Cour d'appel, 16 novembre 2023. 22/00378

AFFAIRE : N° RG 22/00378 N° Portalis DBVC-V-B7G-G5V4  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Pôle social du Tribunal Judiciaire d'ALENCON en date du 14 Janvier 2022 - RG n° COUR D'APPEL DE CAEN 2ème chambre sociale ARRÊT DU 16 NOVEMBRE 2023 APPELANTES : S.A.R.L. [9] prise en la personne de ses repésentants légaux [Adresse 1] [Localité 7] S.E.L.A.R.L. [10] pris en la personne de Me [X], ès qualités de commissaire au plan de continuation de la SARL [9] [Adresse 3] [Localité 5] Représentées par Me Pascale GRAMMAGNAC-YGOUF, avocat au barreau de CAEN, substitué par Me CREACH, avocat au barreau du VAL DE MARNE INTIMES : URSSAF DE NORMANDIE [Adresse 4] [Localité 8] Représenté par Mme [J], mandatée Maître [C], mandataire judiciaire de la SARL [9] [Adresse 2] - [Localité 6] Non comparant ni représenté COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme CHAUX, Présidente de chambre, M. LE BOURVELLEC, Conseiller, M. GANCE, Conseiller, DEBATS : A l'audience publique du 05 octobre 2023 GREFFIER : Mme GOULARD ARRÊT prononcé publiquement le 16 novembre 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme CHAUX, présidente, et Mme GOULARD, greffier La cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par la société [9] d'un jugement rendu le 14 janvier 2022 par le tribunal judiciaire d'Alençon dans un litige l'opposant à l'Urssaf Normandie (venant aux droits de l'Urssaf Basse-Normandie), en présence de la Selarl [C] es qualités de mandataire judiciaire de la société [9] et la Selarl [10], es qualités d'administrateur judiciaire de la société [9], parties intervenantes. FAITS et PROCEDURE La société [9] (la société) a fait l'objet d'un contrôle au titre de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance-chômage et de garantie des salaires AGS pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018. Suite aux opérations de contrôle, l'inspecteur du recouvrement de l'Urssaf Normandie, venant aux droits de l'Urssaf Basse-Normandie (l'Urssaf) a adressé à la société une lettre d'observations du 2 septembre 2019 lui notifiant un redressement d'un montant total de cotisations s'élevant à 313.372 euros portant sur onze chefs de redressement. Par courrier du 16 septembre 2019, la société a sollicité un délai supplémentaire de 30 jours pour répondre aux observations. L'inspecteur a donné son accord suivant courrier du 2 octobre 2019. Il a avisé la société le 12 décembre 2019 que le délai imparti était expiré. Une mise en demeure datée du 24 janvier 2020 a été notifiée à la société portant sur un montant de 343.860 euros, soit 313.372 euros au titre des cotisations et 30.488 euros au titre des majorations de retard. Le 17 février 2020, la société a saisi la commission de recours amiable, laquelle, selon décision du 27 avril 2020, a rejeté le recours. Le 31 août 2020, la société a saisi le tribunal judiciaire d'Alençon en contestation de la décision de la commission de recours amiable. La société a été admise au bénéfice de la procédure de redressement judiciaire suivant jugement du tribunal de commerce d'Alençon du 19 juillet 2021. La Selarl [C] a été nommée mandataire judiciaire à la procédure et la Selarl [10] a été nommée administrateur judiciaire. Par jugement du 14 janvier 2022, le tribunal judiciaire d'Alençon a : - débouté la société immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'Alençon sous le numéro 524 098 159 de sa demande d'irrégularité de la procédure de recouvrement engagée par l'Urssaf de Basse-Normandie, - rejeté la fin de non-recevoir soulevée par l'Urssaf de Basse-Normandie s'agissant de la contestation du chef de redressement n° 3 portant sur les allocations forfaitaires versées par la société, En conséquence, - validé le redressement opéré par l'Urssaf de Basse-Normandie, - 'Fixé la créance de la société' à la somme de 311.865,87 euros, - condamné la société aux dépens, - ordonné l'exécution provisoire. Par déclaration du 3 mars 2022, la société a interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses conclusions du 2 mai 2023, déposées et soutenues oralement à l'audience, la société demande à la cour de : - infirmer la décision entreprise, - constater l'irrégularité de la décision de la commission de recours amiable, - constater le défaut de motivation de la lettre d'observations de la société, En conséquence, - annuler l'ensemble de la procédure de contrôle, - décharger la société des redressements, - condamner l'Urssaf à régler à la société la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par observations orales formées à l'audience, le conseil de la société [9] a indiqué également intervenir pour le compte de la Selarl [10]. Par écritures déposées le 30 juin 2023, soutenues oralement par sa représentante, l'Urssaf demande à la cour de : - débouter la société de toutes ses demandes, - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - condamner la société à payer à l'Urssaf la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société aux