Cour d'appel, 21 décembre 2023. 21/02808

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 21 DECEMBRE 2023 N° : Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/02808 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O7KA Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 MARS 2021 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NARBONNE N° RG F 20/00239 APPELANT : Monsieur [L] [O] né le 14 Avril 1967 à [Localité 8] (58) de nationalité Française domicilié chez Mme [P] [O] [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Myriam BERENGUER de la SELARL SAINT-MICHEL, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES INTIMEE : S.A.S. SODEV SOCIETE DE DEVELOPPEMENT DE VEHICULES DE LOISIRS, SODEV domiciliée [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Arnaud LAURENT de la SCP SVA, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Assistée par Me Nathalie MONSARRAT LACOURT, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant Ordonnance de clôture du 19 Septembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 OCTOBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère Madame Florence FERRANET, Conseillère Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Mme Naïma DIGINI, Greffier. * * * FAITS ET PROCÉDURE Par contrat de travail à durée indéterminée du 18 décembre 2018, M. [L] [O] a été engagé à temps complet par la société de Développement de Véhicules de loisirs (ci-après la SAS Sodev) en son établissement [7], en qualité de « vendeur véhicules de loisirs », statut employé coefficient 170 de la convention collective nationale des entreprises de la filière Sports Loisirs, son salaire mensuel brut étant fixé à 915 euros, outre des commissions. Par lettre du 1er juillet 2020 remise en main propre le même jour, l'employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable avant licenciement, fixé au 8 juillet 2020 et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire. Par lettre du 16 juillet 2020, l'employeur lui a notifié une mise à pied disciplinaire pendant une durée de dix jours, soit jusqu'au 16 juillet 2020 à 14h40. Le 21 juillet 2020, le salarié a sollicité la signature d'une rupture conventionnelle, laquelle a été refusée par l'employeur par lettre du 30 juillet 2020. Par lettre du 10 août 2020, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Par requête du même jour, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Narbonne, lequel a déclaré ladite requête nulle le 30 novembre 2020 au motif que la mention des diligences entreprises en vue de la résolution amiable du litige ne figurait pas. Par nouvelle requête du 10 décembre 2020, estimant que la sanction disciplinaire était injustifiée, que l'employeur devait lui payer les salaires et accessoires y compris les commissions du 1er au 16 juillet 2020, que la rupture s'analysait en un licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse et que des indemnités de rupture lui étaient dues, le salarié a saisi le conseil des prud'hommes de Narbonne. Par jugement du 29 mars 2021, le conseil de prud'hommes a : - dit et jugé que la requête était valable, - dit et jugé que la sanction disciplinaire était fondée, - dit et jugé que la prise d'acte de M. [O] s'analysait en une démission, - débouté M. [O] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - débouté la SAS Sodev de ses demandes reconventionnelles, - condamné M. [O] aux entiers dépens. Par déclaration enregistrée au RPVA le 29 avril 2021, le salarié a régulièrement interjeté appel de ce jugement. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 6 septembre 2023, M. [L] [O] demande à la Cour, au visa des articles L.122-41, L.1222-1, L.1333-2, L.1235-3-2, L.3141-24 du code du travail, de : - le déclarer recevable et bien-fondé en son appel ; - réformer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a jugé sa requête recevable ; - déclarer mal fondée la SAS Sodev en son appel incident ; - débouter la société Sodev de sa demande de nullité ; A titre principal, annuler la mise à pied disciplinaire de 10 jours ; A titre subsidiaire : - juger que ladite sanction est disproportionnée et l'annuler ; - condamner la société Sodev à verser la somme de 3.442,03 euros au titre des salaires perdus du 1er juillet 2021 au 10 août 2021 (rémunération fixe et variable) ; - condamner la société Sodev à établir un bulletin de paie rectificatif ; - condamner la société Sodev à lui verser la somme de 1 500 euros au titre du préjudice moral résultant des termes vexatoires de la notification de la sanction ; - juger que la société Sodev a manqué à son obligation de lui fournir du travail, n'a pas respecté l'assiette minimale mensuelle conventionnelle, qu'elle lui a infligé une sanction pécuniaire à l'issue de la mise à pied et qu'en raison de tous les manquements graves de la société Sodev, la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - juger qu'il