Cour de cassation, 21 janvier 2009. 07-43.417

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 15 décembre 1988 par la société Hôtel Negresco en qualité de peintre, a été victime le 10 janvier 1990 d'un accident du travail qui a entraîné un arrêt de travail jusqu'au 10 janvier 1992 ; que lors de la reprise de travail, le médecin du travail ayant exclu le port de charges lourdes ainsi que les travaux réalisés au plafond, le salarié a été promu contremaître le 1er juillet ; que le 7 décembre 1992, il a été victime d'un second accident du travail ; que le 16 novembre 1993, le médecin du travail a déclaré le salarié apte à la reprise de son poste de peintre sans port de charges supérieures ou égales à 20 kilos et sans peindre les plafonds ; qu'après avoir été victime le 12 décembre 1994 d'un troisième accident du travail, le salarié, classé par la COTOREP, travailleur handicapé catégorie B, a été déclaré inapte à reprendre son ancien poste de peintre le 2 décembre 2002, le médecin du travail préconisant un reclassement sur un autre poste, sans manutention, avec possibilité de travail " assis-debout ", par exemple agent administratif ou standardiste ; qu'après deux nouveaux examens les 1er et 16 septembre 2003, le salarié a été déclaré inapte à tout poste dans l'entreprise ; qu'après avis des délégués du personnel, il a été licencié pour inaptitude le 26 septembre 2003 ; Sur les premier et deuxième moyens réunis : Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté M. X... sa demande en paiement d'indemnité pour non-respect de l'obligation de reclassement du salarié devenu inapte à la suite d'un accident du travail, alors, selon le moyen : 1° / que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation, sans préciser l'élément de preuve qui leur a permis de fonder leur décision ; qu'en l'espèce, M. X... soutenait (cf. conclusions d'appel, p. 6) que la lettre de consultation des délégués du personnel en date du 17 septembre 2003 avait été signée par une partie des délégués à une date qui n'était pas mentionnée, ce qui ne permettait pas de vérifier si cette consultation avait bien précédé l'engagement de la procédure de licenciement en date du 18 septembre 2003 ; qu'en affirmant que la consultation préalable des délégués du personnel s'était effectuée le 17 septembre 2003, sans préciser les éléments de preuve lui permettant de retenir cette date, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2° / qu'il appartient à l'employeur de recueillir l'avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié inapte à son poste de travail après leur avoir donné toutes les informations nécessaires pour leur permettre de se déterminer ; qu'à défaut, une indemnité est due au salarié qui ne peut être inférieure à douze mois de salaire ; qu'en constatant que la société Hôtel Negresco avait sollicité l'avis des délégués du personnel sur le licenciement, et non sur le reclassement proprement dit de M. X..., pour néanmoins débouter le salarié de sa demande en paiement de l'indemnité susvisée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L. 122-32-5 et L. 122-32-7 du code du travail ; 3° / qu'en toute hypothèse, n'est pas valable la consultation d'une partie seulement des délégués du personnel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que seuls quatre des cinq délégués du personnel avaient fait connaître leur avis à l'employeur sur l'aptitude de la salariée à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise, la cour d'appel a violé les articles L. 122-32-5 et L. 122-32-7 du code du travail ; 4° / que la protection particulière dont bénéficie le salarié victime d'un accident du travail, devenu inapte à son poste, implique que l'employeur justifie être dans l'impossibilité de procéder au reclassement de l'intéressé dans tous les postes existants au sein de l'entreprise ; qu'en se fondant sur le fait que deux postes de reclassement avaient été offerts à M. X... par la société Hôtel Negresco pour en déduire le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, sans constater l'impossibilité dans laquelle s'était trouvé l'employeur de procéder au