Cour d'appel, 27 novembre 2024. 21/09992

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 6 ARRET DU 27 NOVEMBRE 2024 (n°2024/ , 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/09992 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEYTQ Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Novembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F20/05192 APPELANTE Madame [G] [Y] [Adresse 3] [Localité 2] née le 09 Juin 1969 à Représentée par Me Jean-baptiste ROZES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0575 INTIMEE S.A.S.U. FRENER REIFER FRANCE [Adresse 1] [Localité 4] N° SIRET : 520 556 838 Représentée par Me David h. HARTMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : E0505 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 15 Octobre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de : Mme Marie-José BOU, Présidente de chambre et de la formation M. Didier LE CORRE, Président de chambre M. Stéphane THERME, Conseiller qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Stéphane THERME dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Gisèle MBOLLO ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre et par Gisèle MBOLLO, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE La société Frener Reifer France a engagé Mme [G] [Y] par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 4 mars 2019 en qualité d'office manager. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres du bâtiment. La société Frener Reifer France occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Le 30 juin 2020, un avertissement a été notifié à Mme [Y]. Le 27 juillet 2020, Mme [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, l'annulation de son avertissement, ainsi que des rappels de salaires et des dommages-intérêts. Par jugement du 10 novembre 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes a rendu la décision suivante : « Le Conseil au vu des pièces présentées, de l'appréciation du nombre d'heures de travail effectuées évalue la somme due à ce titre à 10 000 euros, tous éléments confondus. En conséquence, Condamne la société FRENER REIFER FRANCE à verser à Madame [G] [Y] la somme de 10 000 euros au titre des heures supplémentaires Avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation. Rappelle qu'en vertu de l'article R1454-28 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Condamne la société FRENER REIFER FRANCE à verser à Madame [G] [Y] la somme de 800,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Déboute Madame [G] [Y] du surplus de ses demandes Déboute la société FRENER REIFER FRANCE de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et la condamne aux dépens. » Mme [Y] a relevé appel de ce jugement par déclaration transmise par voie électronique le 7 décembre 2021. Mme [Y] a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement pour motif économique, prévu le 08 février 2022. Elle a accepté le contrat de sécurisation professionnelle le 18 février 2022 et le contrat de travail a pris fin le 1er mars 2022. Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 29 septembre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, Mme [Y] demande à la cour de : « DIRE ET JUGER Madame [G] [Y] recevable et bien fondée en toutes ses demandes. INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris du 10 novembre 2021, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes d'annuler l'avertissement du 30 juin 2020, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis, de sa demande au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement, en ce qu'il a minoré le montant alloué au titre des rappels d'heures supplémentaires à la somme de 10.000 €, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 25%, au titre des rappels d'heures supplémentaires à 50%, au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 50%, au titre de contreparties obligatoire en repos 2019, au titre de congés payés sur les contreparties obligatoires en repos 2019, au titre de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral, au titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire illicite, au titre d'indemnité de travail dissimulé, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que de sa demande de voir ordonner la remise des documents de fin de contrat de travail conformes (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de paie) conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document. En conséquence, STATUANT A NOUVEAU A titre principal, DIRE ET JUGER que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur était justifiée et qu'elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse A titre subsidiaire, DIRE ET JUGER que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse Dans tous les cas ANNULER l'avertissement du 30 juin 2020 CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 15.