Cour de cassation, 01 juillet 2020. 18-26.242

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Rejet non spécialement motivé Mme LEPRIEUR, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10500 F Pourvoi n° W 18-26.242 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER JUILLET 2020 M. B... M..., domicilié [...] ), a formé le pourvoi n° W 18-26.242 contre l'arrêt rendu le 6 mars 2018 par la cour d'appel de Nouméa (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société FGI World NC, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Depelley, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Buk-Lament et Robillot, avocat de M. M..., de la SCP Colin-Stoclet, avocat de la société FGI World NC, après débats en l'audience publique du 19 mai 2020 où étaient présents Mme Leprieur, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Depelley, conseiller référendaire rapporteur, Mme Marguerite, conseiller référendaire, ayant voix délibérative, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application des articles R. 431-7 et L. 431-3 alinéa 2 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. M... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Buk-Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour M. M.... PREMIER MOYEN DE CASSATION M. M... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir refusé d'écarter des débats le rapport du détective privée établi pour le compte de l'employeur, d'avoir dit que le licenciement pour faute grave était justifié et non vexatoire et dit n'y avoir lieu d'annuler la mise à pied conservatoire, et d'avoir rejeté l'ensemble de ses demandes tendant à la condamnation à lui verser les sommes correspondant aux rappels de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, à l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, aux indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, aux dommages-intérêts pour licenciement vexatoires et aux indemnités pour repos compensateurs ; AUX MOTIFS QU'il a été exactement rappelé par les premiers juges que le licenciement n'est légitime que s'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui nécessite la preuve de griefs matériellement vérifiables et objectifs qui sont suffisamment pertinents et rendent inéluctables la rupture du contrat de travail ; qu'il peut être fondé sur une faute, qui peut être grave ou lourde, et dans ce cas il revêt un caractère disciplinaire, ou sur un fait ou un ensemble de fait de nature personnelle qui rend impossible le maintien du contrat de travail ; qu'il a été justement retenu par les premiers jupes que l'employeur ne rapporte pas le preuve d'un comportement imputable à Monsieur M... marquant une opposition systématique envers la direction ; que cette opposition ne saurait être caractérisée par les demandes portant sur une rectification des primes de vols ou sur des réclamations portant sur des prélèvements mentionnés sur le bulletin de salaire au titre d'un prêt consenti par la société ou bien encore sur l'omission d'une majoration de salaire ou d'une astreinte, ces demandes ayant fait l'objet d'échanges cordiaux entre le salarié et la direction et auxquelles celle-ci e toujours répondu ; qu'il a également été justement retenu que le fait de solliciter un congé sans solde n'est en soi nullement constitutif d'une faute ; que ces deux moyens ne sauraient donc être retenus comme des fautes imputables au salarié, le jugement étant sur ces deux points confirmé ; qu'en vertu de l'article 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ; que le droit de chacun au respect de sa vie privée est consacré par l'article 9 du Code civil ; que les dispositions de l'article Lp. 113-2 du code du travail, créés par la loi du pays n° 2011-5 du 17 octobre 2011 disposent que l'employeur prend toutes les mesures nécessaires pour assurer aux travailleurs qu'il emploie des relations de travail empreintes de respect et exemptes de toute forme de violence ; qu'il en résulte que le droit de la preuve ne peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée qu'à la condition que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit, que l'atteinte soit proportionnée aux intérêts légitimes du demandeur ; qu'en l'espèce le rapport de filature du détective privé mandaté par l'employeur le 17 juillet 2013 a constaté la présence de Monsieur M... à l'aéroport de Tontouta et son passage à la police de l'air et des frontières pour emprunter un vol international alors qu'à l'égard de son employeur Monsieur M... était encore à cette date en arrêt de travail pour cause de maladie depuis le 21 juin 2013 ; que le contrôle médical qui aurait pu être sollicité par l'employeur auprès de l'organisme social débiteur des prestations d'assurance malade