reclassement du salarié dans un autre poste que les deux postes proposés, la cour d'appel a violé l'article L. 122-32-5 du code du travail ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, analysant, les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a constaté, par une réponse motivée, que l'employeur, après la déclaration d'inaptitude définitive du salarié à son poste le 16 septembre 2003, avait écrit à tous les délégués du personnel le 17 septembre pour leur demander leur avis sur le bien-fondé du licenciement, ce qui leur permettait également de le donner sur la possibilité d'un nouveau reclassement, que cet avis avait été donné par quatre délégués par mention au courrier du 17 septembre 2003, le cinquième n'ayant pas fait connaître le sien, ce qui ne pouvait être reproché à l'employeur et que ce dernier avait proposé deux postes de reclassement, ce qui rendait le licenciement justifié en l'état de l'impossibilité de reclassement ; Attendu, ensuite, que le moyen, en sa quatrième branche, est nouveau, mélangé de fait et de droit ; D'où il suit, que le moyen, irrecevable pour partie, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le cinquième moyen, pris en ses trois premières branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le même moyen pris en sa quatrième branche : Vu l'article 1147 du code civil ; Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts formée par M. X... qui soutenait que l'employeur avait commis des fautes contractuelles notamment en laissant développer à son égard des attitudes d'hostilité et de racisme de la part de ses collègues de travail et demandait réparation du préjudice subi de ce chef, la cour d'appel, après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que celui-ci s'était plaint par lettres adressées à son employeur à plusieurs reprises de l'hostilité et du comportement raciste de certains collègues et pour manifester sa souffrance et qu'un tract raciste " répugnant " visant nommément M. X... avait été affiché sur les lieux du travail, retient que la direction de l'hôtel était dans l'impossibilité de prévenir un tel affichage et qu'elle s'était engagée dans un courrier adressé à un médecin, le 20 août 1996, à faire respecter le salarié lors de sa reprise de travail ; Qu'en se déterminant comme elle a fait, alors qu'elle avait constaté la réalité des agissements racistes dont le salarié avait été victime sur le lieu du travail, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait effectivement fait cesser les agissements d'hostilité et de racisme dont était victime M. X..., a privé sa décision de base légale ; Et sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche en ce qu'il vise le salaire de référence : Vu l'article L. 122-32-8 devenu l'article L. 1226-16 du code du travail ; Attendu, selon ce texte, que les indemnités prévues aux articles L. 122-32-6 et L. 122-32-7 devenus L. 1226-14 et L. 1226-15 sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ; Attendu que la cour d'appel a fixé l'indemnité compensatrice sur la base d'un salaire de 1 488, 78 euros figurant sur le bulletin de salaire de novembre 2003 ; Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu que la cassation sur le troisième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le quatrième moyen ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen, pris en sa première branche : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour les préjudices subis en raison des fautes contractuelles de l'employeur et en ses dispositions relatives au paiement de l'indemnité compensatrice et au paiement de l'indemnité spéciale de licenciement, l'arrêt rendu le 21 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la société Hôtel Negresco aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Hôtel Negresco à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M. X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'indemnité pour non-respect de l'obligation de reclassement du salarié devenu inapte à la suite d'un accident du travail ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le Médecin du travail a à nouveau rendu