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 18.750 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 1.125 € bruts au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 15.357,44 € bruts au titre des rappels d'heures supplémentaires à 25%. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 1.535,74 € bruts au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 25%. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 1 995,28 € bruts au titre des rappels d'heures supplémentaires à 50%. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 199,53 € bruts au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 50%. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 997,39 € bruts à titre de contreparties obligatoire en repos 2019. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 99,74 € bruts à titre de congés payés sur les contreparties obligatoires en repos 2019. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 2.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 1.000 € nets à titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire illicite. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 22.500 € nets à titre d'indemnité de travail dissimulé. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à lui verser la somme de 3.000 € nets au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. ORDONNER la remise des documents de fin de contrat de travail conformes (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de paie) conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document. ORDONNER l'exécution provisoire. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE aux intérêts au taux légal à compter de la saisine. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE à la capitalisation des intérêts. CONDAMNER la Société FRENER REIFER FRANCE aux entiers dépens. FIXER la moyenne des salaires à 3.750 € bruts. DEBOUTER LA SOCIETE FRENER REIFER FRANCE de ses demandes reconventionnelles.» Par ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 14 septembre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société Frener Reifer France demande à la cour de : « CONFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris en ce qu'il a débouté Madame [Y] de ses demandes d'annuler l'avertissement du 30 juin 2020, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis, de sa demande au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement, en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 25%, au titre des rappels d'heures supplémentaires à 50%, au titre des congés payés sur rappels d'heures supplémentaires à 50%, au titre de contreparties obligatoire en repos 2019, au titre de congés payés sur les contreparties obligatoires en repos 2019, au titre de dommages et intérêts pour non-paiement du salaire intégral, au titre de dommages et intérêts pour sanction disciplinaire illicite, au titre d'indemnité de travail dissimulé, ainsi que de sa demande de voir ordonner la remise des documents de fin de contrat de travail conformes (attestation Pôle Emploi, reçu pour solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de paie) conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document. - A titre d'appel incident, INFIRMER le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en date du 10 novembre 2021 en ce qu'il a condamné la Société à payer à Madame [Y] la somme de 10.000 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 800 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et, statuant à nouveau : - CONSTATER que Madame [G] [Y] a été intégralement remplie de ses droits au titre du paiement de son salaire ; En conséquence, - DEBOUTER Madame [Y] au titre de ses demandes en paiement des heures supplémentaires à 25% et 50% d'un montant total de 15.741,90 euros ; En tout état de cause, - CONDAMNER Madame [G] [Y] au paiement de la somme de 2.500 euros à la société FRENER REIFER France sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.» L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 juin 2024. MOTIFS Sur l'annulation de l'avertissement L'article L. 1331-1 du code du travail dispose que : 'Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.' L'article L. 1333-1 du code du travail dispose que : 'En cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.' L'article L. 1333-2 dispose que : 'Le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.' Par courrier du 30 juin 2020 la société Frener Reifer France a prononcé un avertissement à l'encontre de Mme [Y], ainsi rédigé : 'Nous sommes au regret de vous faire part des reproches suivants : Vous avez adopté un comportement agressif et irrespectueux envers une de vos collègues, Mme [R] [M], mercredi 24 juin dernier. En effet, il ressort d'échanges écrits que vous avez eu