevée pendant les opérations de contrôle de la part de [14] sur la composition de la population contrôlée et fournie par elle-même.
Il s'en suit que c'est à bon droit que les premiers juges qui ont constaté que la définition de la population constituant la base de l'échantillonnage comportait bien le critère relatif à la résidence française, que le principe du contradictoire avait été respecté et que [14] n'avait émis lors du contrôle, aucune contestation à propos de la population contrôlée, qu'elle avait elle-même fournie aux inspecteurs du recouvrement, ont écarté ce moyen de nullité.
De surcroît, il résulte de la lettre d'observations qu'il n'est effectivement pas précisé le calcul du niveau de confiance avec lequel les résultats de l'échantillonnage et de l'extrapolation doivent être accueillis, comme s'en prévaut [14].
Néanmoins, aux termes de l'article 5 de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 1er septembre 2007 au 1er janvier 2014 :
'A l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés. Le cas échéant, il mentionne les motifs qui conduisent à ne pas retenir la bonne foi de l'employeur ou du travailleur indépendant. Ce constat d'absence de bonne foi est contresigné par le directeur de l'organisme chargé du recouvrement. Il indique également au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception, à ces observations et qu'il a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix.'
L'article R.243-59-2 alinéa 5 du code de la sécurité sociale complète le précédent article en disposant que :
'Le document notifié par l'inspecteur du recouvrement à l'issue du contrôle, en application du cinquième alinéa de l'article R. 243-59, précise les populations faisant l'objet des vérifications, les critères retenus pour procéder au tirage des échantillons, leur contenu, les cas atypiques qui en ont été exclus, les résultats obtenus pour chacun des échantillons, la méthode d'extrapolation appliquée et les résultats obtenus par application de cette méthode aux populations ayant servi de base au tirage de chacun des échantillons. Il mentionne la faculté reconnue au cotisant en vertu du sixième alinéa du présent article.'
Il ne ressort de ces dispositions aucune obligation, sous peine de nullité, de préciser dans la lettre d'observations le calcul du niveau de confiance, en cas de contrôle par échantillonnage et extrapolation.
Il s'en suit que c'est également à bon droit que les premiers juges ont constaté qu'aucun texte n'imposait l'indication de ce calcul dans la lettre d'observations fût-il calculé dans le cours des opérations de contrôle et écarté ce moyen de nullité.
Par ailleurs, il ressort de la lettre d'observations en ses points 12, 13 et 14 que le contrôle a porté sur l'application des taux réduits de CSG et de CRDS et non sur l'application du taux maximum de CSG et CRDS.
Comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, l'URSSAF n'a pas d'obligation d'exhaustivité du contrôle.
Il s'en suit que si l'URSSAF doit effectuer ses vérifications 'à charge et à décharge' comme s'en prévaut [14], ce principe s'applique dans le cadre des points contrôlés et ne crée pas pour l'organisme une obligation de contrôler d'autres points.
En outre, contrairement à ce qu'indique [14], l'invitation des inspecteurs du recouvrement dans leur réponse à observations du 19 novembre 2012, et de la commission de recours amiable dans sa décision notifiée par courrier du 21 février 2014, tendant 'à chiffrer un éventuel crédit en (sa) faveur et d'en demander le remboursement auprès de l'URSSAF des Alpes-Maritimes en fournissant tout justificatif nécessaire à cette demande' ne signifie aucunement que l'URSSAF a reconnu l'existence d'un crédit au bénéfice de [14] du chef d'un trop perçu de CSG et CRDS appliquées avec un taux maximum.
Et, il n'est pas discuté par [14] qu'elle a présenté sa demande en remboursement d'une somme indument versée en 2009, 2010 et 2011 pour la première fois dans les conclusions soutenues à l'audience du 28 mai 2019 devant les premiers juges.
Il s'en suit qu'en application des dispositions de l'article L.243-6 du code de la sécurité sociale, prévoyant que 'La demande de remboursement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales indûment versées se prescrit par trois ans à compter de la date à laquelle lesdites cotisations ont été acquittées', la demande, présentée plus de trois ans après que les sommes dont le trop versé est sollicité, est prescrite.
C'est donc une nouvelle fois à bon droit que les premiers juges ont débouté [14] de sa demande de crédit.
En conséquence, sans qu'il soit besoin d'ordonner à l'URSSAF la communication du niveau de confiance qu'il convenait d'accorder aux calculs ayant conduit aux redressements, le jugement sera confirmé sur ces points.