le 1er septembre 2003 un avis concluant à : " Après les différentes tentatives de reclassement et avis spécialisé médical une inaptitude est à envisager. A revoir » et le 16 septembre 2003 « Inapte définitif à son poste » ; qu'il apparaît que le 17 septembre 2003 la S. A. HOTEL NEGRESCO a conformément à l'article L 122-3-5 du Code du Travail écrit à tous les délégués du personnel, le texte n'exigeant pas une réunion collective, pour leur demander " leur avis quant au bien fondé de ce licenciement " après avoir rappelé, dates à l'appui, les deux tentatives de reclassement précédentes ; que Monsieur Ficky X... soutient que cette procédure serait irrégulière en ce que l'avis aurait été sollicité pour le licenciement et non pour le reclassement, ce qui est un argument spécieux, puisqu'elle que soit la formulation employée, les délégués du personnel étaient libres de donner leur « avis » et notamment celui de tenter un troisième reclassement, ce qu'ils n'ont pas fait, 4 des 5 délégués ayant répondu " avis favorable " et le cinquième n'ayant pas fait connaître le sien, ce qui ne peut être reproché à l'employeur puisque celui-ci l'a sollicité ; qu'il est au surplus établi que l'un de ces délégués titulaires, M. Y..., a indiqué sans être sérieusement contredit, que " la Direction de l'hôtel a mis tous les moyens en oeuvre pour permettre à Monsieur Ficky X... de continuer à travailler dans notre établissement, le collège délégués du personnel du mois de septembre 2003 ayant même débattu en réunion mensuelle de la situation de Monsieur Ficky X...... s'était successivement vu proposer le poste d'opérateur standardiste puis de secrétaire administratif au département technique... » et il ressort effectivement d'un compte-rendu d'une réunion des délégués du personnel du 2 septembre 2003 à laquelle participaient les 5 titulaires, les suppléants, un délégué syndical et le directeur général adjoint que la situation de Monsieur Ficky X... était connue et débattue :... " Monsieur Ficky X... a fait l'objet de deux tentatives de reclassement, le 1er non concluant et le 2e. Monsieur Ficky X... a été informé qu'il prendrait ses congés payés en août " ; que mis à part des références à des périodes d'essai dont le caractère indifférent au litige a déjà été évoqué, il apparaît donc que la S. A. HOTEL NEGRESCO a pris l'avis des délégués du personnel, que cet avis a été donné librement par mention au courrier du 17 septembre 2003 » que le Médecin du Travail a été consulté, que les préconisations de celui-ci ont été respectées ; que deux postes de reclassement ont été proposés, de sorte que le licenciement prononcé était justifié en l'état de l'impossibilité de reclassement ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE par ailleurs, la procédure de licenciement a été respectée, avec notamment, la consultation préalable des délégués du personnel, effectuée le 17 septembre 2003 ; 1) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation, sans préciser l'élément de preuve qui leur a permis de fonder leur décision ; qu'en l'espèce, Monsieur X... soutenait (cf. conclusions d'appel, p. 6) que la lettre de consultation des délégués du personnel en date du 17 septembre 2003 avait été signée par une partie des délégués à une date qui n'était pas mentionnée, ce qui ne permettait pas de vérifier si cette consultation avait bien précédé l'engagement de la procédure de licenciement en date du 18 septembre 2003 ; qu'en affirmant que la consultation préalable des délégués du personnel s'était effectuée le 17 septembre 2003, sans préciser les éléments de preuve lui permettant de retenir cette date, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 2) ALORS QU'il appartient à l'employeur de recueillir l'avis des délégués du personnel sur le reclassement du salarié inapte à son poste de travail après leur avoir donné toutes les informations nécessaires pour leur permettre de se déterminer ; qu'à défaut, une indemnité est due au salarié qui ne peut être inférieure à douze mois de salaire ; qu'en constatant que la société HOTEL NEGRESCO avait sollicité l'avis des délégués du personnel sur le