a été privé du bénéfice de la portabilité à titre gracieux des régimes de frais de santé et de prévoyance ; - juger qu'il a été privé de toute ressource du fait des manquements graves de la société Sodev ; - condamner la société Sodev à lui payer les sommes suivantes : * 1 287,17 euros au titre de l'indemnité de licenciement, * 6 240,82 euros au titre du licenciement sans cause réelle est sérieuse, * 3.120,41 euros a titre de l'indemnité de préavis, * 312,40 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, * 3.595,13 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés * 6.676,06 € au titre de la portabilité des régimes de prévoyance et frais santé (5.151,06 euros au titre de l'indemnité compensatrice du coût du contrat de mutuelle pour un an + 5 151,06 euros au titre de l'indemnité compensatrice des indemnités complémentaires au régime de prévoyance), * 42 687,20 euros en réparation du préjudice financier subi, * 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Sodev aux dépens ; En tout état de cause, : - ordonner la remise de l'attestation de Pôle Emploi rectifiée et des bulletins de paie corrigés, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ; - juger que les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice ; - débouter la société Sodev de ses demandes reconventionnelles au titre de l'indemnité de préavis et de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions. Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au RPVA le 15 septembre 2023, la SAS Sodev prise en son établissement secondaire [7] [Localité 9] demande à la Cour, de : - confirmer le jugement en ce qu'il a : * dit et jugé que la sanction disciplinaire était fondée, * dit et jugé que la prise d'acte du salarié s'analysait en une démission, débouté M. [L] [O] de toutes ses demandes, fins et conclusions et condamné ce dernier aux entiers dépens ; - infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que la requête était valable et en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles ; In limine litis, dire et juger que le salarié n'a formulé aucune tentative de résolution amiable avant sa saisine de la juridiction, déclarer nulle la requête du salarié et rejeter l'ensemble de ses demandes ; A titre subsidiaire sur le fond, - dire et juger que * la sanction disciplinaire notifiée le 16 juillet 2020 est fondée ; * le taux de commissionnement appliqué au salarié intègre 1/10ème de la rémunération au titre des congés payés ; * M. [O] a acquis 25 jours ouvrés de congés payés par an ; * que la rémunération mensuelle perçue par M. [O] est conforme aux minima conventionnels applicables ; * les manquements invoqués par M. [O] à l'appui de sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ne sont pas fondés ; * M. [O] n'établit aucun manquement suffisamment grave qui aurait empêché la poursuite de la relation contractuelle ; * la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission ; - débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes injustes et mal fondées ; - lui donner acte de ce que M. [O] renonce à sa demande de rappel de salaire au titre de l'annulation de la mise à pied outre les congés payés afférents ; - déclarer irrecevables les demandes nouvelles formées pour la première fois en cause d'appel au titre d'un « préjudice moral » suite à la sanction disciplinaire, à l'indemnité de licenciement, demandes au titre du coût de la mutuelle souscrite après la rupture du contrat de travail, de la perte d'indemnisation au titre de la prévoyance après la rupture du contrat de travail, et l'absence de prise en charge Pôle emploi ; - reconventionnellement, condamner M. [O] à lui verser la somme de 3037 euros qui est le montant de l'indemnité compensatrice de préavis ; - déclarer irrecevable la demande de 791,53 € brut « au titre de l'annulation de la mise à pied » outre 79,15 € brut de congés payés en application de l'article 910-4 du Code de procédure civile ; Subsidiairement : - fixer le salaire mensuel moyen de M. [O] à 3 037 € brut ; - si la cour faisait droit à la demande au titre du préjudice financier et moral de la sanction disciplinaire, la condamner à verser la somme de 422,31 € ; - si la cour considérait que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la condamner à verser les sommes de : * 3 307 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 1 202,18 € à titre d'indemnité de licenciement ; En tout état de cause : - débouter M. [O] de l'intégralité de ses demandes fin et conclusions ; - débouter M. [O] de sa demande d'article 700 du Code de procédure civile faute de justification de frais engagés ; - dire et juger que les intérêts au taux légal sur les sommes à caractère strictement indemnitaire ne courront qu'à compter de la décision à intervenir ; - condamner M. [O] à lui verser la somme de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens. Pour l'exposé des prétentions des parties et leurs moyens, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées. La procédure a été clôturée par ordonnance du 16 mars 2023. MOTIFS Sur la nullité de la requête. L'article R1452-2 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020 applicable aux instances en cours à cette date - ce qui est le cas en l'espèce - dispose que « La requête est faite, remise ou adressée au greffe du conseil de prud'hommes. Elle comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l'article 57 du code de procédure civile. En outre, elle contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Elle est accompagnée des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l'appui de ses prétentions. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé. La requête et le bordereau sont établis en autant d'exemplaires qu'il existe de défendeurs, outre l'exemplaire destiné à la juridiction ». L'article 57 du code de procédure civile, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2020 applicable au cas d'espèce, précise que « Lorsqu'elle est formée par le demandeur, la requête saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé. Lorsqu'elle est remise ou adressée conjointement par les parties, elle soumet au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs. Elle contient, outre les mentions énoncées à l'article 54, également à peine de nullité : - lorsqu'elle est formée par une seule partie, l'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ; - dans tous les cas, l'indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Elle est datée et signée ». L'article 54 du code de procédure civile prévoit que « à peine de nullité, la demande initiale mentionne : 1° L'indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ; 2° L'objet de la demande ; 3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ; b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l'organe qui les représente légalement ; 4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ; 5° Lorsqu'elle doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative ». En l'espèce, l'employeur sollicite la nullité de la requête introductive d'instance au motif qu'elle ne contient pas la mention des diligences entreprises en vue de la résolution amiable du litige. Toutefois, aucune de ces dispositions légales et réglementaires ne prévoient de procédure amiable obligatoire avant la saisine par un salarié du conseil de prud'hommes, de sorte que l'exception de nullité soulevée par l'employeur n'est pas fondée et doit être rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'annulation de la mise à pied disciplinaire. L'article L 1331-1 du Code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. L'article L 1333-1 du même Code prévoit qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce, la mise à pied disciplinaire est rédigée dans les termes suivants : « Monsieur, Nous faisons suite à notre entretien préalable à sanction pouvant aller jusqu'au licenciement du mercredi 08 juillet 2020 auquel vous vous êtes présenté accompagné de [V] [W], salariée de l'entreprise et membre du Comité Social et Economique, et vous informons que nous avons décidé de vous sanctionner en raison des faits suivants : A plusieurs reprises, nous avons été informés de vos recherches de postes en tant que « vendeur extra » pour des concessionnaires de la profession, concurrents à l'enseigne TPL. Plus particulièrement, vous avez informé de votre disponibilité pour représenter des marques de constructeurs de véhicules de loisirs lors du prochain salon du véhicule de loisirs qui doit se tenir au [Localité 6] du samedi 26 septembre au dimanche 04 octobre 2020, alors que vous représentez ces mêmes marques en étant sous contrat de travail avec l'enseigne TPL, soit la société SODEV - établissement [7] [Localité 9]. Ces informations nous ont été transmises de diverses sources - sources ayant attestées par écrit - et plus particulièrement de la part d'un acteur majeur du secteur du véhicule de loisirs, externe à notre enseigne, qui nous a confirmé que vous effectuez des recherches actives avec deux de vos collègues, à savoir [D] [N] et [C] [J], tous deux vendeurs itinérants comme vous, vous présentant comme libres de tout engagement alors qu'il n'en est rien. Lors de la remise de votre courrier de convocation à entretien préalable, vous avez indiqué à votre responsable hiérarchique, Monsieur [A] [R], Animateur de réseau «avoir d'ores et déjà signé plusieurs contrats pour être vendeur extra lors de futurs salons, dont le salon du [Localité 6] 2020.» et avez également déclaré « être satisfait de cette situation qui allait le mener à être licencié, à toucher les Assedics en attendant les salons à l'automne ». Lors de notre entretien préalable, vous avez nié avoir signé tout engagement avec un autre concessionnaire, mais avez reconnu vous être engagé verbalement et, selon vos