Cour d'appel, 29 juin 2023. 22/00188

ARRET N° 641 S.A.S. [6] C/ URSSAF NORD PAS DE CALAIS COUR D'APPEL D'AMIENS 2EME PROTECTION SOCIALE ARRET DU 29 JUIN 2023 N° RG 22/00188 - N° Portalis DBV4-V-B7G-IKFB JUGEMENT DU TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SÉCURITÉ SOCIALE DE VALENCIENNES EN DATE DU 05 octobre 2018 ARRÊT DE LA 2IÈME CHAMBRE DE LA PROTECTION SOCIALE DE LA COUR D'APPEL D'AMIENS EN DATE DU 09 avril 2020 ARRÊT DE LA 2IÈME CHAMBRE CIVILE DE LA COUR DE CASSATION EN DATE DU 06 janvier 2022 ORDONNANCE DU MAGISTRAT CHARGÉ D'INSTRUIRE L'AFFAIRE DE LA 2IÈME CHAMBRE DE LA PROTECTION SOCIALE EN DATE DU 12 avril 2022 PARTIES EN CAUSE : DÉCLARANTE À LA SAISINE (RG : 22/ 00188) et DÉFENDERESSE À LA SAISINE ( RG : 22/00296) La société [6] (SAS), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] APPELANTE Représentée et plaidant par Me Francis DUPONT, avocat au barreau de LILLE, vestiaire : 0092 ET : DÉCLARANTE À LA SAISINE (RG : 22/ 00 296) et DÉFENDERESSE À LA SAISINE ( RG : 22/00188) L' URSSAF NORD - PAS DE CALAIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 3] INTIMEE Représentée et plaidant par Me Gaëlle DEFER, avocat au barreau d' AMIENS, substituant Me Maxime DESEURE de la SELARL LELEU DEMONT HARENG DESEURE, avocat au barreau de BETHUNE, vestiaire : 19 DEBATS : A l'audience publique du 30 Mars 2023 devant : Mme Jocelyne RUBANTEL, Présidente de chambre, M. Pascal HAMON, Président, et Mme Véronique CORNILLE, Conseillère, qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Juin 2023. Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de procédure civile. GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme Blanche THARAUD PRONONCE : Le 29 Juin 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; Mme Jocelyne RUBANTEL, Présidente de chambre a signé la minute avec Mme Marie-Estelle CHAPON, Greffier. * ** DECISION La société [6] a fait l'objet d'un contrôle portant sur l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et des AGS pour les années 2014, 2015 et 2016 à l'issue duquel l'Urssaf a délivré une lettre d'observations le 18 octobre 2017 réclamant paiement de la somme de 111 448 euros. Contestant le redressement, la société [6] a saisi la commission de recours amiable puis le tribunal des affaires de sécurité sociale de Valenciennes, lequel a : - validé les chefs de redressement n° 3, 5, 7 et 8, - condamné la société à payer la somme de 81 239 euros au titre des cotisations et majorations de retard, - débouté la société [6] de l'ensemble de ses demandes, - condamné la société [6] à verser 500 euros à l'Urssaf Nord Pas-de-Calais sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société [6] a relevé appel de ce jugement, et par arrêt du 9 avril 2020, la cour d'appel d'Amiens a : - confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions, y ajoutant, - condamné la société [6] à payer à l'Urssaf Nord Pas-de-Calais la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société [6] aux entiers dépens nés après le 31 décembre 2018. La société [6] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette décision. Par arrêt du 6 janvier 2022, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt sauf en ce qu'il valide les chefs de redressement n° 3, 7 et 8, et renvoyé les parties devant la présente cour autrement composée. La Cour de cassation a estimé qu'en validant le chef de redressement n° 5 relatif aux « cadeaux clients », après avoir rappelé les dispositions des articles L 242-1 et L 242-1-4 du code de la sécurité sociale, et relevé que le caractère professionnel de la dépense n'était pas démontré, alors que les documents fournis ne précisaient pas l'identité des bénéficiaires, la cour d'appel, sans rechercher si ces dépenses constituaient des avantages en nature dont avaient bénéficié des travailleurs de l'entreprise en contrepartie ou à l'occasion de leur travail, et sans, d'autre part constater que les cadeaux avaient été consentis à des salariés tiers à la société en contrepartie d'une