licenciement, et non sur le reclassement proprement dit de Monsieur X..., pour néanmoins débouter le salarié de sa demande en paiement de l'indemnité susvisée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L 122-32-5 et L 122-32-7 du Code du travail ; 3) ALORS QU'en toute hypothèse, n'est pas valable la consultation d'une partie seulement des délégués du personnel ; qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que seuls quatre des cinq délégués du personnel avaient fait connaître leur avis à l'employeur sur l'aptitude de la salariée à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise, la Cour d'appel a violé les articles L. 122-32-5 et L. 122-32-7 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement d'indemnité pour non-respect de l'obligation de reclassement qui incombait à la Société HOTEL NEGRESCO ; AUX MOTIFS PROPRES QUE suite à l'échec du premier reclassement, l'employeur " qui n'y était pas tenu " (cf. arrêt, p 5 dernier §) a proposé un second poste de reclassement à son salarié, de sorte que Monsieur X... " ne peut invoquer un défaut à obligation de reclassement et ce d'autant que ce poste était le second proposé alors que l'employeur peut limiter son offre à un seul poste " (cf. arrêt, p. 6 § 3) ; ALORS QUE la protection particulière dont bénéficie le salarié victime d'un accident du travail, devenu inapte à son poste, implique que l'employeur justifie être dans l'impossibilité de procéder au reclassement de l'intéressé dans tous les postes existants au sein de l'entreprise ; qu'en se fondant sur le fait que deux postes de reclassement avaient été offerts à Monsieur X... par la société HOTEL NEGRESCO pour en déduire le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, sans constater l'impossibilité dans laquelle s'était trouvé l'employeur de procéder au reclassement du salarié dans un autre poste que les deux postes proposés, la Cour d'appel a violé l'article L 122-32-5 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en rappel d'indemnité de préavis ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le 10 janvier 1990 il a été victime d'un accident du travail, le 10 mai 1992 d'une rechute, le 7 décembre 1992 d'un second accident du travail puis a été déclaré par la COTOREP handicapé catégorie B à compter du 20 octobre 1994 et a été victime le 12 décembre 1994 d'un troisième accident du travail ; ET QUE Monsieur Ficky X... sollicite sur le fondement de l'article L 323-7 du Code du Travail un préavis double sans démontrer se trouver " comptant plus d'une fois en application de l'article L 323-4 » et sans établir non plus que son salaire de référence serait de 1. 951, indiquant enfin qu'il aurait obtenu une indemnité de préavis de 2, 341, 15 conforme à son salaire mensuel de base tel que figurant sur son bulletin de salaire de novembre 2003 (1. 488, 78) ; que sa demande n'est donc pas fondée ; 1) ALORS QUE le doublement de la durée du préavis est reconnu en faveur de tout licencié handicapé de catégorie B reconnu comme tel par la COTOREP ; qu'en constatant que Monsieur X... a été déclaré par la COTOREP handicapé catégorie B à compter du 20 octobre 1994 pour néanmoins le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité correspondant au doublement de son préavis, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et, partant, a violé les articles L 323-4 et L 323-7 du Code du travail ; 2) ALORS QUE le juge est tenu d'analyser fût-ce succinctement l'ensemble des éléments de preuve soumis à son appréciation ; qu'en l'espèce, s'agissant du montant de l'indemnité de préavis, Monsieur X... justifiait un salaire de référence calculé sur la base des trois derniers mois d'activité, soit 1. 951 euros ; en versant aux débats les bulletins de paie de juin à août 2003, ainsi que l'attestation ASSEDIC où figuraient les trois derniers salaires perçus ; qu'en affirmant que le montant de l'indemnité de préavis perçu par Monsieur X... était conforme à son salaire mensuel de base tel que figurant sur son bulletin de salaire de novembre 2003 (soit 1. 488, 78), sans dire en quoi les éléments produits ne permettaient pas de retenir un salaire de référence de 1. 