propos, « dans la profession, l'engagement verbal vaut accord écrit » et avez confirmé avoir reçu des appels téléphoniques, durant vos heures de travail. Vous avez ajouté être effectivement à l'écoute d'opportunités car vous ne souhaitez plus travailler pour l'enseigne TPL car le système de rémunération ne vous convient plus. Vous avez catégoriquement accusé [A] [R] de mentir que vous n'avez jamais tenu les propos rapportés lors de la remise de votre convocation. Pour autant, vous avez ajouté que si vous souhaitiez quitter l'entreprise, vous n'envisagiez pas de démissionner et « que vous avez d'autres moyens ». Vous avez alors précisé que vous avez moyen de faire valoir un souci de santé au genou et donc de vous faire déclarer inapte, allant jusqu'à répondre que vous refuserez les offres de reclassement pour être licencié. De fait, nous ne pouvons que conclure que, non seulement vous vous avancez quant à votre disponibilité auprès de concurrents de votre employeur alors qu'il n'en est rien, mais aussi que vous ne prenez pas vos responsabilités puisque vous pensiez que votre employeur serait « arrangeant » sur une modalité de départ au lieu de prendre vos dispositions et démissionner de votre poste actuel. Vous avancez également être en recherche d'emploi dans le même secteur du véhicule de loisirs car le système de rémunération actuel ne vous convient pas. Pour autant, vous avez effectué à ce jour 22 ventes alors que votre objectif de ventes annuelles est de 70 ventes dont 28 ventes pour la seule période des mois de septembre à novembre 2019. Comme mentionné, lors de notre entretien préalable, il n'est pas interdit de rechercher un autre emploi dès lors que l'on souhaite en changer, d'ailleurs, nous savons de source sûre. que vous avez transmis votre candidature à un concessionnaire partenaire depuis notre entretien préalable dans l'attente de la décision à intervenir. Pour autant, ° prendre un engagement sans être libéré de son engagement contractuel auprès de concessionnaires concurrents à son employeur va à l'encontre de l'obligation de loyauté dans l'exécution de son contrat de travail ; ° s'adonner à des recherches d'emploi pendant ses heures de travail va à l'encontre de son obligation professionnelle ; ° mentir de manière éhontée quant aux propos que vous avez tenu face à un supérieur hiérarchique dépasse tout entendement ; ° pire, lors de notre entretien préalable du 08 juillet 2020, vous avez confirmé ne plus vouloir travailler pour l'enseigne TPL pour autant vous vous êtes confondus dans votre volonté réelle qui est bien de vous dédouaner de toute responsabilité en démissionnant simplement de votre poste qui vous priverait de vos allocations de chômage, allant jusqu'à abuser du système de protection des travailleurs en mettant en avant un souci de santé. Ces propos sont d'autant plus inqualifiables que vous visez obtenir une inaptitude au poste de vendeur itinérant dans le secteur du véhicule de loisirs alors que vous êtes sous contrat de travail avec la société SODEV mais, sans impunité, vous reconnaissez viser et vous engager pour un poste de travail similaire en tous points et donc qui revêt les mêmes conditions d'exercice des missions. Par la présente, nous vous informons que nous avons décidé de prononcer 10 jours de mise à pied disciplinaire. Vous êtes en mise à pied à titre conservatoire depuis le 1er juillet 2020 ; de fait, nous considérons que les jours de mise à pied ont d'ores et déjà été réalisés, soit 10 jours allant du 1er juillet 2020 à 14 heures 40 au jeudi 16 juillet 2020 à l4 heures 40. (...) ». L'employeur reproche au salarié d'avoir fait des recherches de postes dans des entreprises concurrentes et d'avoir candidaté pour représenter une marque de véhicules de loisirs concurrente en prévision du salon du [Localité 6] qui devait se tenir du 26 septembre au 4 octobre 2020 alors même qu'il était encore salarié de l'entreprise et que celle-ci était représentée à ce salon. Le contrat de travail contient une clause d'exclusivité rédigée comme suit : « Afin d'éviter que le Salarié ne cumule plusieurs emplois, ce qui pourrait le priver de son repos quotidien et hebdomadaire, l'amener, le cas échéant, à dépasser la durée maximale journalière et/ou hebdomadaire du travail et être source de fatigue de nature à accroître les risques d'accident et d'altérer son état de santé, et compte tenu de la nature de ses fonctions, il est expressément convenu que, pendant toute la durée du présent contrat, le Salarié réserve l'exclusivité de son activité professionnelle à l'Employeur. Par conséquent, le Salarié s'interdit d'exercer conjointement à l'activité qui fait l'objet du présent contrat, toute autre activité professionnelle rémunérée, salariée ou non, directement ou par personne interposée, même non concurrente à celle de l'Employeur ». En outre, le salarié est tenu d'une manière générale et indépendamment de