Cour d'appel, 24 septembre 2024. 23/02301

24/09/2024 ARRÊT N° 295/24 N° RG 23/02301 N° Portalis DBVI-V-B7H-PRJR MD/MP Décision déférée du 08 Juin 2023 TJ de Toulouse 22/00757 TAVERNIER [I] [F] VEUVE [V] [P] [V] [X] [V] C/ SARL BNV INVEST CONFIRMATION Grosse délivrée le à Me Emmanuel TRICOIRE Me Jean-paul BOUCHE REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 1ere Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTS Madame [I] [F] VEUVE [V] [Adresse 5] [Localité 3] Monsieur [P] [V] [Adresse 6] [Localité 3] Madame [X] [V] [Adresse 6] [Localité 3] Représentés par Me Emmanuel TRICOIRE de la SELEURL CABINET TRICOIRE, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE SARL BNV INVEST [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Jean-paul BOUCHE de la SELEURL BOUCHE JEAN-PAUL, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 24 juin 2024 en audience publique, devant la cour composée de : M. DEFIX, président C. ROUGER, conseiller A.M. ROBERT, conseiller qui en ont délibéré. Greffière : lors des débats N.DIABY ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par M. DEFIX, président et par M. POZZOBON, greffière EXPOSÉ DU LITIGE ET PROCÉDURE Par contrat du 11 janvier 2006, M. et Mme [V] ont conclu une promesse unilatérale de vente avec la Sarl Bnv invest portant sur une maison à usage d'habitation sis [Adresse 4] à [Localité 7], la réitération de la vente par acte authentique devant intervenir au plus tard le 31 janvier 2007. L'acte contient une clause pénale ainsi rédigée : « bien que la réalisation de la promesse de vente soit demandée, que les conditions suspensives soient réalisées et que l'une des parties ne veut ou ne peut réitérer les présentes par acte authentique, celle-ci en raison de sa défaillance sera redevable envers l'autre partie d'une indemnité d'ores et déjà fixée à 350 000 euros. Cette indemnité sera versée à titre de clause pénale conformément aux dispositions des articles 1152, 1226 et suivants du code civil, même en cas de refus de lever l'option ». Par avenant du 11 janvier 2007, M. et Mme [V] sont convenus avec la Sarl Bnv invest de modifier certains paragraphes du contrat de promesse unilatérale de vente. Dans ce contrat, il est indiqué que « l'acquéreur aura la faculté de se substituer toute personne physique ou morale de son choix dont il demeurera solidaire, à la condition expresse que cette substitution n'entraîne aucune modification aux présentes sous quelque forme que ce soit et qu'elle ait un caractère gratuit ». Le prix convenu a été fixé par les parties à 3 320 000 euros et la réitération par acte authentique devait intervenir au plus tard le 30 avril 2007. Il est également indiqué que l'acquéreur ou la personne qui lui sera substitué s'oblige à déposer au plus tard le 15 juillet 2006 un permis de démolir et un permis de construire, purgés de tout recours. La société civile de construction vente (Sccv) L'orée toulousaine qui s'est substituée à la Sarl Bnv invest a déposé les demandes de permis de démolir et de construire le 13 juillet 2006. L'option n'a pas été levée par le promoteur avant le 30 avril 2007. Par actes d'huissier des 9 et 13 février 2009, M. et Mme [V] ont fait assigner la Sarl Bnv invest, la Sccv L'orée toulousaine et la Sas Akerys promotion devant le tribunal de grande instance de Toulouse. Par jugement du 4 novembre 2010, le tribunal de grande instance de Toulouse a : - condamné la Sccv L'orée toulousaine à payer à M. et Mme [V] la somme de 350 000 euros à titre d'indemnité d'immobilisation, avec intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2008, - débouté M. et Mme [V] de leurs demandes au titre des intérêts du crédit relais, de la perte des loyers, de la taxe foncière et de l'assurance des bâtiments, - débouté M. et Mme [V] de leur demande de dommages et intérêts pour le préjudice moral, - ordonné l'exécution provisoire, - condamné la Sccv L'orée toulousaine à payer à M. et Mme [V] la somme de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la Sarl Bnv invest et la Sas Akerys promotion de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la Sccv L'orée toulousaine aux dépens. Le tribunal a retenu que les conditions suspensives étaient réalisées le 23 avril 2007 et que la Sccv L'orée du bois pouvait lever l'option pour le 30 avril, mais qu'ayant refusé de lever l'option, elle devait payer la somme stipulée à titre de clause pénale et requalifiée par le juge en indemnité d'immobilisation. Le juge a indiqué que les associés de la Sccv L'orée toulousaine, la Sarl Bnv invest et la Sas Akerys promotion ne