951 euros, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir condamné la société HOTEL NEGRESCO à verser à Monsieur X... la somme de 2. 451, 20 euros à titre d'indemnité spéciale de licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QU'en ce qui concerne l'indemnité de licenciement elle aurait dû s'élever, conformément à l'article R 122-2 du Code du Travail pour une ancienneté de 14 ans et 9 mois à : 1 / 10ème de mois de salaire (148, 87) x 14, 75.......... = 2. 195, 95 + 1 / 15ème de mois de salaire (99, 25) x 4, 75.............. = 471, 45 soit un total de......................................................... = 2. 667, 40 qui doit être, par application de l'article L. 122-32-6 du Code du Travail, doublée, soit 5 334, 80 ; que Monsieur Ficky X... ayant reçu deux fois la somme de 1. 441, 80, soit 2. 883, 60, il est créancier de la différence, soit (5, 334, 80-2. 883, 60) 2. 451, 20 ; ET QUE Monsieur X... n'établit pas que son salaire de référence serait de 1. 951 ; 1) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que les juges du fond ne peuvent procéder par voie de pure affirmation, sans préciser l'élément de preuve qui leur a permis de fonder leur décision ; qu'en l'espèce, au soutien de sa demande en rappel d'indemnité spéciale de licenciement, Monsieur X... soutenait (cf. conclusions d'appel, p. 8) que la société HOTEL NEGRESCO ne lui avait réglé que la somme de 1. 441, 80 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, de sorte que la société HOTEL NEGRESCO restait encore à lui devoir la somme de 5. 549, 24 euros ; qu'en affirmant péremptoirement, pour ramener ce montant à la somme de 2. 451, 20 euros, que Monsieur X... avait déjà reçu deux fois la somme de 1. 441, 80 euros, soit 2. 883, 60 euros, sans préciser les éléments de preuve lui ayant permis de statuer de la sorte, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois ; qu'en l'espèce, Monsieur X... sollicitait le paiement d'un rappel d'indemnité spéciale de licenciement de 5. 549, 24 euros, sur la base d'un salaire de référence calculé sur la base des trois derniers mois d'activité, soit 1. 951 euros ; que pour en justifier, il produisait les bulletins de paie de juin à août 2003, ainsi que l'attestation ASSEDIC où figuraient les trois derniers salaires perçus ; qu'en affirmant que Monsieur X... n'établissait pas que son salaire de référence était de 1. 951 euros, pour ramener le rappel d'indemnité à la somme de 2. 451, 20 euros, sans dire en quoi les éléments produits ne permettaient pas d'emporter sa conviction, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 3) ALORS QU'en toute hypothèse, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, le tiers des trois derniers mois ; qu'en se référant au seul salaire porté sur un bulletin de salaire de novembre 2003 pour déterminer le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul du montant de l'indemnité spéciale de licenciement, la Cour d'appel a violé l'article R 122-2 du Code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'avoir débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour les préjudices subis en raison des fautes contractuelles de la société HOTEL NEGRESCO et de l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail ; AUX MOTIFS PROPRES QU'à la suite de son premier accident du travail le 10 janvier 1990 le Médecin du Travail a établi le 21 mars 1991 une première fiche d'aptitude en indiquant " apte en limitant les ports de charge (maxi 20 kgs) ne peut faire les travaux sur plafonds " ; que toutes les fiches d'aptitude suivantes consécutives à la rechute du 10 mai 1992 et au second accident du travail du 7 décembre 1992 ont toujours conclu à la même aptitude et aux mêmes réserves, y compris après le classement de Monsieur Ficky X... en qualité de travailleur handicapé à compter du 20 octobre 1994 et après sa reprise le 29 avril 1999 en mi-temps thérapeutique (" sauf travaux en hauteur et sans port de charge d'aucune sorte ") ; que ce n'est que le 12 décembre 2002 que Monsieur Ficky X... a pour la première fois été déclaré par le Médecin du Travail inapte au