toute clause spécifique à une obligation de loyauté à l'égard de son employeur. L'employeur verse aux débats les témoignages de MM. [X] [S], cadre commercial, et [Y] [G], directeur des opérations, et de Mme [K] [B], contrôleuse de gestion, dont il résulte qu'à la fin du mois de juin 2020, trois salariés de l'entreprise, dont l'appelant, ont sollicité l'attribution de places de « vendeurs extra » au profit de sociétés concurrentes pour représenter celles-ci lors du salon du [Localité 6] à venir. Ce fait n'est pas contesté par le salarié. En sollicitant l'attribution d'une place de vendeur extra pour représenter une société concurrente lors du salon du [Localité 6] prévu trois mois plus tard alors même qu'il était encore dans les liens contractuels, lesquels prévoyaient une clause d'exclusivité, et que l'entreprise était censée participer à cet événement commercial, le salarié a manqué à ses obligations contractuelles. Le moyen tiré de ce que le salarié n'aurait finalement pas participé à ce salon est indifférent, d'autant que du fait de la crise sanitaire cet événement n'a pu se tenir. Cette faute revêt un caractère de gravité certain justifiant que l'employeur prononce à l'encontre du salarié une mise à pied disciplinaire de 10 jours, sanction prévue par le règlement intérieur. Dès lors, la demande d'annulation de la sanction doit être rejetée. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes d'annulation, de rappel de salaire et accessoires liées à la mise à pied et de dommages et intérêts. Sur la prise d'acte. Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d'une démission. Les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis mais constituer des manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle. Enfin, c'est au salarié et à lui seul qu'il incombe d'établir les faits allégués à l'encontre de l'employeur. S'il subsiste un doute sur la réalité des faits invoqués à l'appui de la prise d'acte, celle-ci doit produire les effets d'une démission. En l'espèce, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par lettre rédigée en ces termes : « Madame [H] (Responsable des ressources humaines) Je reproche à la société Sas Sodev les faits suivants : Force obligatoire du contrat (article 1194 du code civil et d'après l'article L1222-1 du Code du travail) dont la responsabilité incombe entièrement à la société SAS SODEV que : « l'employeur a l'obligation de fournir du travail à son salarié » (Cass.soc.,3 mai 2012, n°10-21.396 et 9 juin 2015, n°13-26.834) le non-respect de cette obligation me contraignent à vous notifier la présente prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail. Cette rupture est entièrement imputable à la société SODEV puisque les faits (cités ci-dessous) constituent un grave manquement aux obligations contractuelles et conventionnelles de la société SAS SODEV, considérant le contenu de mon contrat de travail. Voici le détail des faits qui m'obligent à vous notifier cette prise d'acte de rupture : Le 01 juillet, j'ai eu une mise à pied conservatoire en attendant ma convocation. Lors de l'entretien, il m'a été reproché que j'avais été contacté par un concurrent à votre société. Vous m'avez reproché de ne pas avoir répondu négativement à son offre et avoir donné mon accord orale pour un emploi fin septembre. Toute fois à ce jour soit plus de 40 jours plus tard il n'y a aucun engagement écrit de part ou d'autre, et surtout aucune loi m'interdit de recevoir une proposition d'une autre entreprise et de lui donner un accord verbal en vue d'un éventuel emploi. Suite à cet entretien vous avez décidé de me sanctionner de 10 jours de mise à pied, hors les faits de cette sanction ne sont absolument pas interdit donc injustifiés au regard des textes de loi. Je vous demande donc l'annulation ainsi que la restitution de la quotepart de mon salaire qui a été retirée et le versement des commissions non perçues basées sur ma moyenne annuelle. Qui représente 792 € de fixe et 891 € de commissions. Le 16 juillet à 14h40 je devais reprendre le travail (je parle au conditionnel car à ce jour je n'ai toujours pas repris). Je vous ai envoyé un email (copie de l'e-mail joint à la saisine du conseil des prud'hommes) vous demandant mon planning de travail des semaines à venir. A ce jour j'attends toujours que vous ou le responsable des opérations (qui était en copie de cet e-mail) me communiquiez mon planning et que vous m'affectiez du travail comme à l'habitude (exemple d'ordre de mission de l'année dernière même période afin de prouver que normalement je travaille à cette période « également joint au dossier prud'hommes »). Je n'ai reçu aucun ODM (ordre de mission) aucune nouvelle de ma hiérarchie. Vous m'avez laissé à domicile en me privant de travail et de ce fait, compte tenu de ma profession (commercial) vous me privez de plus de deux tiers de mon salaire. Cette situation est inadmissible, d'autant