activité accomplie dans son intérêt, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. Par déclaration du 12 janvier 2021, la société [6] a saisi la cour de renvoi. L'Urssaf Nord Pas-de-Calais a de même saisi la cour par déclaration du 24 janvier 2022. Selon ordonnance du 12 avril 2022, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a ordonné la jonction des deux procédures. Aux termes de ses écritures transmises par RPVA le 3 novembre 2022, la société [6] demande à la cour de : - juger son appel recevable et bien fondé, - infirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Valenciennes du 5 octobre 2018 en ce qu'il a validé le chef de redressement n° 5 relatif aux cadeaux clients, Statuant à nouveau, - juger non fondé le redressement des cotisations et contributions relatives au chef de redressement n° 5 relatif aux cadeaux clients, - juger n'y avoir lieu à pénalités de retard sur les cotisations et contributions relatives au chef de redressement n° 5 relatif aux cadeaux clients, - condamner l'Urssaf à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'Urssaf aux entiers dépens. Au soutien de ses demandes, la société [6] expose en substance qu'elle a justifié de l'identité des bénéficiaires des cadeaux qui ne sont pas des salariés, la secrétaire de la délégation unique du personnel précisant bien que les cadeaux destinés aux salariés sont payés sur le budget des 'uvres sociales. Les tapis ont été offerts aux salariés d'un client important, sans qu'il s'agisse de la contrepartie d'une activité accomplie par ceux-ci dans son intérêt. En réponse à l'argumentation développée par l'Urssaf, elle fait valoir que l'Urssaf développe la même argumentation qu'en première instance, et en cause d'appel, n'entendant pas intégrer la position de la Cour de cassation, laquelle a précisé qu'il appartient à l'Urssaf de prouver que les conditions d'intégration du coût des cadeaux sont remplies. La société [6] se prévaut également des dispositions de l'article R 243-59 du code de la sécurité sociale, faisant valoir que lors d'un précédent contrôle intervenu en 2013, le compte de résultat visait expressément des cadeaux, et les inspecteurs du recouvrement n'avaient alors notifié aucun redressement de ce chef. Aux termes de ses écritures transmises par RPVA le 6 octobre 2022, l'Urssaf demande à la cour de : - joindre les deux instances enrôlées sous les numéros de répertoire général 22/00188 et 22/00296, - confirmer en toutes ses dispositions le jugement, - condamner la société [6] à lui payer la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Au soutien de ses demandes, l'Urssaf conteste l'accord tacite invoqué par la société [6], faisant valoir qu'elle ne démontre pas que la situation était identique, qu'une simple référence à une pratique antérieure ne suffit pas, et qu'enfin, la réglementation relative aux cadeaux était différente. Pour conclure à la confirmation du redressement, l'Urssaf fait valoir que l'employeur cite le nom de quelques bénéficiaires de cadeaux, mais sans justifier de leur qualité. Elle estime qu'il n'y a pas lieu de suivre la décision de la Cour de cassation alors que la charge de la preuve doit peser sur l'employeur, elle-même n'ayant aucun moyen de déterminer l'identité des bénéficiaires des cadeaux. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs demandes et des moyens qui les fondent. Motifs Il y a lieu de rappeler que la jonction des deux procédures a déjà été ordonnée par ordonnance du magistrat chargé d'instruire l'affaire en date du 12 avril 2022, de telle sorte que la demande faite en ce sens par l'Urssaf est sans objet. Sur l'accord tacite Selon l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale, l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme. La preuve de l'accord donné par l'organisme de recouvrement à l'issue d'un précédent contrôle incombe au cotisant. A cet égard, la seule pratique de l'employeur antérieure au précédent contrôle ne suffit pas à caractériser l'existence d'une décision