poste de peintre : « Inapte peintre. Apte à un poste administratif (par exemple standard) avec possibilité de position assis-debout » ; qu'entre le 21 mars 1991 et le 12 décembre 2002 Monsieur Ficky X... soutient qu'à ses périodes de reprise du travail l'employeur n'a pas tenu compte des préconisations du Médecin du Travail continuant à lui faire exécuter des travaux de peinture au plafond et à porter des charges lourdes ce qui aurait contribué à son second accident du travail le 7 décembre 1992 et à son troisième le 12 décembre 1994 ; qu'au soutien de son affirmation Monsieur Ficky X... produit la lettre que Mme Z..., Président Directeur Général de la S. A. HOTEL NEGRESCO, lui a adressée le 1er juillet 1992 et dont il affirme qu'elle contenait l'obligation pour lui du port de charges lourdes, alors que cette lettre a un contenu : " Mon cher Ficky J'espère que votre santé est parfaitement rétablie, En conséquence, nous allons pouvoir dès votre retour engager les travaux de réfection de façade. Vous aurez donc le salaire convenu de contremaître, mais pour cela il faut que vous contactiez au départ minimum un ouvrier qui devra travailler sous vos ordres... " démontrant au contraire qu'il devenait contremaître et pouvait donc faire exécuter les travaux qui ne lui étaient pas permis par un ouvrier sous ses ordres ; que Monsieur Ficky X... ne démontre donc pas que jusqu'à son avis d'inaptitude au poste de peintre le 17 décembre 2002 la S. A. HOTEL NEGRESCO lui ait fait exécuter des travaux contraires aux préconisations du Médecin du Travail, seul habilité à se prononcer sur l'aptitude ou l'inaptitude d'un salarié ; qu'après la première déclaration d'inaptitude au poste de peintre formulée le 12 décembre 2002 il apparaît que la S. A. HOTEL NEGRESCO, suivant en cela l'avis du Médecin du Travail, a le 20 janvier 2003 reclassé Monsieur Ficky X... au poste de standardiste et lui a fait effectuer à cet effet une formation de perfectionnement d'anglais à l'institut WALL STREET INSTITUTE et il apparaît que si ce poste de reclassement n'a pas convenu à Monsieur Ficky X... il ne saurait sans preuve en imputer la responsabilité à l'employeur puisqu'il ressort de deux courriers de l'institut de formation en date du 24 mars et 30 avril 2003 qu'alors que " Monsieur Ficky X... est capable de s'exprimer librement en anglais " malgré d'énormes fautes de grammaire et que " ses capacités actuelles lui permettent aujourd'hui un travail au standard », il était toutefois noté qu'il avait manqué 8 heures de cours et avait " toujours donné une bonne raison pour expliquer ses absences " et avait demandé des heures de conversation supplémentaires auxquelles il n'avait finalement " pas pris part " ; que c'est donc sans raison particulière que Monsieur Ficky X... indiquait à l'employeur dans un courrier du 7 juin 2003 que " ce n'est pas un poste pour moi ", précision faite que l'introduction effectivement illégale de nouvelles périodes d'essai dans des postes de reclassement est en l'espèce sans aucune influence sur la nature du litige ; qu'encore, contrairement à ce que soutient Monsieur Ficky X..., on ne lui a pas demandé de revenir à son ancien poste de peintre puisqu'il a au contraire fait l'objet, selon courrier du 12 juin 2003, d'un poste de reclassement spécialement créé pour lui, ce à quoi l'employeur n'était pas tenu, à savoir un poste en qualité d'employé administratif au service travaux, ainsi que, ce qu'il a " accepté ", " quand cela sera éventuellement nécessaire ", un poste de chauffeur pour des courses diverses, et " qu'en ce qui concerne les travaux de peinture éventuels " le courrier en question indiquait " nous vous demanderons uniquement des travaux de peinture correspondant à vos possibilités physiques (nous ne vous demanderons jamais, par exemple de peindre un plafond) ", travail de peinture très accessoire qui répondait là aussi aux préconisations du Médecin du Travail telles qu'exprimées dans sa fiche médicale du 12 juin 2003, à savoir : " standardiste-peintre. Apte standardiste. Les travaux de peinture ne peuvent être réalisés à temps plein même sur un poste allégé. Inaptitude