plus que je suis venu vous voir accompagné de deux collègues au siège social le jeudi 23 juillet 10h00 pour essayer de trouver une issue à cette situation. Votre seule réponse a été : je site « si tu es insatisfait, tu n'as qu'à démissionné ». J'ai attendu au maximum avant de vous faire cette notification car j'avais un réel espoir que cette situation s'arrange. Je n'ai donc pas d'autre choix et vous me contraignez à une prise d'acte de rupture de mon contrat de travail entièrement imputable à votre société et de vos décisions qui me privent de travail et des salaires affairant. (...)Cette rupture prendra effet à la date de la première présentation du présent recommandé avec AR. L'effet de la rupture sera immédiat (...) J'attire votre attention sur une anomalie concernant mes congés payés qui n'ont jamais été valorisés comme le prévoit la loi, à savoir 1/10 du salaire brut annuel et 2,5 jours par mois travaillés. Mon contrat stipule que ce 1/10 m'est versé chaque mois sur le montant de mes commissions ; mais cela ne figure ni sur mes bulletins de salaire si sur mes états de commissionnements. J'attends donc de vous une régularisation des antérieurs (jours manquants et montant révisé) ainsi que le versement complet des congés payés dues à la date de mon départ. (...) ». Le salarié reproche à l'employeur d'avoir : - omis de lui fournir du travail à l'issue de la mise à pied disciplinaire, - décidé de le sanctionner sans motif valable, - omis de valoriser le dixième de sa rémunération variable correspondant aux congés payés. Par ailleurs, il se prévaut dans ses dernières conclusions de deux autres manquements de l'employeur, à savoir : - le non-respect du minimum conventionnel, - le prononcé d'une sanction pécuniaire du fait de la mise à pied disciplinaire qui l'a privé de ses commissions. Il résulte de ce qui précède que la mise à pied disciplinaire est justifiée. Dès lors, l'argumentation liée à la sanction infondée elle-même constitutive d'une sanction pécuniaire doit être écartée. Le salarié n'explicite pas le moyen tiré de l'absence de fourniture de travail par l'employeur à l'issue de la mise à pied disciplinaire. L'employeur établit que le manquement n'est pas caractérisé. En effet, il est constant que le salarié était vendeur itinérant et qu'il se rendait notamment dans les salons dédiés aux camping-cars selon des plannings envoyés par courriel par sa hiérarchie. L'employeur produit aux débats le document prévoyant les objectifs fixés pour les vendeurs à compter du 1er septembre 2018, dont il résulte qu'aucun objectif n'était fixé pour les mois de juillet et août, ainsi que le courriel envoyé le 16 juin 2020 par l'animateur réseau aux équipes - dont le salarié - relatif au compte rendu d'une réunion commerciale listant les salons retenus par l'entreprise en juin et juillet, le dernier se tenant à [Localité 5] du 9 au 12 juillet 2020. Dans la mesure où aucun salon n'était prévu pendant la période estivale postérieure au 12 juillet 2020, au surplus dans un contexte sanitaire particulier lié à l'épidémie de Covid-19, la preuve de l'absence de fourniture de travail par l'employeur n'est pas rapportée. L'analyse des bulletins de salaire et des dispositions conventionnelles (accord du 21 février 2019 étendu par arrêté du 17 février 2020) relatives au salaire minimum d'un employé au coefficient 170, applicables à la période considérée (1 545 euros du 1er avril 2018 au 30 avril 2018 et 1 568 euros à compter du 1er avril 2018) montre que le salarié a toujours perçu une rémunération mensuelle brut supérieure au minimum conventionnel, étant précisé qu'en juillet 2020, la somme effectivement perçue est moindre du fait de la retenue pour cause de mise à pied disciplinaire. L'article 5 du contrat de travail prévoit la rémunération fixe et variable du salarié, précisant notamment que les commissions « seront définies annuellement dans le cadre de la politique de commissionnement », « communiquée chaque début d'exercice par le Directeur des Opérations de la filière, chaque exercice allant du 1er septembre au 31 août ». L'article 7 alinéa 2 stipule que « Les commissions versées dans le cadre de la politique de commissionnement mentionnée à l'article 5 ci-dessus incluent, forfaitairement et à hauteur d'un dixième, la partie de la rémunération des congés payés du salarié ». En revanche, le document intitulé « Rémunération des vendeurs de camping-car itinérant applicable au 01/09/2018 » comprenant un paragraphe consacré au calcul de base du commissionnement sur le chiffre d'affaires toutes taxes comprises et au montant correspondant au dixième des congés payés en cas de chiffre d'affaires inférieur ou supérieur à 25 000 euros, est inopérant en ce qu'il n'est pas démontré qu'il s'agirait d'un document contractuel. Enfin, l'analyse des bulletins de salaire ne permet pas de connaître la part représentant les congés payés