dépens. Il est fait référence aux écritures ainsi déposées de part et d'autre pour un plus ample exposé des moyens proposés par les parties au soutien de leurs prétentions. SUR CE, LA COUR, La disposition du jugement ayant - rejeté la fin de non-recevoir soulevée par l'Urssaf de Basse-Normandie s'agissant de la contestation du chef de redressement n° 3 portant sur les allocations forfaitaires versées par la société, n'est pas contestée. Elle est donc acquise. - Sur la régularité de la décision de la commission de recours amiable La société fait valoir que son conseil avait sollicité par courrier du 17 avril 2020, à la suite de la saisine de la commission de recours amiable le 17 février 2020, un délai compte tenu de l'état d'urgence sanitaire, pour produire des pièces. Elle souligne que la commission de recours amiable, en pleine crise sanitaire, a refusé par courrier du 3 juin 2020, de reporter l'examen du dossier, au motif que la demande avait eu lieu 10 jours avant la tenue de sa séance, le 27 avril 2020. La société rappelle que le confinement général avait débuté le 17 mars 2020 pour s'achever le 11 mai 2020 et que la demande de son conseil est intervenue pendant le confinement. Se référant à l'article 7 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période, la société considère que la commission de recours amiable aurait dû suspendre sa séance et reporter l'examen du dossier à une date postérieure au confinement. Elle en conclut qu'en refusant l'examen des pièces que la société souhaite communiquer, la commission de recours amiable a refusé de statuer sur la demande du cotisant, que sa décision n'est pas motivée et qu'elle se borne à reprendre les éléments qui figuraient dans la lettre d'observations. Elle estime que l'annulation de la décision de la commission de recours amiable, qui doit être prononcée, entraîne l'irrégularité de la procédure et 'la décharge des redressements'. Il est de jurisprudence constante que la saisine préalable de la commission de recours amiable présente un caractère obligatoire et la méconnaissance de cette obligation constitue une fin de non-recevoir. Mais, dès lors que la commission de recours amiable a été saisie et quels que soient les vices affectant sa décision (défaut ou insuffisance de motivation, absence de notification régulière...), la juridiction de sécurité sociale est tenue de statuer sur le recours formé par l'assuré, l'employeur, le travailleur indépendant ou l'allocataire, ce recours étant d'ailleurs dirigé non pas contre la décision de la commission de recours amiable, mais contre la décision prise par l'organisme social dont la commission de recours amiable n'est qu'une émanation. Il en résulte qu'en cas de recours contre une décision de redressement, un vice affectant la procédure préalable ne peut affecter la procédure de contrôle et de recouvrement. C'est par conséquent par de justes motifs que la décision déférée a relevé que les conditions dans lesquelles la réclamation du cotisant a été instruite, examinée et tranchée par la commission de recours amiable sont sans incidence sur l'examen du litige, de sorte que le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de recouvrement au motif de l'absence de motivation de la décision de la commission de recours amiable doit être rejeté. La décision déféré sera confirmé de ce chef. - Sur le défaut de motivation de la lettre d'observations Aux termes de l'article R.243-59 III du code de sécurité sociale, dans sa version applicable : A l'issue du contrôle ou lorsqu'un constat d'infraction de travail dissimulé a été transmis en application des dispositions de l'article L. 8271-6-4 du code du travail afin qu'il soit procédé à un redressement des cotisations et contributions dues, les agents chargés du contrôle mentionnés à l'article L. 243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d'observations datée et signée par eux mentionnant l'objet du contrôle réalisé par eux ou par d'autres agents mentionnés à l'article L. 8271-1-2 du code du travail, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci. [...] Les observations sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l'indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l'indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés. La société expose que dans sa lettre d'observations, l'inspecteur du recouvrement a mentionné 'à défaut d'éléments factuels, mais pour tenir compte de la réalité de l'existence de chantiers éloignés qui ont donc nécessité la présence de salariés, il est admis que les indemnités versées peuvent être exonérées à hauteur de 75 %. Ce pourcentage est évalué par rapport aux retours constatés durant les semaines (sondage sur les relevés DKV) ainsi que sur le fait que l'entreprise a réalisé des chantiers dans les départements de l'Orne, du Calvados et de la Manche, dont le temps de trajet est inférieur à 1h30". La société reproche à l'inspectrice du recouvrement de ne pas avoir étayé son mode de calcul et de ne pas expliquer pourquoi elle a rejeté 25 % des indemnités de grand déplacement. Elle considère qu'il s'agit d'un défaut de motivation de la lettre d'observations. Elle note également que l'inspectrice n'a pas pris en compte le fait que des salariés étaient domiciliés dans des départements situés à plus de 1h30 des chantiers et que le calcul de la distance se réalise du lieu de résidence au lieu de déplacement et non pas du lieu du siège social au lieu de déplacement. La société en conclut à un défaut de motivation de la lettre d'observations en ce qui concerne les indemnités de grand déplacement, ce qui vient également invalider la réintégration des assiettes relatives aux indemnités forfaitaires de grand déplacement pour le calcul des réductions générales de cotisation. Enfin, elle fait valoir que le paragraphe 4 de la lettre d'observation, qui concerne l'affiliation des mandataires sociaux à l'assurance chômage et l'AGS n'est pas motivé. Elle estime qu'en raison de ces imprécisions, elle n'a pas été en mesure d'apporter toutes les observations utiles dans le délai de 30 jours, et que ce vice substantiel doit entraîner l'annulation des redressements. L'Urssaf rétorque que la lettre d'observations comporte bien l'ensemble des mentions prévues à l'article R.243-59 précité. Ainsi que l'ont relevé les premiers juges, la lettre d'observations du 2 septembre 2019 fait apparaître l'objet du contrôle, les documents consultés, les motifs de redressement, les bases et les taux de cotisations, la nature et le mode de calcul, ainsi que le montant des redressements envisagés. La lettre mentionne également les textes de référence et les périodes vérifiées, outre le délai de trente jours imparti au cotisant pour formuler des observations, délai prorogé de trente jours par décision notifiée selon courrier du 2 octobre 2019. Les onze chefs de redressement arrêtés par l'inspectrice du recouvrement ont été détaillés, et pour chacun d'eux, ont été précisées les constatations de l'organisme s'agissant des erreurs et omissions de la société, et les régularisations détaillées en ce qui concerne le taux et le calcul opéré par l'Urssaf pour justifier du redressement. Concernant la critique de la société à l'égard de l'Urssaf qui n'aurait pas expliqué pourquoi elle a rejeté 25 % des indemnités de grand déplacement, il ressort de la lettre d'observations la précision suivante : 'à défaut d'éléments factuels, mais pour tenir compte de la réalité de l'existence de chantiers éloignés qui ont donc nécessité la présence de salariés, il est admis que les indemnités versées peuvent être exonérées à hauteur de 75 %. Ce pourcentage est évalué par rapport aux retours constatés durant les semaines (sondage sur les relevés DRV) ainsi que sur le fait que l'entreprise a réalisé des chantiers dans les départements de l'Orne, du Calvados et de la Manche, dont le temps de trajet est inférieur à 1h30.' La société souligne à juste titre que l'inspectrice du recouvrement a rejeté de manière globale, sans détail, sur la base de sondage, 25 % des indemnités de grand déplacement et que ces sondages ne sont pas cités. En effet, il est indiqué par l'inspectrice du recouvrement qu'un pourcentage d'exonération de 75 % a pu être retenu sur la base d'un 'sondage sur les relevés DVR', et sur le fait que l'entreprise a réalisé des chantiers dans les départements de l'Orne, du Calvados et de la Manche. En revanche, aucune précision n'est apportée sur la constitution de la base de sondage et à aucun moment l'employeur n'a été mis en mesure de faire valoir ses remarques sur les vérifications effectuées sur chaque individu composant l'échantillon. En cause d'appel, l'Urssaf précise seulement que l'inspecteur a fait preuve de compréhension envers la société en admettant l'exonération d'une grande partie des frais professionnels de l'assiette des cotisations en tenant compte de son activité nonobstant l'absence de suivi en comptabilité. Aux termes de l'article R.243-59-2 du code de sécurité sociale, dans sa version applicable, la mise en oeuvre, aux fins de régulation d'un point de législation, des méthodes de vérification par échantillonnage et extrapolation suit un protocole composé de quatre phases : la constitution d'une base de sondage, le tirage d'un échantillon, la vérification exhaustive de l'échantillon et l'extrapolation à la population ayant servi de base à l'échantillon ; dans le cadre de la procédure contradictoire, l'employeur est associé à chacune de ces phases ; en particulier, à l'issue de l'examen exhaustif des pièces justificatives (3e phase), l'inspecteur du recouvrement informe l'employeur des résultats des vérifications effectuées sur chaque individu composant l'échantillon et des régulations envisagées, invite l'employeur à faire part de ses remarques et rectifie, le cas échéant, les régularisations envisagées. Il en résulte que les éléments recueillis dans le cadre d'une vérification irrégulière par échantillonnage et extrapolation ne peuvent fonder, même dans la limite des bases effectivement vérifiées, un redressement. Le