en rapport peinture plafonds et soubassements. La peinture de portes posées sur chevalets, sans manutention pourrait être envisagée en alternance avec une position assise ; qu'ainsi l'affectation du 12 juin 2003 au poste d'employé administratif service travaux était conforme à l'avis de la Médecin du Travail ; que s'il est exact que ce nouveau poste comportait une baisse de salaire c'est à juste titre que le Conseil de Prud'Hommes a indiqué qu'un reclassement n'était pas assorti nécessairement du maintien de la rémunération antérieure, l'employeur étant seulement tenu de proposer un autre emploi'" approprié " aux capacités du salarié et " aussi comparable que possible " à l'emploi précédemment occupé, de sorte que Monsieur Ficky X... ne peut invoquer de ce fait un défaut à obligation de reclassement et ce d'autant que ce poste était le second proposé alors que l'employeur peut limiter son offre à un seul poste ; que Monsieur Ficky X... fait encore état de ce que l'employeur lui aurait adressé par pli recommandé du 6 mai 2003 une lettre destinée à le pousser à la faute professionnelle en lui imposant des horaires de travail ne tenant pas compte de ses contraintes familiales, les jours de repos impartis étant le mercredi et le jeudi alors que parent de jumelles handicapées, l'une d'elle ne rentrait au domicile que durant le week-end, mais ne produit sur ce point qu'une attestation de l'institut médicoéducatif postérieure (du 23 octobre 2003) alors que les autres documents médicaux antérieurs démontrent que l'enfant Marina est au domicile ce qui a d'ailleurs justifié la demande d'un visa afin que " la soeur de la maman vivant actuellement en Egypte " puisse venir l'aider eu égard à la pathologie sévère de l'enfant justifiant la présence à plein temps d'une personne à ses côtés ; qu'ainsi en mai 2003 Monsieur Ficky X... ne démontre pas que les jours de repos aient été fixés en méconnaissance volontaire de sa situation familiale ; ET QUE Monsieur Ficky X... soutient par ailleurs que la S. A. HOTEL NEGRESCO lui a fait subir an harcèlement moral permanent durant ses dernières années de travail, notamment en lui proposant deux reclassements parfaitement inadaptés qui ont eu pour effet de le faire plonger dans un état dépressif profond, en ne respectant pas les préconisations du Médecin du Travail, en laissant se développer à son égard des attitudes d'hostilité et de racisme de la part de ses collègues de travail, en lui imposant des horaires incompatibles avec sa vie familiale, et des conditions de travail vexatoires qui n'avaient d'autre but que de le pousser à la démission, la direction ne pouvant plus supporter ses arrêts de travail, mais force est de constater que s'il est exact qu'un tract répugnant a été affiché sur son lieu de travail, il s'agit d'un élément que la direction de la SA. HOTEL NEGRESCO était dans l'impossibilité de prévenir, ne pouvant être contesté par ailleurs que Mme Z..., P. D. G. de l'hôtel, informée par Monsieur Ficky X... de sa souffrance quant au racisme qu'il décrivait à son encontre, écrivait à un professeur de médecine le 20 août 1996 qu'elle serait " ravie de la reprendre et d'imposer cette fois clairement sa présence parmi l'équipe des travaux... je le ferai réintégrer et respecter à l'avenir " et que de fait Monsieur Ficky X... a effectivement continué à travailler dans l'hôtel jusqu'en 2003 ; qu'encore les termes échangés entre Monsieur Ficky X... et Mme Z... (à laquelle il avait envoyé du muguet le 1er mai), de même que les deux tentatives de reclassement dont il a bénéficié après une formation adaptée et dont il ne démontre pas qu'elles auraient été faites de mauvaise foi (et ce d'autant que son niveau d'études lui permettait largement d'être standardiste ou employé administratif), le fait que Monsieur Ficky X... ait pu écrire à Mme Z... le 21 avril 1994 «... vous m'avez à chaque fois réconforté et redonné le moral dans les périodes où je ne l'avais pas toujours... », le fait qu'un resseni, une dépression, un découragement ne sont pas obligatoirement la preuve d'un harcèlement moral au travail, le fait qu'il n'est nullement