générée par les commissions versées. S'il est possible d'inclure l'indemnité de congés payés dans la rémunération forfaitaire lorsque des conditions particulières le justifient, cette inclusion doit résulter d'une clause contractuelle transparente et compréhensible, ce qui suppose que soit clairement distinguée la part de rémunération qui correspond au travail, de celle qui correspond aux congés, et que soit précisée l'imputation de ces sommes sur un congé déterminé, devant être effectivement pris. Or, ainsi que le relève le salarié, la clause du contrat de travail ci-dessus rappelée se borne à mentionner que la rémunération variable s'entend congés payés inclus, sans préciser la répartition entre la rémunération et les congés payés. Il s'en déduit qu'elle n'est ni transparente, ni compréhensible, et qu'elle ne peut par conséquent pas être opposée au salarié. Dès lors qu'au vu des bulletins de salaire produits, le montant total des rémunérations s'élève à 53 832,67 euros, l'indemnité compensatrice due s'établit à la somme de 5 383,26 euros. Le salarié ayant perçu la somme de 1 906,75 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, il est créancier de la somme de 3 476,51 euros au titre du reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés. Il résulte de l'ensemble de cette analyse que le salarié ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un manquement grave de la part de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, la clause contractuelle relative aux congés payés ne suffisant pas à caractériser à elle seule un tel manquement et n'ayant d'ailleurs pas fait obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dès lors, la prise d'acte s'analyse en une démission. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes au titre de la rupture. Sur les demandes nouvelles. L'article 910-4 du code de procédure civile dispose que « à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. » Selon l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. L'article 566 du même code ajoute que « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. ». En l'espèce, le salarié présente pour la première fois en cause d'appel des demandes liées à la portabilité des régimes de frais de santé et prévoyance et à la privation d'allocation de retour à l'emploi ; l'employeur estime qu'il s'agit de demandes nouvelles et demande à titre principal qu'elles soient déclarées irrecevables. Ces demandes, dont le salarié n'allègue pas qu'elles seraient nées de la survenance d'un fait postérieur à l'audience de bureau de jugement, n'étant pas l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des demandes initiales du salarié, seront effectivement déclarées irrecevables. Sur la demande reconventionnelle au titre du préavis. Il y a lieu de faire droit à la demande de l'employeur qui sollicite la condamnation du salarié au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, celui-ci n'ayant pas exécuté ledit préavis du fait de sa démission et n'ayant pas été dispensé par l'employeur. L'article 78 de la convention collective applicable stipule que le salarié bénéficiant d'une ancienneté supérieure à six mois doit respecter un préavis d'un mois en cas de démission, soit en l'espèce la somme de 2 902,08 euros au vu des bulletins de salaire. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande sur le fondement de l'équité. Sur les demandes accessoires. L'employeur devra délivrer au salarié un bulletin de salaire rectifié sans qu'il soit nécessaire de prononcer une astreinte. Il sera tenu aux entiers dépens de première instance et d'appel. Il est équitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ; INFIRME le jugement du 29 mars 2021 du conseil de prud'hommes de Narbonne en ce qu'il a statué sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés et sur la demande reconventionnelle au titre du préavis, et en ce qu'il a condamné M. [L] [O] aux entiers dépens ; Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés, CONDAMNE la SAS Sodev à payer à M. [L] [O] la somme de 3 476,51 euros au titre du reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés ; CONDAMNE M. [L] [O] à payer à la SAS Sodev la somme de 2 902,08 euros au titre du préavis non exécuté ; CONFIRME le surplus du jugement ; Y ajoutant, DECLARE irrecevables les demandes nouvelles liées à la portabilité des régimes de frais de santé et prévoyance et à la privation d'allocation de retour à l'emploi ;  CONDAMNE la SAS Sodev à délivrer à M. [L] [O] un bulletin de salaire rectifié conformément aux dispositions du présent jugement ; DIT n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; DIT que les sommes dues à M. [L] [O] produiront intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation ; DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNE la SAS Sodev aux entiers dépens de première instance et d'appel ; LE GREFFIER , LE PRESIDENT,