avec cette collègue que vous vous êtes adressée à elle sur un ton peu approprié au sujet du comptage des frais de grand déplacement à [Localité 5]. J'ai moi-même pu constater cette agressivité vis-à-vis de cette salariée lors de vos appels téléphoniques de ce même jour et du vendredi 26 juin dernier pour évoquer cette question du comptage de frais. En parlant de Mme [M], vous avez utilisé de manière répétée les termes suivants: 'cette nana', 'cette meuf' , 'c'est une fainéante', 'elle fout rien et tout le monde le sait'. Ces propos injurieux, irrespectueux et injustifiés sont intolérables. Voyant que je refusais de me rallier à votre position, vous avez alors cru pouvoir adopter un comportement agressif envers moi également. Au vu de la gravité de la situation, j'ai été contraint de vous rappeler à l'ordre par écrit à l'issue de notre conversation téléphonique. Vous avez répliqué à mon courrier le lendemain (samedi 27 juin 2020) en faisant preuve d'insubordination à mon égard, niant tout tort de votre part et mettant en doute ma parole et mon autorité. Contrairement à ce que vous affirmez dans votre courrier, je suis aussi votre supérieur hiérarchique. Dans votre courriel rédigé en anglais, vous indiquez 'I just put out my feeling'. Or, les relations de travail ne sont pas des relations de sentiments, et par conséquent, toute parole doit rester mesurée. Vous emporter, de façon agressive et méchante en plus, n'est pas tolérable au sein d'une entreprise, qui plus est de petite taille. De tels faits sont préjudiciables au bon fonctionnement de notre entreprise. Ils nous conduisent par conséquent à vous notifier par la présente un avertissement, étant précisé que cette sanction présente un caractère disciplinaire.' Mme [Y] conteste les faits reprochés. La société Frener Reifer France produit une échange intervenu sur l'application Skype entre Mme [Y] et Mme [M] dont il résulte un désaccord sur la personne devant accomplir des tâches relatives à la paye de salariés, contenu qui fait référence à des consignes des dirigeants et à un mail envoyé par ailleurs. Cet échange ne contient aucun propos injurieux ou irrespectueux. La société Frener Reifer France verse aux débats un échange de mails entre Mme [Y] et [Z] [M] en date du 24 juin 2020. Mme [Y] indique dans le premier message '[Z], Après notre skype message. Merci de revenir vers [P] ou [H] si tu n'es pas d'accord avec son fichier. Bonne fon de journée.' Dans sa réponse, Mme [M] a fait part d'éléments sur les données d'un tableau à vérifier et a terminé par 'Je n'ai pas dit que je ne suis pas D'accord!!!! Merci de ne pas modifier mes propos.' Le dernier message de Mme [Y] est 'Ok pas de soucis. Je fais mon travail entre FRI et FRF. Très bien alors donc pourquoi m'avoir envoyé un skype sur ton désaccord avec son fichier'' Cet échange ne comporte pas plus de propos injurieux ou irrespectueux. Par la suite, à l'occasion d'un échange ultérieur de messages SMS, Mme [M] a expressément indiqué à Mme [Y] 'La vérité tout court c'est que [H] [V] m'a appelé pour me dire que tu l'as appelé pour expliquer la situation et que tu m'as insulté pendant ta conversation avec lui. Donc tu ne m'as jamais appelé directement au téléphone pour m'insulter'. M. [V], directeur général, a adressé un mail à Mme [Y] le 26 juin pour la rappeler à l'ordre après le ton et les mots employés envers [Z], indiquant qu'elle s'était violemment emportée contre elle et l'avoir entendue prononcer des paroles irrespectueuses et insultantes. Ce seul message du dirigeant de l'entreprise est insuffisant à établir la réalité des propos imputés à Mme [Y], qui ne résultent d'aucun autre élément produit. Mme [Y] a répondu dans un mail rédigé en anglais, dont la traduction qu'elle propose n'est pas remise en cause, dans lequel elle fait état des difficultés rencontrées, sans aucun propos déplacé et qui ne contient pas de remise en cause de l'autorité du dirigeant. La réalité des comportements reprochés à Mme [Y] ne résulte pas des éléments produits par les parties. L'avertissement du 30 juin 2020 doit en conséquence être annulé. La société Frener Reifer France sera condamnée à payer à Mme [Y] la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour le préjudice moral subi par l'avertissement injustifié. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence de rappels de salaire, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le contrat de travail prévoit une durée de travail de 35h, du lundi au vendredi de 8h30 à 12h et de 13h30 à 17h. Mme [Y] verse aux débats un décompte qui indique pour chaque semaine le temps de travail revendiqué et le nombre d'heures supplémentaires qui en découlent. Elle produit également plusieurs relevés d'heures de travail issus du logiciel d'activité des salariés, qui indiquent les horaires de travail, tant théoriques que ceux qui ont été accomplis par la salariée, ainsi que le total du temps de travail réalisé, par journée et par semaine. Par mail du 24 avril 2019, Mme [Y] a demandé que l'information relative à la durée de travail qu'elle devait accomplir soit modifiée dans le logiciel d'activité, information dénommée 'target', expliquant qu'une durée de 8h quotidienne étant indiquée alors qu'elle devrait être de 7h compte tenu d'une durée hebdomadaire de 35h. Le 25 juillet 2019, à la fin de sa période d'essai, elle a signalé au directeur général que son contrat prévoyait une durée hebdomadaire de 35h, alors que le logiciel prévoyait une 'target de 40h par semaine' et qu'elle réalisait en moyenne 42/43 heures semaine. Elle a demandé la modification de son contrat, soit de passer à 40h/semaine soit de passer au forfait avec compensation de RTT. Le directeur lui a répondu le 30 juillet 2019 que son contrat ne serait pas modifié, expliquant lui avoir accordé des départs plus tôt ou du télétravail, indiquant ensuite 'Je t'invite à faire en sorte d'être au plus près des 35h de ton contrat, maintenant que ton travail est bien rodé, et suis bien entendu prêt à continuer à discuter d'absences ponctuelles en cas de dépassement, dans des limites raisonnables bien sûr.' Mme [Y] produit une photographie de l'open-space de l'entreprise sur laquelle est ajoutée l'indication des localisations de son bureau et de celui du dirigeant. Elle n'est pas contredite lorsqu'elle indique que le bureau du dirigeant se trouvait à proximité immédiate du sien. Cet emplacement permettait donc à celui-ci de se rendre compte de ses horaires de présence. Mme [Y] produit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. La société Frener Reifer France conteste la réalisation d'heures supplémentaires par l'appelante. Elle explique que le logiciel dont les listings d'horaires sont produits par Mme [Y] n'avait pas pour objet le contrôle du temps de travail des salariés mais la durée d'activité pour facturer les clients de l'entreprise, que le logiciel était renseigné par les salariés eux-mêmes et ne démontre pas un travail pendant la totalité de la période entre le début et la fin. Elle explique que le poste de Mme [Y] ne nécessitait pas la réalisation d'heures supplémentaires et qu'elle avait très rapidement sollicité une augmentation de sa rémunération. Il résulte des explications des parties que Mme [Y] se connectait sur le logiciel d'activité au début de sa période de travail, puis se déconnectait à la fin de celle-ci. La durée de la pause prise par le salarié est renseignée sous la rubrique 'break'. Le total hebdomadaire accompli est renseigné en bas de chaque semaine, permettant d'apprécier le dépassement du temps de travail prévu au contrat. Ces documents permettent ainsi de déterminer l'amplitude du temps de travail accompli par le salarié, par journée et par semaine. L'employeur ne produit quant à lui aucun autre élément susceptible de vérifier le temps de travail accompli par sa salariée. Pour démontrer l'absence d'amplitude de travail de Mme [Y], l'intimée verse aux débats un tableau récapitulatif des mails qu'elle aurait adressés, avec les horaires de leur envoi. Les mails mentionnés sur le document ne sont pas produits, ce qui ne permet pas de vérifier la réalité des informations contenues dans ce document. En outre, cette liste mentionne des horaires qui sont décalés de deux heures par rapport aux horaires exacts desdits mails, deux heures plus tôt de l'heure réelle, ce que la société Frener Reifer France reconnait expressément dans ses écritures. La société Frener Reifer France produit un extrait de l'agenda de Mme [Y] qui indique les heures des réunions et interventions programmées auxquelles elle a participé et explique qu'il n'y avait pas d'horaire tardif pour celle-ci. Cependant, contrairement à ce qu'elle soutient ce document indique que certains évènements se terminent après l'horaire de fin de travail de 17h prévu au contrat, notamment les 20 mai à 17h30 et 18 juin 2019 à 18h. En outre, l'horaire de fin d'une réunion ou d'un entretien à distance ne démontre pas que la salariée n'a pas continué à travailler au delà de l'heure de sa fin. Dans son mail du 30 juillet 2019 le directeur n'a pas contesté la réalisation par Mme [Y] d'heures de travail au delà du temps de travail prévu par son contrat. Les éléments versés aux débats par la société Frener Reifer France ne démontrent pas que Mme [Y] a bénéficié d'absences ou de facilités horaires pour compenser son temps de travail. Il résulte des éléments produits par l'une et l'autre des parties que Mme [Y] a accompli des heures supplémentaires jusqu'à la fin du mois de mai 2021 qui ne lui ont pas été rémunérées, dont l'importance est évaluée, en appliquant le taux salarial perçu par l'appelant et le taux de