établi que les contraintes imposées à Monsieur Ficky X..., que ce soit au niveau des horaires ou des périodes de congés payés, aient été différentes de celles imposées à d'autres salariés ou aient été imposées à d'autres salariés ou aient été imposées de mauvaise foi ne permettent pas de retenir l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il y a donc lieu de confirmer sur ce point le jugement déféré ; 1) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Monsieur X... reprochait à l'employeur d'avoir méconnu son obligation de sécurité en lui ayant fait effectuer des travaux de peinture au plafond ayant entraîné un accident du travail le 7 décembre 1992, quand le 10 janvier 1990 le médecin du travail avait exclu « les travaux sur les plafonds » ; que l'employeur reconnaissait lui-même expressément dans ses conclusions d'appel que « le 7 décembre 1992, alors qu'il effectuait des travaux de peinture au plafond, Monsieur X... a été victime d'un second accident du travail » ; qu'en reprochant au salarié de ne pas démontrer que jusqu'à son avis d'inaptitude au poste de peintre le 17 décembre 2002 la société HOTEL NEGRESCO lui avait fait exécuter des travaux contraires aux préconisations du médecin du travail, quand l'employeur reconnaissait la réalité de l'accomplissement par le salarié desdits travaux incomptables avec son état de santé, la Cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du nouveau Code de procédure civile ; 2) ALORS QUE ne donne pas à sa décision une véritable motivation le juge qui procède par voie de simple affirmation sans donner à ses constatations de fait une précision suffisante ; qu'en l'espèce, il ne résultait d'aucun des documents médicaux versés au débat que l'enfant handicapée de Monsieur X... était au domicile de Monsieur X... ; qu'au contraire, une attestation du 9 octobre 2003 attestait de ce que la fille de Monsieur X... était accueillie à l'internat de l'établissement depuis le 13 février 2003 ; qu'en affirmant péremptoirement que des documents médicaux démontraient que l'enfant Marina était au domicile du salarié, sans préciser de quel document médical elle tirait de telles constatations, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du nouveau code de procédure civile ; 3) ALORS QUE les juges du fond doivent répondre aux moyens formulés par les parties ; qu'à l'appui de sa demande en dommages-intérêts, le salarié faisait valoir (cf. conclusions d'appel, p. 12) que la société HOTEL NEGRESCO lui avait imposé un poste de reclassement comportant une diminution de salaire, en lui faisant signer un avenant tout en lui assurant que sa rémunération était maintenue, fait qui n'était pas contesté par l'employeur ; qu'en se bornant à retenir qu'un reclassement n'était pas nécessairement assorti du maintien de la rémunération antérieure, sans répondre au chef susvisé des conclusions d'appel de Monsieur X..., peu important le fait que ce poste ait été le second proposé au salarié, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; 4) ALORS QU'il appartient au chef d'entreprise de prendre toutes dispositions nécessaires pour sanctionner tout salarié auteur de harcèlement moral à l'encontre d'un autre salarié ; qu'en l'espèce, Monsieur X... soutenait (conclusions d'appel, p. 13) que l'employeur n'ignorait rien du harcèlement moral et raciste dont Monsieur X... faisait l'objet de la part de ses collègues et qu'il n'était jamais intervenu pour que de tels agissements cessent ; que pour écarter ce grief, la Cour d'appel s'est fondée sur une lettre du 20 août 1996 du PDG de la société HOTEL NEGRESCO selon laquelle elle serait « ravie de le reprendre et d'imposer cette fois clairement sa présence parmi l'équipe des travaux... je le ferai réintégrer et respecter à l'avenir » ; qu'en statuant de la sorte, sans constater, ainsi qu'elle y était invitée, si la société HOTEL NEGRESCO avait effectivement fait cesser les attitudes d'hostilité et de racisme manifestées par certains des salariés de l'entreprise à l'encontre de Monsieur X..., la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 122-49 et L 122-51 du Code du travail.