au titre de cet arrêt a pour finalité le contrôle individuel des assurés bénéficiaires des prestations au regard de la réglementation des régimes de protection sociale et le contrôleur, dans ce cas précis, n'aurait pu que constater l'absence de l'assuré de son domicile en dehors des heures de sortie autorisées : que le contrôle par filature de l'employeur obéit à un autre but qui est de vérifier si le salarié ne manque, pas à son obligation de de loyauté au regard des engagements pris dans le cadre de son contrat de travail ; qu'en l'espèce l'arrêt d'activité pour maladie ne rompt pas le contrat de travail qui est seulement suspendu à l'égard de l'employeur ; que les craintes de l'employeur quant au risque de départ du territoire de Monsieur M... et de non-retour de celui-ci, alors même que le contrat de travail n'était pas rompu étaient d'autant plus avérées que celui-ci avait sollicité une longue absence le 11 avril 2013 au titre d'un congé sans solde, refusé par l'employeur en raison des nécessités du service, qu'il avait été averti , dans le cadre d'une mise en garde adressée par son employeur le 27 mai 2013 que ce dernier avait eu connaissance de son inscription sur un site de médecins remplaçants aux Antilles pour effectuer des remplacements de manière ponctuelle ou régulière, à partir de mi-mars 201, inscription qui a été constatée par huissier, qu'il avait transmis sa demande de congé longue durée dans la semaine qui a suivi la mise en garde adressée par son employeur le 23 mai 2013 et qu'il avait transmis peu de temps après le refus de son employeur de lui accorder ce congé son premier arrêt d'activité pour maladie ; que ce contrôle était donc l'unique moyen pour l'employeur de s'assurer que l'arrêt d'activité de l'activité professionnelle de Monsieur M... n'était pas lié à un motif autre que la maladie et en l'espèce ne porte pas atteinte à la vie privée de Monsieur M... puisqu'il a été effectué dans un lieu public en milieu de journée et à un moment où l'employeur était en droit d'exercer son contrôle sur le bien-fondé de l'arrêt d'activité du salarié ; qu'il s'ensuit que le moyen tiré de l'illicéité de la preuve obtenue par filature doit être rejeté et le jugement confirmé sur ce point ; que s'agissant du grief tiré de l'activité de remplaçant d'un médecin pendant la période d'arrêt de travail, le caractère absolu du secret médical rappelé dans la délibération n°67 du 1er août 1997 s'impose au médecin à l'égard du patient et couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l'exercice de sa profession c'est-à-dire non seulement ce que lui a confié son patient, mais aussi ce qu'il a vu, entendu ou compris ; qu'en dehors des cas strictement limités par la loi où le secret peut être partagé entre plusieurs professionnels de santé pour assurer la continuité des soins ou pour déterminer la meilleure prise en charge possible, le patient peut refuser à tout moment que des informations qui le concernent soient communiquées ; qu'en l'espèce sont produits par l'employeur un certificat médical délivré par Monsieur M... en sa qualité de médecin remplaçant du Docteur F... le 20 août 2013, une ordonnance corroborée per une feuille maladie du 1er août 2013 prescrite à deux patients par le docteur M... en qualité de remplaçant ou docteur O... à saint François en Guadeloupe ; que ce certificat médical, cette ordonnance et la feuille de remboursement produits à l'insu tant du médecin remplaçant prescripteur que du patient, sont couverts par le secret médical et ne pouvaient être communiqués à la présente procédure ; que c'est donc à tort que le tribunal e retenu ces moyens de preuve dont Monsieur M... est fondé à réclamer le rejet des débats qui sera ordonné ; que le manquement de salarié à son devoir de loyauté à l'égard de l'employeur s'apprécie indépendamment des conséquences du cumul d'un salaire avec une indemnité de congé payés, qui peut rendre le salarié passible d'une condamnation à des dommages et intérêts envers le régime de l'assurance chômage ; que ce manquement au devoir de loyautés'apprécie au regard de la violation d'une clause d'exclusivité ou de non concurrence or en l'espèce force est de constater que ni le contrat de travail ni ses avenants ne comportent une telle clause et que le remplacement par un médecin salarié en période de congés payés, d'un médecin libéral exerçant dans un tout autre secteur géographique ne fournit à la société employeur du médecin salarié aucune occasion de concurrence déloyale et ce moyen à l'appui de la faute grave ne saurait être retenu ; qu'il ressort toutefois des relevés de vols que Monsieur M... a été enjoint de communiquer à la procédure par le juge de la mise en état, que Monsieur M... a quitté Nouméa pour la métropole le 17 juillet 2013 pour Paris puis Nice avec un retour prévu à Nouméa le 14 septembre 2013, soit bien au-delà de la période de ses congés payés prévus du 1er au 31 août 2013 ; que Monsieur M... ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, que ce retour procéderait d'une modification de la date de retour initialement prévue et serait lié au nouvel arrêt de travail dont il se prévaut, pour la période du 30 août au 18 septembre 2013 ; que le tribunal a justement retenu que ce certificat médical de prolongation d'arrêt de travail délivré au terme de la période de congés payés de l'intéressé par un médecin psychiatre exerçant à Antibes, le docteur N... F..., alors que Monsieur M... se trouvait encore aux Antilles, sur une simple communication téléphonique (ce point ne fait pas litige) et sur les seules déclarations de l'intéressé se disant victime d'une crise de panique, procède manifestement d'un certificat de complaisance ; qu'en effet, la délivrance d'un nouvel arrêt de travail sans que l'intéressé n'ait été vu par le médecin prescripteur de cet arrêt, ôte toute force probante à la prescription et remet en cause la bonne foi de Monsieur M... qui aurait dû consulter un médecin sur place pour faire constater l'altération de son état de santé au regard de l'urgence qu'il décrit ; que l'altération de l'état de santé justifiant la prolongation d'un arrêt de travail ne peut en effet être valablement constatée a posteriori par des certificats médicaux que l'intéressé produit à distance de la date de délivrance du nouvel arrêt ; qu'il résulte en outre du plan de vols communiqué par Monsieur M..., sur injonction du juge de la mise en état pour les périodes correspondant à l'arrêt d'activité de l'intéressé, que Monsieur M... a quitté le territoire le 17 juillet 2013 pour revenir à Nice le 3 septembre puis à Nouméa le 13 septembre ; Monsieur M... n'a pas satisfait à l'injonction de communiquer ses billets d'avion qui lui a été adressée et il échoue donc à rapporter la preuve qui lui incombe que la date de son retour a été modifiée en conséquence de l'arrêt de travail qui lui a été délivré ; qu'il est donc établi que Monsieur M... a quitté le territoire pour séjourner aux Antilles durant une période d'arrêt de son activité professionnelle pour maladie le 17 8 juillet 2013 en disposant d'un retour de vol pour le 3 septembre 2013 à Nice et le 13 septembre 2013 à Nouméa, et qu'il a donc anticipé cet arrêt d'activité pour maladie en prenant un billet de retour à une date postérieure à la reprise prévue de son activité professionnelle à l'issue de la période de congés payés le 31 août ; que cette manoeuvre destinée à permettre à Monsieur M... à se soustraire à l'exécution de ses obligations professionnelles est un acte de déloyauté à l'égard de 1'employeur, la SARL FGI WORLD qui caractérise une faute grave, rendant impossible maintien du contrat de travail ; que jugement doit donc être confirmé en ce qu'il e retenu que le licenciement pour faute grave est justifié ; que Monsieur M... sera débouté en conséquence de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés sur préavis et de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que sur le caractère vexatoire du licenciement, la filature qui n'a pas porté atteinte à la vie privée de Monsieur M... et n'a été portée à sa connaissance et communiqué que pour les besoins de la procédure ne peut être considérée comme une circonstance vexatoire ou humiliante ; que Monsieur M... qui verse des attestations de collègues de travail et d'interlocuteurs des organismes sociaux avec lesquels il a été amené à travailler, ne rapporte pas la preuve du caractère humiliant de la procédure de licenciement et peut d'autant moins se prévaloir des revenus professionnels dont il a été privé alors qu'il recherchait activement des contrats de remplacements de médecins en même temps qu'il était engagé dans une relation de travail avec son employeur ; que Monsieur M... sera débouté de ce moyen et le jugement confirmé sur ce point et de sa demande de dommages et intérêts subséquente ; que sur la nullité de la mise à pied conservatoire, la faute grave a été démontrée et suffit à justifier la mise à pied décidée par l'employeur ; que Monsieur M... sera débouté de ce chef et de sa demande de dommages et intérêts subséquente que le jugement sera donc confirmé sur ce point ; 1°) ALORS QU'une filature organisée par l'employeur pour contrôler et surveiller l'activité d'un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu'elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur, à plus forte raison lorsque le salarié n'en a pas été informé ; qu'en refusant d'écarter des débats le rapport du détective privée ayant procédé à la filature de M. M..., à