seront pas tenus in solidum car ils ne sont pas débiteurs de l'indemnité d'immobilisation. La Sas Akerys promotion et la Sccv L'orée toulousaine ont interjeté appel. Par arrêt du 26 mars 2012, la cour d'appel de Toulouse a : - confirmé le jugement, sauf en ce qu'il a qualifié d'indemnité d'immobilisation la clause pénale prévue dans l'acte sous seing privé du 11 janvier 2006, - condamné la Sccv L'orée toulousaine à payer à M. et Mme [V] la somme de 1 500 euros au titre des frais non compris dans les dépens de l'instance d'appel, - débouté les parties de toutes autres demandes, - condamné la Sccv L'orée toulousaine aux dépens de la présente instance, qui seront recouvrés par les Scp Boyer Lescat Merle, Dessart Sorel Dessart et Ndecker Prieu Jeusset. La cour d'appel a considéré que les sociétés Bnv invest et Akerys promotion n'étaient pas débitrices de la somme de 350 000 euros et ne pouvaient être poursuivies en paiement des dettes sociales qu'après poursuites préalables et vaines de la Sccv L'orée toulousaine. Le 12 février 2012, M. [E] [V] est décédé. Ses deux enfants M. [P] [V] et Mme [X] [V], lui ont succédé. Les sociétés Akerys promotion et Sccv L'orée toulousaine ont formé un pourvoi qui a été déclaré non admis par décision du 10 juillet 2013. Dans le cadre de l'exécution de ces décisions, Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] ont fait délivrer le 29 juin 2015 un commandement de payer à la Sccv L'orée toulousaine : cette dernière les a alors informés n'être titulaire d'aucun compte bancaire ni disposer de trésorerie ou de biens. Par acte d'huissier du 12 décembre 2018, M. et Mmes [V] ont fait assigner la Sccv L'orée toulousaine devant le tribunal de grande instance de Toulouse afin que soit ouverte une procédure de liquidation judiciaire à son encontre. Par jugement du 12 février 2019, le tribunal de grande instance de Toulouse a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'endroit de la Sccv L'orée toulousaine et désigné la société Rey et associés en qualité de liquidateur judiciaire. Par ordonnance du 5 octobre 2020, le juge commissaire a admis la créance de M. et Mme [V] à hauteur de la somme de 418.079,13 euros. -:-:-:- Par acte d'huissier du 4 février 2022, Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] ont fait assigner devant le tribunal judiciaire de Toulouse la Sarl Bnv invest, aux fins de paiement de la somme de 418 079,13 euros en sa qualité de débiteur solidaire de la Sccv L'orée toulousaine en vertu de la promesse unilatérale de vente. -:-:-:- Par une ordonnance du 8 juin 2023, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Toulouse, a : - reçu la Sarl Bnv invest en sa fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse le 26 mars 2012, - déclaré Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] irrecevables en leurs demandes à l'encontre de la Sarl Bnv invest, - condamné Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] aux dépens, - condamné Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] à verser à la Sarl Bnv invest la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Le juge de la mise en état a considéré que dans l'arrêt du 26 mars 2012, la cour d'appel de Toulouse avait rejeté la qualité de débitrice solidaire de la société Bnv invest avant de relever qu'en l'absence de justification de l'impossibilité pour la Sccv d'assumer ses dettes, M. et Mme [V] ne pouvaient poursuivre le paiement de leur créance à l'encontre des associés de cette société. Il a retenu qu'il appartenait à M. et Mme [V] de soulever dès la première instance les fondements sur lesquels ils entendaient voir engager la responsabilité de la Sarl Bnv invest, et constaté l'identité de parties, cause et objet entre la première procédure la procédure actuelle, à raison de la défaillance de la Sccv, faisant obstacle à toute prétention nouvelle. -:-:-:- Par déclaration du 27 juin 2023, Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] ont relevé appel de cette ordonnance en ce qu'elle a : - reçu la Sarl Bnv invest en sa fin de non- recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse le 26 mars 2012, - déclaré Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] irrecevables en leurs demandes à l'encontre de la Sarl Bnv invest, - condamné Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] aux dépens, - condamné Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] à verser à la Sarl Bnv invest la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par arrêt du 28 mai 2024, la cour a, avant-dire droit : - ordonné la réouverture des