implicite. L'existence d'un accord tacite ne peut être opposée à l'organisme de recouvrement en présence d'une absence d'identité entre les situations et/ou les réglementations applicables (2ème Civ., 16 février 2012, n° 11-10.690, 20 décembre 2018, n° 17-26.952 à .955; 28 novembre 2019, n° 18-21.398). En l'espèce, la société [6] soutient que lors d'un précédent contrôle portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, et ayant donné lieu à une lettre d'observations du 13 novembre 2013, l'Urssaf qui avait examiné les balances générales, les bilans et comptes de résultat n'avait fait aucune observation sur les cadeaux clients, ce qui lui interdirait de notifier un redressement. La lettre d'observations du 13 novembre 2013 fait apparaître que les redressements notifiés ne concernent pas les cadeaux. La société ne démontre pas qu'elle avait la même pratique concernant des cadeaux faits à des tiers, et par ailleurs, à supposer que la pratique ait été identique, le seul fait de consulter la comptabilité ne prouve pas que l'Urssaf a examiné la pratique, et qu'elle s'est abstenue en connaissance de cause de faire des observations. Le jugement mérite donc confirmation en ce qu'il a dit que la société [6] n'était pas fondée à se prévaloir d'un accord tacite de l'organisme. Au fond L'inspecteur du recouvrement, après examen des grands livres comptables, a constaté que l'entreprise avait offert des séjours chez [5], une table à induction, des tapis de salon, ces dépenses ayant été portées au compte « cadeaux clients ». Ces dépenses se sont élevées à 2157 euros en 2014, 14 659 euros en 2015 et 1 754 en 2016. L'Urssaf a constaté que la comptabilité ne précisait pas l'identité des bénéficiaires et a par courrier du 21 juillet 2017 invité la société à lui fournir la liste des bénéficiaires en précisant leur adresse ainsi que l'identification de leur employeur. Le 21 août 2017, la société [6] a répondu que ces achats avaient été faits en Belgique, pour des clients, et que les séjours chez [5] avaient été payés à des clients belges et algériens. En réponse à la lettre d'observations, la société [6] opposé que ces dépenses avaient été comptablement portées au compte « cadeaux clients », que le caractère probant de ses pièces comptables n'avait pas été remis en cause par l'inspecteur du recouvrement. Elle indiquait le nom des bénéficiaires des deux séjours à [5], ainsi que celui du bénéficiaire de la table à induction, avec l'indication « départ à la retraite ». Elle fournissait par ailleurs une liste précisant le nom des bénéficiaires des tapis. L'URSSAF a en réponse, indiqué que cette liste déclarative de l'entreprise n'était pas probante, que l'absence de justification des bénéficiaires de ces dépenses constituait un obstacle à une vérification sérieuse de comptabilité, qui apparaissait dès lors incomplète, et l'autorisait à une taxation d'office fondée sur les dispositions de l'article D 242-5 du code de la sécurité sociale. Il résulte de la demande d'informations complémentaires transmise par l'Urssaf le 21 juillet 2017 qu'elle entendait vérifier si les bénéficiaires étaient des salariés de la société [6], ou des salariés de sociétés tierces. En vertu des dispositions de l'article L 242-1 dans sa version applicable au litige, sont considérées comme rémunérations pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, y compris les avantages en nature. Selon l'article L 242-1-4 du même code, toute somme ou avantage alloué à un salarié par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de ladite personne est une rémunération au sens de l'article L 242-1. Si toute entreprise a bien comme l'indique l'Urssaf l'obligation de justifier de ses écritures comptables, il appartient néanmoins à l'Urssaf qui soutient que les cadeaux auraient été faits aux salariés de l'entreprise, ou à des salariés dont la société n'est pas l'employeur, en contrepartie d'une activité accomplie dans son intérêt de le prouver. En effet, l'absence de justification d'une