son insu, par des considérations inopérantes selon lesquelles ce procédé aurait été le seul à même de permettre à l'employeur de s'assurer que l'arrêt de travail n'avait pas un autre motif que la maladie et aurait été accompli en pleine journée dans un lieu public, la cour d'appel , qui a pris en considération ce rapport de filature non seulement pour justifier le licenciement pour faute mais également rejeter toute demande du salarié au titre d'un licenciement vexatoire et de la mise à pied conservatoire, a violé les articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 9 du Code civil, 9 du nouveau Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie et L.113-2 du Code du travail de Nouvelle-Calédonie ; 2°) ALORS QU'en cas de litige, le juge a l'obligation de vérifier la cause exacte du licenciement au-delà des énonciations de la lettre de licenciement ; qu'en se bornant à apprécier le bien-fondé du licenciement au regard des éléments figurant dans la lettre de l'employeur et à retenir un manque de loyauté du salarié, sans rechercher, comme elle y était expressément invitée si ce licenciement ne trouvait pas en réalité sa justification dans la circonstance que la société FGI World qui n'était plus compétitive, avait appris que son contrat avec la société Vale NC auprès de laquelle M. M... exerçait ses fonctions ne serait pas renouvelé, de sorte que l'employeur cherchait à se débarrasser purement et simplement du salarié à moindre frais, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article Lp. 122-33 du code du travail de Nouvelle-Calédonie ; 3°) ALORS QUE la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis ; qu'en considérant que le comportement de M. M... constituait une faute grave, sans relever ni caractériser que le comportement qui lui a été reproché et résultant de l'usage d'arrêts de travail de complaisance en vue justifier son éloignement au-delà de ses périodes de congés rendait impossible l'exécution du préavis, la cour d'appel a violé les articles Lp. 122-22, Lp. 122-24 et Lp 122-27 du code de travail de Nouvelle-Calédonie. SECOND MOYEN DE CASSATION M. M... fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté ses demandes tendant au paiement, comme des heures de travail effectif, du temps passé sur le site du centre médical de Vale NC et au cours des évacuations sanitaires ; AUX MOTIFS QUE s'agissant des astreintes, il convient de rappeler que le temps de travail effectif se définit comme l'ont justement retenu les premiers juges comme le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en revanche l'astreinte se définit par le fait que le salarié, sans être à la disposition immédiate de l'employeur a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention devant être considérée comme un travail effectif ; qu'en l'espèce s'agissant des heures passés sur le site pour assurer la permanence médicale, il convient de constater que le médecin est logé dans une résidence mise à sa disposition à titre personnel par l'employeur sur la base de vie et se trouve donc ainsi en mesure d'intervenir en cas d'urgence médicale ; que le fait que le médecin dispose d'un hébergement personnel lui permet donc d'organiser son temps à des fins personnelles en dehors du temps d'intervention qui est lui seul constitutif d'un temps de travail effectif ; que par conséquent le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté à bon droit les prétentions de Monsieur M... tendant à voir requalifier les astreintes sur le site en temps de travail effectif ainsi que les demandes en paiement formées de ce chef par Monsieur M... ; ALORS QUE constitue un travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est tenu de rester sur le lieu de travail dans des locaux déterminés imposés par l'employeur, peu important les conditions d'occupation de tels locaux, afin de répondre à toute nécessité d'intervention sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; qu'en considérant que les demandes de paiement en tant que temps de travail effectif de M. M... correspondaient seulement à des astreintes au cours desquelles il pouvait vaquer librement à ses occupations, après avoir relevé que, pendant son temps de présence sur la base de vie de Goro, afin de pouvoir intervenir à tout moment en cas d'urgence médicale, M. M... disposait d'un hébergement personnel mis à disposition par l'employeur en dehors du temps d'intervention, ce dont il résultait que la salarié était tenu de rester sur la base de vie dans un logement imposé, de sorte qu'il ne pouvait être considéré comme pouvant vaquer librement à ses occupation personnelles, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi les articles Lp 221-2 et Lp 221-3 du code du travail de Nouvelle-Calédonie.