Cour de cassation, 10 octobre 2018. 17-18.146

COMM. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 octobre 2018 Cassation Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 801 F-D Pourvoi n° A 17-18.146 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société X..., société civile professionnelle, dont le siège est [...] , agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Eurodecal, contre l'arrêt rendu le 26 janvier 2017 par la cour d'appel de Bourges (chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Patrick Y..., domicilié [...] , 2°/ à la société Cogep, société anonyme, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 10 juillet 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société X..., ès qualités, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. Y... et de la société Cogep, l'avis de Mme A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en sa troisième branche : Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Financière Alix et Centre Decal, en raison des difficultés financières qu'elles rencontraient, ont dû fusionner et M. Y..., expert-comptable de la société Cogep, a été chargé de cette opération ; que la société Eurodecal, résultant de cette fusion, a fait l'objet d'une proposition de rectification fiscale et un surplus d'impôt sur les sociétés lui a été réclamé ; qu'estimant que M. Y... et la société Cogep avaient manqué à leurs obligations dans l'accomplissement de leur mission, la société Eurodecal les a assignés en paiement de dommages-intérêts ; que, par un jugement du 12 juillet 2016, la société Eurodecal a été mise en liquidation judiciaire, la société X... étant désignée liquidateur ; Attendu que pour rejeter la demande de la SCP B... , ès qualités, qui faisait valoir qu'il aurait suffi de reporter la fusion de trente-cinq jours pour ne pas avoir à payer un surplus d'imposition de 408 000 euros, l'arrêt se borne à relever qu'il n'est pas démontré que le report en 2008 de la date de fusion des sociétés ait pu être accepté par les banques et que l'incidence fiscale sur l'impôt ait été amoindrie ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE et ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 26 janvier 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Bourges ; remet en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Riom ; Condamne M. Y... et la société Cogep aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à laSCP B... , en qualité de liquidateur de la société Eurodecal, la somme globale de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société X... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté laSCP B... mandataire liquidateur de la société Eurodecal de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « la responsabilité du prestataire de service ne peut, en l'absence de lien explicite entre son activité et le résultat de celle de son mandant, fonder une condamnation à réparer le préjudice subi par celui-ci, mais justifie par contre l'appréciation de la perte de la chance d'obtenir un éventuel meilleur résultat ; qu'en l'espèce, il ressort des pièces produites aux débats que le contexte financier dans lequel se trouvaient les sociétés Sarl Financière Alix et Centre Decal au second semestre 2007 rendait urgent l'organisation d'une fusion entre elles ; qu'en effet, le 25 juillet 2007, au cours d'une réunion des responsables, il était rappelé « l'exigence formulée par les banques (BRO et Sgale) qui se substitueront à la Celda ( ) de réaliser au plus tard le septembre soit avant le terme de la prolongation du délai accordé à FA pour trouver un ou plusieurs repreneurs des crédits ( ). Cet impératif remet en cause les conclusions de la réunion du 3 juillet qui prévoyait une fusion au 31 décembre 2007 ( ) JPM rappelle que les formalités du transfert du siège social de FA à Méreau ont été faites ( ) afin de placer les prochains exercices de la nouvelle société dans le cadre de l'année civile à compter de janvier 2008 ( ) » ; que dès lors, le mandat donné à l'expert comptable pour réaliser les actes de la fusion des sociétés comprenait explicitement l'obligation d'assurer le plus rapidement possible cette restructuration juridique exigée par les banques ; que la recherche d'une minoration de l'incidence fiscale certes non négligeable d'une telle restructuration n'était cependant pas posée comme un objectif explicite dans la mission de l'expert comptable ; qu'en outre, il n'est pas démontré par la Sarl Eurodecal que le report en 2008 de la date de la fusion des sociétés ait pu être accepté par les banques, d'une part, et que d'autre part l'incidence fiscale sur l'impôt sur les sociétés ait été amoindrie ; qu'il résulte de cette analyse qu'il n'est pas établi de façon déterminante par la Sarl Eurodecal que la proposition qu'a fait M. Patrick Y... et la Sa Cogep de réaliser la fusion des sociétés avant la fin de l'année 2017 comme cela lui avait été expressément demandé, constitue une quelconque faute génératrice d'un préjudice direct, ni même d'une éventuelle perte de chance de ne devoir payer qu'une somme inférieure à celle de 408 000 € au titre de l'impôt sur les sociétés » (arrêt pages 6 et 7) ; 1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, respecter le principe du contradictoire ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de ce que la recherche d'une minoration de l'incidence fiscale de la restructuration n'était pas posée comme objectif explicite dans la mission de l'expert-comptable, sans inviter les parties à en débattre contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE dans la mise en oeuvre de chacune de ses missions, l'expert-comptable est tenu, vis-à-vis de son client, d'un devoir de conseil ; qu'en jugeant que la recherche d'une minoration de l'incidence fiscale non négligeable de la restructuration n'était pas posée comme un objectif explicite de sa mission, qui était d'assurer le plus rapidement possible la restructuration juridique exigée par les banques, quand M. Y... était légalement tenu d'un devoir d'information et de conseil envers ses clientes quant aux incidences fiscales de l'opération de fusion projetée, la cour d'appel a violé l'article 15 du code de déontologie des professionnels de l'expertise comptable annexé au décret n°2007-1387 du 27 septembre 2007, ensemble l'article 1147 du code civil, en sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; 3°) ALORS QUE la perte d'une chance résulte de la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable ; qu'en déboutant Maître X... ès qualités de son action en responsabilité, pour cela qu'il n'était pas démontré que le report en 2008 de la date de la fusion des sociétés ait pu être accepté par les banques et que l'incidence fiscale sur l'impôt sur les sociétés ait été amoindrie, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à exclure toute probabilité de la réalisation de la perte de chance invoquée et n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QUE le créancier auquel il n'a pas été délivré de conseil perd une chance de prendre une meilleure décision ; qu'en déboutant Maître X... ès qualités de son action en responsabilité pour cela qu'il n'était pas établi que la proposition faite par M. Y... et la société Cogep de réaliser la fusion des sociétés avant la fin de l'année 2017 constituait une quelconque faute génératrice d'un préjudice direct, ni même d'une éventuelle perte de chance de ne devoir payer qu'une somme inférieure à celle de 408 000 € au titre de l'impôt sur les sociétés, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si le défaut d'information et de conseil quant aux conséquences fiscales de la fusion n'avait pas privé les sociétés Financière Alix et Centre Decal devenues Eurodecal d'une chance d'adopter une solution alternative leur permettant d'échapper ou de réduire le coût fiscal de la fusion, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;