Sur les frais professionnels et la fiabilisation de l'application de la déduction forfaitaire spécifique par sondage - IRT ( chef n°15 dans l'ordre de la lettre d'observations)
Moyens des parties
Pour faire annuler le chef de redressement portant sur l'application de la déduction forfaitaire spécifique aux indemnités de départ en retraite versées aux salariés des entreprises adhérentes qui font valoir leur droit à pension de retraite, [14] fait d'abord valoir que les dispositions de l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale et l'absence d'indication dans la lettre d'observations, du niveau de confiance avec lequel il est possible d'accueillir le chiffrage opéré et sans lequel aucun rappel de cotisations et contributions effectué par voie de sondage et d'extrapolation n'est acceptable. Elle précise que l'argument de l'URSSAF selon lequel le niveau de confiance ne fait pas partie des mentions obligatoires citées à l'article R.243-59-2 est inopérant dès lors que l'alinéa 5 de l'article R.243-59 prévoit que la lettre d'observations doit mentionner les observations faites au cours du contrôle de sorte qu'elle doit être le reflet fidèle des opérations de contrôle diligentées par les inspecteurs du recouvrement et qu'alors que l'URSSAF elle-même ne conteste pas avoir mesuré, à l'occasion du contrôle, le niveau de confiance qu'il convenait d'accorder aux calculs ayant conduit aux redressements, il n'en est pas fait état dans la lettre d'observations.Elle ajoute que l'arrêté du 11 avril 2007, prévoyant que le nombre d'individus statistiques constituant l'échantillon ne peut être inférieur à 50, ne signifie pas qu'un échantillon supérieur ou égal à 50, est toujours acceptable, c'est pourquoi le niveau de confiance qu'il convient d'accorder aux calculs ayant conduit aux redressements doit être connu. Elle considère que les affirmations de l'URSSAF sont contradictoires en ce qu'elle indique d'une part que la taille de l'échantillon et l'homogénéité de la population constituent deux critères de l'atteinte du niveau de confiance exigé et que, d'autre part, alors qu'elle connait à la fois la taille de l'échantillon et considère que la population est parfaitement homogène, elle indique ne pas pouvoir refaire aujourd'hui le calcul du niveau de confiance.Enfin, elle se fonde sur les articles 1 et 2 de la loi du 17 juillet 1978 relatifs à l'obligation pour les autorités qui les détiennent, de communiquer des documents administratifs aux personnes qui en font la demande, pour faire établir que le refus de l'URSSAF de lui communiquer le niveau de confiance est fautif.
Elle en conclut que le jugement qui a validé la décision de la commission de recours amiable, la mise en demeure et les redressements notifiés ne pourra être confirmé sans avoir au préalable ordonner à l'URSSAF la communication de ce niveau de confiance.
L'URSSAF réplique que la méthode par échantillonnage et extrapolation, prévue à l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale a été respectée. Elle produit en ce sens l'accusé de réception par [14] des documents avant utilisation des méthodes d'échantillonnage dans lesquels figure la DFS sur les IRT ainsi que la demande d'extrapolation par l'institution contrôlée et fait valoir que la lettre d'observations et ses annexes contiennent tous les calculs effectués. Elle précise que le niveau de confiance des sondages/ extrapolation n'est pas un élément à mentionner dans la lettre d'observations ou ses annexes aux termes de l'article R.243-59-2 du code de la sécurité sociale de sorte que son absence ne peut être un obstacle à la régularisation. Elle fait remarquer que [14] a validé la population contrôlée comme étant composée d'individus correspondant tous au même critère de sorte que l'homogénéité de la population est justifiée. Elle en conclut que [14] est mal fondée à demander après les opérations de contrôle de justifier de la teneur du niveau de confiance alors même que les critères permettant d'atteindre un niveau de confiance acceptable ont été validés par ses services pendant le contrôle. Elle explique qu'ayant retourné tous les fichiers à l'institution le 26 octobre 2012, elle est dans l'impossibilité de refaire aujourd'hui le calcul du niveau de confiance pour les sondages effectués en 2012.
Décision de la cour
Il ressort de la lettre d'observations du 10 octobre 2012 que pour contrôler l'application de la déduction forfaitaire spécifique appliquée aux indemnités de départ en retraite versées par [14], la vérification des volumes concernés supposait le traitement de plusieurs milliers de lignes par an de sorte qu'il a été procédé à un contrôle par échantillonnage et extrapolation.
Il en ressort également qu'il n'y est effectivement pas précisé le calcul du niveau de confiance avec lequel les résultats de l'échantillonnage et de l'extrapolation doivent être accueillis, comme s'en prévaut [14].
Néanmoins, les dispositions de l'alinéa 5 de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version en vigueur du 1er septembre 2007 au 1er janvier 2014 et de l'article R.243-59-2 alinéa 5 du même code, déjà visées précédemment, ne prévoient aucune obligation, sous peine de nullité, de préciser dans la lettre d'observations le calcul du niveau de confiance, en cas de contrôle par échantillonnage et extrapolation.