écriture peut entraîner une remise en cause de la sincérité de la comptabilité, fonder un redressement fiscal, mais ne justifie pas nécessairement de la réintégration des sommes dans l'assiette des cotisations. En l'espèce, si l'écriture comptable au titre des cadeaux n'est pas fondée comptablement à défaut de pièces justificatives, et ce en violation des dispositions de l'article R 123-74 du code qui impose que tout enregistrement comptable précise l'origine, le contenu et l'imputation de chaque donnée ainsi que les références de la pièce justificative qui l'appuie, classée selon l'ordre défini au document mentionné par l'article R 123-172, cette absence de justification comptable ne suffit pas à fonder la réintégration des sommes dans l'assiette des cotisations. La société s'expose à une remise en cause de la régularité de sa sa comptabilité voire à celle de ses résultats par l'administration fiscale, et par voie de conséquence de son imposition, mais ces irrégularités ne suffisent pas à caractériser la réintégration des sommes dans l'assiette des cotisations. En l'espèce, la société [6] n'a pas été en mesure de justifier du bien-fondé de son écriture en l'absence de pièces justificatives. Elle a ensuite fourni une liste de noms, qui selon ses dires, seraient les bénéficiaires des cadeaux litigieux, il appartient à l'Urssaf de faire la preuve de ce qu'ils ont été faits à des salariés de l'entreprise ou d'une entreprise tierce, en contrepartie d'une activité accomplie dans son intérêt. Il est indéniable que la société [6] a constamment fait preuve de mauvaise volonté en ne détenant aucune pièce comptable permettant de justifier de l'identité et de la qualité des bénéficiaires, puis en répondant partiellement à la demande qui lui avait été faite par courrier du 21 juillet 2017. En effet, elle a bien établi une liste des donataires (parfois avec la seule précision du nom, mais pas du prénom), mais elle s'est abstenu de préciser leur adresse ainsi que l'identification de leur employeur. L'Urssaf a dans sa lettre d'observations jugé cette liste non probante, sans expliciter cette position. Or, elle pouvait comparer la liste fournie avec celle des salariés de l'entreprise, éléments auxquels elle avait accès dans le cadre de son contrôle, et ainsi démontrer que les bénéficiaires étaient des salariés de la société [6]. Il appartenait à l'Urssaf de solliciter de nouveau l'entreprise, et de lui enjoindre de justifier de la qualité des bénéficiaires, de l'identité des employeurs des donataires, ce qui lui permettait de vérifier si les cadeaux trouvaient leur origine dans l'activité accomplie dans l'intérêt de la société. Faute de faire cette démonstration, l'Urssaf échoue à justifier du bien-fondé de la réintégration dans l'assiette des cotisations des sommes correspondant aux cadeaux intégrés dans la comptabilité. Il convient dès lors d'infirmer le jugement déféré et d'annuler le chef de redressement n°5. Elle était également en mesure de prouver que les donataires Dépens et demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile L'Urssaf qui succombe en sa demande est condamnée aux dépens et dès lors, la demande qu'elle formule sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile doit être rejetée. L'équité ne commande pas de faire droit à la demande du même chef de la société [6] alors que le litige est né du caractère incomplet de sa comptabilité et qu'elle n'a pas fourni les éléments qui auraient permis d'analyser précisément la nature de ces libéralités. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, contradictoire, en dernier ressort, Infirme le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Valenciennes le 5 octobre 2018 au titre du chef de redressement n° 5, non fourniture de documents, fixation forfaitaire de l'assiette, cadeaux clients, Statuant à nouveau, Annule le chef de redressement n° 5, Condamne l'Urssaf aux dépens de la présente instance, Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Le Greffier, La Présidente,