débats, - enjoint la Sarl Bnv invest de produire les pièces suivantes : ' l'assignation qui lui a été signifiée en février 2009 par M. et Mme [V], ' l'ensemble des conclusions de M. et Mme [V] dans le cadre de l'instance ayant donné lieu au jugement du 4 novembre 2010, ' l'acte d'appel et l'ensemble des conclusions de M. et Mme [V] dans le cadre de l'instance d'appel ayant donné lieu à l'arrêt de la cour d'appel de Toulouse le 26 mars 2012, - enjoint Mme [I] [F], M. [P] [V] et Mme [X] [V] de produire les pièces suivantes : ' toutes les pages manquantes de l'ordonnance du juge commissaire du tribunal judiciaire de Toulouse rendue le 5 octobre 2020, objet de la pièce n° 13 de leur dossier, ' les pages 4 et 5 du contrat du 11 janvier 2006, objet de la pièce n° 1 de leur dossier, - renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoirie du 24 juin 2024 à 14 heures, - reporte la clôture au 21 juin 2024, - réserve l'ensemble des demandes, frais et dépens. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans leurs dernières conclusions transmises par voie électronique le 27 septembre 2023, Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V], appelants, demandent à la cour de : - réformer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire de Toulouse le 8 juin 2023, Statuer à nouveau, - juger recevable la demande de Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] de voir condamner la Sarl Bnv invest au paiement de la somme de 418.079,13 euros en ce qu'elle ne se heurte pas à l'autorité de la chose jugée, - renvoyer les parties au fond devant le tribunal judiciaire de Toulouse, - condamner la Sarl Bnv invest au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers frais et dépens de l'instance. À l'appui de leurs prétentions, les appelants soutiennent que : - si en vertu de l'article 480 du code de procédure civile, seul ce qui est tranché dans le dispositif de l'arrêt peut avoir l'autorité de la chose jugée, il n'est pas interdit d'éclairer la portée de ce dispositif par les motifs de la décision, - la responsabilité de la Sarl Bnv invest pouvait être engagée sur deux fondements différents, en sa qualité d'associée de la Sccv L'orée toulousaine et en sa qualité de débitrice solidaire au titre de la clause de substitution, - la clause de substitution prévoit qu'en cas de substitution, l'acquéreur demeurera solidaire de la personne qu'il se substituera, - devant la cour d'appel, ils sollicitaient l'engagement de la responsabilité de la Sarl Bnv invest en sa qualité d'associée de la Sccv L'orée toulousaine, - dans la présente instance, ils sollicitent l'engagement de la Sarl Bnv invest en sa qualité de co-débiteur garant, - l'arrêt de la cour d'appel vise la responsabilité in solidum et non la responsabilité contractuelle et solidarité, - le juge de la mise en état a opéré une confusion entre les deux qualités de la société Bnv invest, - ils ne pouvaient pas agir en responsabilité contractuelle contre la Sarl Bnv invest auparavant puisqu'une telle action n'est née qu'en raison de la défaillance de la Sccv L'orée toulousaine, leur créance n'étant née que lors de la condamnation définitive de leur débiteur principal, - le principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle est inapplicable puisque les actions ont été dirigées contre la Sarl Bnv invest au titre de deux qualités distinctes, - il appartient au juge de déterminer le fondement le plus pertinent entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle, - la responsabilité contractuelle prime sur la responsabilité délictuelle, - les fondements des actions sont différents, ainsi que les créances et leurs causes, - le montant des créances est également différent puisque l'action fondée sur la qualité d'associée était limitée à sa part contributive, alors que l'action fondée sur la solidarité contractuelle porte sur l'intégralité de la créance, - les poursuites faites contre un des codébiteurs solidaires interrompent la prescription de tous, l'action n'est donc pas prescrite, - le délai de prescription commençait à courir à compter du jugement prononçant la liquidation judiciaire de la Sccv L'orée toulousaine, soit le 12 février 2019. Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 19 juin 2024, la Sarl Bnv invest, intimée, demande à la cour, au visa des articles 1355, 2224 et 2244 du code civil et des articles 122, 480, 700 et 789 du code de procédure civile, de : À titre principal, - confirmer l'ordonnance rendue le 8 juin 2023 par le juge de la mise en état près le tribunal judiciaire de Toulouse, En conséquence, - recevoir la Sarl Bnv invest en sa fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 4 novembre 2010 confirmé par la cour d'appel de Toulouse le 26 mars 2012, - déclarer Mme [I] [V], M.