Il s'en suit que c'est à bon droit que les premiers juges ont constaté qu'aucun texte n'imposait l'indication de ce calcul dans la lettre d'observations fût-il calculé dans le cours des opérations de contrôle et écarté ce moyen de nullité.
En outre, dès lors qu'il n'est pas discuté que le principe du contradictoire a été respecté et que l'ensemble des données statistiques à partir desquelles les inspecteurs du recouvrement ont pu effectuer leur contrôle par échantillonnage ont été restituées à [14] de sorte que l'organisme de sécurité sociale ne détient aucun document administratif qu'elle serait tenue de communiquer en application de la loi du 17 juillet 1978, aucune faute ne saurait être retenue contre l'organisme de recouvrement.
Sans qu'il soit besoin d'ordonner à l'URSSAF la communication préalable du niveau de confiance qu'il convenait d'accorder aux calculs ayant conduit aux redressements, le jugement qui a rejeté la demande d'annulation de ce chef de redressement sera confirmé.
Sur l'observation pour l'avenir portant sur la contribution au fonds national d'aide au logement (FNAL) supplémentaire (n°16 dans l'ordre de la lettre d'observations)
Moyens des parties
Aux fins d'annulation de la décision de la commission de recours amiable et de la 'confirmation d'observations suite à contrôle' notifiée le 30 novembre 2012, [14] fait valoir que les inspecteurs du recouvrement ne pouvaient pas mettre à sa charge l'obligation de devoir déterminer les entreprises assujetties au FNAL au regard des dispositions législatives et règlementaires applicables.
L'URSSAF rappelle d'abord les dispositions de l'article L.834-1 du code de la sécurité sociale selon lesquel les employeurs d'au moins vingt salariés sont tenus de verser une contribution calculée par application d'un taux déterminé sur la part des salaires plafonnés et d'un autre taux déterminé sur la part des salaires dépassant le plafond. Elle fait ensuite valoir que la convention tripartite autorisant [14] à se substituer aux entreprises pour la déclaration et le paiement des cotisations sociales, l'institution a l'obligation de devoir déterminer les entreprises assujetties à la contribution supplémentaire FNAL. Enfin, elle rappelle que la commission de recours amiable a favorablement accueilli la demande de [14] concernant la date d'application des observatiosn à compter du 1er janvier 2014 et reprend à son compte la motivation du jugement dont elle demande confirmation sur ce point.
Décision de la cour
Il ressort de la lettre d'observations du 10 octobre 2012, que les inspecteurs du recouvrement ont constaté que la contribution supplémentaire au fonds national d'aide pour le logement, exigible des entreprises dont l'effectif est au moins égal à vingt salariés, n'était pas appliquée aux prestations servies à certains salariés d'entreprises susceptibles de compter plus de vingt salariés, de sorte qu'ils ont émis une observation pour l'avenir consistant à appliquer la contribution sur d'éventuelles prochaines régularisations soit sur les bases réelles si elles peuvent être communiquées par [14], soit au prorata de ses propres déclarations FNAL.
Comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, la convention tripartite de 1975 prévoyant que [14] se substitue aux entreprises adhérentes dans le paiement des cotisations d'assurance sociale, s'applique également aux contributions auxquelles les entreprises sont soumises, de sorte que [14] doit être en mesure de déterminer les entreprises adhérentes redevables ou non de la contribution supplémentaire au FNAL auxquelles elle se substitue pour le paiement.
Le jugement sera confirmé sur ce point également.
Sur les frais et dépens
[14] succombant à l'instance sera condamnée aux dépens de l'instance en vertu de l'article 696 du code de procédure civile.
En application de l'article 700 du même code, [14] sera condamnée à payer à l'URSSAF la somme de 3.000 euros à titre de frais irrépétibles et sera déboutée de sa propre demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS,
La cour statuant publiquement par décision contradictoire,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a déclaré la demande de [14] tendant à l'annulation des points 1, 2, 10 et 11 du redressement en ce qu'ils portent rappel de cotisations au titre de l'assurance chômage et de l'assurance de garantie des salaires, irrecevable,
Statuant à nouveau sur le chef infirmé, et y ajoutant,
Déclare recevable la demande d'annulation des cotisations et contributions d'assurance chômage et de garantie des salaires sur les années 2009 et 2010, présentée par [14],
Condamne [14] à payer à l'URSSAF la somme de 3.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute [14] de sa demande en frais irrépétibles,
Condamne [14] aux dépens de l'appel.
Le Greffier La Conseillère pour la Présidente empêchée