majoration applicable, à la somme totale de 17 352,72 euros, la société Frener Reifer France devant dès lors être condamnée à payer cette somme au titre du rappel d'heures supplémentaires outre celle de 1 735,27 euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les contreparties obligatoires en repos Mme [Y] forme une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos prévue par les articles L. 3121-30 et L. 3121-38 du code du travail. La société Frener Reifer France s'oppose à cette demande, contestant le principe de la réalisation d'heures supplémentaires. Compte tenu des heures supplémentaires retenues par la cour, Mme [Y] est fondée à demander l'indemnité prévue par l'article D. 3121-23 du code du travail. L'effectif de la société étant inférieur à 20 salariés la contrepartie était de 50% du temps accompli au delà du contingent annuel de 220h. La société Frener Reifer France sera condamnée à payer à Mme [Y] la somme de 997,39 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et celle de 99,74 euros au titre des congés payés afférents. Le conseil de prud'hommes a statué sur cette demande, en déboutant Mme [Y] du surplus de ses demandes. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le préjudice pour défaut de paiement du salaire intégral Mme [Y] ne justifie pas d'un quelconque préjudice consécutif à l'absence de paiement des heures supplémentaires. Elle sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L. 8221-5 du code du travail dispose que : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.' Pour caractériser le travail dissimulé prévu par l'article L.8221-5 du code du travail la preuve de l'élément intentionnel de l'employeur doit être rapportée. La société Frener Reifer France est condamnée à un rappel d'heures supplémentaires qui porte sur plusieurs années. Les fiches de paie ne comportent pas de mention relatives aux heures supplémentaires accomplies. L'intimée conteste avoir eu connaissance de la réalisation de ces heures par la salariée et indique que le directeur lui avait au contraire demandé de ne pas faire d'heures de travail au delà de 35 heures par semaine. Mme [Y] a expressément sollicité le directeur le 25 juillet 2019 pour lui indiquer qu'elle accomplissait régulièrement des heures supplémentaires. Celui-ci ne l'a pas contesté et lui a demandé 'd'être au plus près des 35h' en lui proposant des aménagements d'horaires, ce qui indique bien une proposition de contrepartie aux heures de travail accomplies par la salariée au delà de la durée prévue par le contrat de travail. Comme le soutient l'appelante, les dirigeants de la société étaient en mesure de vérifier le temps de travail accompli tant par le logiciel d'activité que par la configuration des lieux, Mme [Y] étant dans un même espace de travail que le directeur. La situation de télé-travail mise en oeuvre pendant la période de pandémie de covid 19 ne couvre pas la totalité de la période contractuelle et est insuffisante à justifier le comportement de l'employeur, qui s'est abstenu de toute mesure malgré la demande expresse de la salariée, qui a été suivie de la saisine du conseil de prud'hommes le 27 juillet 2020 d'une demande relative aux heures supplémentaires. La société Frener Reifer France avait ainsi connaissance de la réalisation d'heures supplémentaires par Mme [Y], ne les a pas rémunérées et ne les a pas indiquées sur les bulletins de paie. L'élément intentionnel de l'employeur est établi par ces éléments. En application de l'article L. 8223-1 du code du travail, la société Frener Reifer France sera condamnée à payer à Mme [Y] là somme de 22 500 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, sur la base d'un salaire mensuel de base de 3 750 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. Ce n'est que si le juge estime la demande de résiliation infondée qu'il statue sur le bien-fondé du licenciement. Le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit rapporter la preuve que l'employeur a commis des manquements graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. Pour apprécier la gravité des faits reprochés à l'employeur dans le cadre de la demande de résiliation judiciaire, le juge doit tenir compte de leur persistance jusqu'au jour du licenciement. Mme [Y] fait valoir que la société Frener Reifer France a commis des manquements en ne réglant pas les heures supplémentaires, en ne lui ayant pas octroyé de contrepartie obligatoire en repos et en commettant un travail dissimulé. La société Frener Reifer France conteste ces manquements et explique, qu'en outre, le manquement doit empêcher la poursuite du contrat de travail. La cour a retenu que Mme [Y] a accompli de nombreuses heures supplémentaires, qu'elle n'a pas bénéficié des contreparties obligatoires en repos et que le travail dissimulé est caractérisé. Alors que Mme [Y] avait écrit au directeur général pour s'entretenir avec lui de la question des heures supplémentaires puis avait saisi le conseil de prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail, les différents manquements de l'employeur se sont poursuivis. Les relevés d'activité indiquent des temps de travail au délà de 40 h par semaine jusqu'au mois de décembre 2021. Les manquements persistaient et étaient d'une gravité suffisante pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur. Il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Frener Reifer France, avec effets au 1er mars 2022, date la rupture du contrat de travail. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les conséquences financières La résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mme [Y] est fondée à obtenir le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, d'une durée de trois mois selon la convention collective. Sur la base du salaire mensuel de 3 750 euros, la société Frener Reifer France sera en conséquence condamnée à lui payer les sommes de 11 250 euros et 1 125 euros. L'article L.1235-3 du code du travail dispose que : 'Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. Pour déterminer le montant de l'indemnité, le juge peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l'occasion de la rupture, à l'exception de l'indemnité de licenciement mentionnée à l'article L. 1234-9. Cette indemnité est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités prévues aux articles L. 1235-12, L. 1235-13 et L. 1235-15, dans la limite des montants maximaux prévus au présent article.' L'ancienneté de Mme [Y] étant de deux années révolues au moment du licenciement et l'effectif de l'entreprise était inférieur à onze salariés, selon l'attestation destinée à Pôle emploi qui indique un effectif de 2 salariés. L'indemnité doit être comprise entre 0,5 mois et 3,5 mois de salaire brut. Compte tenu de la situation de Mme [Y] et des conditions de la rupture, la société Frener Reifer France sera condamnée à payer à Mme [Y] la somme de 12 500 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Sur les intérêts Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances salariales portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, et les dommages-intérêts alloués à compter de la présente décision. La capitalisation des intérêts sera ordonnée selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil par année entière. Sur la remise des documents La remise d'un bulletin de paie récapitulatif, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à France travail conformes à la présente décision est ordonnée. La situation ne justifie pas le prononcé d'une astreinte. Sur les dépens et frais irrépétibles La société Frener Reifer France qui succombe supportera les dépens et la charge de ses frais irrépétibles et sera condamnée à verser à Mme [Y] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en plus de l'indemnité allouée par le conseil de prud'hommes, qui sera confirmée. Par ces motifs, La cour, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes sauf en ce qu'il a : - débouté Mme [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de paiement du salaire intégral, - condamné la société Frener Reifer France aux dépens ainsi qu'à payer à Mme [Y] une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société Frener Reifer France de sa demande au titre des frais irrépétibles, Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, Annule l'avertissement du 30 juin 2020, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur avec effets au 1er mars 2022, Condamne la société Frener Reifer France à payer à Mme [Y] les sommes suivantes: - 500 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral en raison de l'avertissement injustifié, - 17 352,72 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires et 1 735,27 euros au titre des congés payés afférents, - 997,39 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos et 99,74 euros au titre des congés payés afférents, - 22 500 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - 12 500 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les dommages-intérêts alloués à compter de la présente décision, avec capitalisation des intérêts selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil, Ordonne la remise d'un bulletin de paie récapitulatif, d'un certificat de travail et d'une attestation destinée à France travail conformes à la présente décision et dit n'y avoir lieu à astreinte, Condamne la société Frener Reifer France aux dépens d'appel, Condamne la société Frener Reifer France à payer à Mme [Y] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la société Frener Reifer France de sa demande d'indemnité au titre des frais irrépétibles. La Greffière La Présidente