[P] [V] et Mme [X] [V] irrecevables en leurs demandes à l'encontre de la Sarl Bnv invest, - condamner Mme [I] [V], M.[P] [V] et Mme [X] [V] aux dépens, - condamner Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] à verser à la Sarl Bnv invest la somme de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, À titre subsidiaire, - déclarer irrecevable comme prescrite la demande de Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] de voir condamner la Sarl Bnv invest au paiement de la somme de 418.079,13 euros, - condamner Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] à verser à la société Bnv invest, au titre de la première instance, la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, En tout état de cause, - condamner Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] à verser à la société Bnv invest, au titre de la présente instance d'appel, la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, - rejeter l'ensemble des demandes de Mme [I] [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V]. À l'appui de ses prétentions, l'intimée soutient que : - le tribunal de grande instance de Toulouse, dans son jugement du 4 novembre 2010 a condamné la Sccv L'orée toulousaine à payer à M. et Mme [V] la somme de 350 000 euros sans prononcer la solidarité de cette condamnation avec la Sarl Bnv invest, - le dispositif du jugement précisait même que la Sarl Bnv invest ne serait pas tenue in solidum car elle n'était pas débitrice de l'indemnité d'immobilisation, - la cour d'appel de Toulouse, dans son arrêt du 26 mars 2012, a confirmé le jugement, indiqué que la Sarl Bnv invest n'était pas débitrice de cette somme et ne pouvait être tenue in solidum avec la Sccv L'orée toulousaine d'en régler le montant, - les consorts [V] sollicitent la condamnation de la Sarl Bnv invest au paiement d'une certaine somme au titre de la clause pénale, ces faits étant identiques à ceux qui ont été l'objet du jugement du 4 novembre 2010, - la demande est donc la même, elle est fondée sur la même cause, à savoir l'absence de levée de l'option par la Sccv L'orée toulousaine, formée entre les mêmes parties et contre elles en la même qualité, - le jugement et l'arrêt d'appel ont considéré que la Sarl Bnv invest n'était pas débitrice de l'indemnité d'immobilisation, - en vertu du principe de concentration des moyens, il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, de sorte que si une partie s'est fondée sur la responsabilité délictuelle, une nouvelle action fondée sur la responsabilité contractuelle se heurte à l'autorité de la chose jugée, - M. et Mme [V] ont dès le début de la procédure attrait la société Bnv invest en sa qualité de codébiteur solidaire et uniquement en cette qualité et n'ont sollicité que vers la fin de la procédure d'appel, sa condamnation à titre subsidiaire en sa qualité d'associé, - en première instance et en appel, M. et Mme [V] sollicitaient la condamnation de 'tout succombant' et donc nullement en qualité d'associé, et demandaient 'la condamnation conjointe et solidiaire de la société Bnv invest', - le point de départ de l'action en responsabilité contractuelle est le 30 avril 2007, date à laquelle l'acte authentique devait être conclu, puisque c'est à cette date que les consorts [V] pouvaient agir en paiement de la clause pénale stipulée dans la promesse, - la Sarl Bnv invest n'avait pas qualité de caution ni de débiteur solidaire, de sorte que l'interruption de la prescription à l'égard de la Sccv L'orée toulousaine était sans effet sur l'action dirigée contre la Sarl Bnv invest. La clôture des débats est intervenue le 21 juin 2024 et l'affaire a été examinée à l'audience du 24 juin 2024. MOTIVATION DE LA DECISION - Sur la clôture des débats : 1. M. et Mmes [V] ont communiqué les pièces demandées ainsi qu'une note par rpva le 24 juin 2024, soit le jour de l'audience. Dans cette note il est indiqué que 'il apparaît clairement que la question de la solidarité résultant de la clause de substitution n'a jamais été discutée ni devant le tribunal, ni devant la cour. Je maintiens donc intégralement l'argumentation que j'avais préalablement développée dans mes écritures'. Par note en délibéré reçue le 24 juillet 2024 à la cour, la Sarl Bnv invest sollicite le rejet de la note en délibéré qui porte atteinte au principe du contradictoire, les arguments nouvellement développés par