contrôle des indemnités de grand déplacement ayant été effectué par échantillonnage et extrapolation sans que l'accord de l'employeur au recours à cette méthode ait été préalablement recueilli, le principe du contradictoire à l'égard de la société n'a pas été respecté. Il en ressort que la société n'a pas été mise en mesure de connaître les anomalies constatées, et de faire valoir utilement son argumentation. Il convient par conséquent, eu égard au non-respect d'une formalité substantielle, d'annuler ce chef de redressement. La méconnaissance par l'organisme de recouvrement des garanties qu'il prévoit au bénéfice du cotisant n'emporte la nullité de l'ensemble de la procédure de contrôle et de redressement que si l'irrégularité affecte chacun des chefs de redressement envisagés. En l'espèce, l'irrégularité constatée emporte l'annulation du chef de redressement n° 1 (frais professionnels non justifiés : indemnités de grand déplacement). Elle emporte également l'annulation du chef de redressement n° 2 (réduction générale des cotisations), puisqu'il est précisé par l'Urssaf que : - la réintégration dans l'assiette des indemnités forfaitaires de grand déplacement non justifiées a une incidence sur le calcul de la réduction générale, - le redressement effectué au motif précédent (frais professionnels indemnités de déplacement) entraîne une régularisation du calcul de la réduction générale pour les années 2016 à 2019. La société souligne d'ailleurs que le défaut de motivation de la lettre d'observations, relatif aux indemnités de grand déplacement, vient également invalider la réintégration des assiettes relatives aux indemnités forfaitaires de grand déplacement pour le calcul des réductions générales de cotisations, point 2 de la lettre d'observations. Le redressement opéré au titre du chef n° 2 étant la conséquence de celui effectué au chef n°1, lequel a été fondé sur un sondage irrégulier, il convient par voie d'infirmation de prononcer l'annulation de ces deux chefs de redressement pour des montants respectifs de 166.798 euros et 108.154 euros. - Sur la contestation du chef de redressement n° 4 : assurance chômage et AGS : affiliation des mandataires sociaux L'appelante relève que selon la lettre d'observations, la qualité d'associé de Mme [F] et de Mme [N] ne peut pas permettre à la société de bénéficier d'exonération et de charges étant donné leur qualité de mandataire social. Elle affirme cependant que Mmes [F] et [N] n'ont jamais eu de fonction de mandataire social dans la société, mais ont la qualité de salariées, informations publiques et vérifiables sur le site Infogreffe. Il résulte de la lettre d'observation que les associés avaient des bulletins de salaire, à la suite de quoi les avis de Pôle emploi ont été demandés à la société par l'inspecteur, concernant la participation à l'assurance chômage des trois associés. L'entreprise a répondu qu'elle n'avait jamais effectué les démarches, de sorte qu'il lui a été demandé de constituer les dossiers pour avoir la position de Pôle emploi. L'entreprise n'a fourni aucun document à l'inspecteur. La société ne produisant pas plus de justificatifs à hauteur de cour, il convient, par voie d'adjonction, de valider ce chef de redressement. La société ne forme plus aucune contestation à l'encontre du chef de redressement n° 3 portant sur les allocations forfaitaires versées par la société. Les autres chefs de redressement ne font l'objet d'aucune contestation de la société. Il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré en ce qu'il les a validés. Il y a lieu, au vu de ces éléments, de fixer la créance de l'Urssaf à la somme totale de 36 913,17 euros, outre majorations de retard, calculée comme suit : 311 865,17 euros - (166 798 euros + 108 154 euros) - Sur les demandes accessoires Chaque partie succombant partiellement, il est équitable de laisser à chacune d'entre elles la charge de ses dépens et frais irrépétibles. Les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront donc rejetées. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il condamné la société aux dépens de première instance. PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par l'Urssaf de Basse-Normandie s'agissant de la contestation du chef de redressement n° 3 portant sur les allocations forfaitaires versées par la société [9] ; L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau, Annule les chefs de redressements n° 1 (frais professionnels non justifiés : indemnités de grand déplacement) et n° 2 (réduction générale des cotisations) pour les montants respectifs de 166.798 euros et 108.154 euros ; Confirme pour le surplus le redressement opéré par l'Urssaf Normandie venant aux droits de l'Urssaf Basse-Normandie suivant mise en demeure du 24 janvier 2020 ; Fixe au passif de la société [9] la créance de l'Urssaf Normandie pour un montant en principal de 36 913,17 euros, outre les majorations de retard ; Déboute les parties de leurs demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT E. GOULARD C. CHAUX