les consorts [V] n'ayant pu être débattus contradictoirement et un rabat de l'ordonnance de clôture n'ayant pas été demandé. En vertu de l'article 445 du code de procédure civile, après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444. La note en délibéré de M. et Mmes [V] doit en conséquence être déclarée irrecevable quand bien même les consorts [V] n'ont fait que réitérer ce qu'ils exposent dans leurs conclusions déposées devant la cour avant la clôture des débats (Com. 15 octobre 1996, n ° 93-13844). - Sur la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée : 2. Aux termes de l'article 480 du code de procédure civile, le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche. Aux termes de l'article 1355 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement et il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause et que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. L'identité physique des parties ne suffit pas pour qu'il y ait autorité de la chose jugée, encore faut-il que ces mêmes parties agissent dans toutes les instances en vertu du même titre juridique (Civ. 1ère, 4 novembre 2010, pourvoi n° 08-17.898). M. et Mmes [V] soutiennent que la responsabilité de la Sarl Bnv invest pouvait être engagée sur deux fondements différents, et que lors du jugement du 4 novembre 2010 rendu par le tribunal de grande instance de Toulouse, et de l'arrêt du 26 mars 2012 rendu par la cour d'appel de Toulouse, ils avaient seulement sollicité l'engagement de la responsabilité de la Sarl Bnv invest en sa qualité d'associé de la Sccv L'orée toulousaine, alors que dans la présente instance ils sollicitent l'engagement de sa responsabilité en sa qualité de co-débiteur garant en application de la clause de substitution stipulée dans la promesse de vente. Il n'incombe pas à la cour, dans le cadre de l'examen de la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée, de statuer sur la qualité de codébiteur solidaire de la Sarl Bnv invest, qui constitue une question de fond dont l'analyse n'est pas nécessaire pour statuer sur cette fin de non-recevoir. Par jugement du 4 novembre 2010, le tribunal de grande instance de Toulouse a condamné la Sccv L'orée toulousaine à payer à M. et Mme [V] la somme de 350 000 euros à titre d'indemnité d'immobilisation et retenu que les associés de la Sccv L'orée toulousaine, la Sarl Bnv invest et la Sas Akerys promotion, ne seront pas tenus in solidum car ils ne sont pas débiteurs de l'indemnité d'immobilisation. Dans l'acte d'assignation de M. et Mme [V] signifié par acte d'huissier le 13 février 2009 à la Sarl Bnv invest, il est indiqué que M. et Mme [V] demandent la condamnation de 'tout succombant' à leur payer la somme prévue au titre de la clause pénale. À ce titre, ils ont fait assigner trois sociétés : la Sarl Bnv invest avec laquelle la promesse a été conclue, la Sccv L'orée toulousaine, société substituée à l'initiative de l'acheteur et la Sas Akerys promotion dont il est indiqué qu'elle est la gérante de la Sccv L'orée toulousaine, et associée dans le cadre de la société de construction vente, ainsi qu'ils le relatent. Dans la partie 'objet de la demande', M. et Mme [V] ne se réfèrent pas à l'identité des défendeurs mais évoquent les faits du' promoteur' et de 'leurs promettants'. Dans les conclusions récapitulatives déposées par M. et Mme [V] devant le tribunal de grande instance de Toulouse, les demandeurs sollicitent la condamnation de 'tout succombant' à leur payer la somme de 350 000 euros de dommages et intérêts au titre de la clause pénale outre des dommages et intérêts complémentaires. Leurs conclusions sont dirigées contre la Sarl Bnv invest, la Sccv L'orée toulousaine et la société Akerys promotion. Dans le corps de leurs conclusions, ils n'expliquent pas davantage que dans l'acte d'assignation à quel titre ces trois sociétés seraient tenues de payer le montant prévu par la clause pénale et désignent seulement 'le promoteur' ou 'le promoteur bénéficiaire', qualificatif qui semble désigner les trois défendeurs à la fois. En effet, en p. 7, M. et Mme [V] indiquent que 'toutes les conditions d'application de la clause pénale sont réunies et il convient de sanctionner la défaillance dommageable du promoteur en le condamnant à indemniser les promettants à hauteur de 350 000 euros (...)', alors qu'ils visent ensuite 'tout succombant' et ont fait assigner trois personnes distinctes. Par arrêt du 26 mars 2012, la cour d'appel de Toulouse a confirmé le jugement, sauf en ce qu'il a qualifié d'indemnité d'immobilisation la clause pénale prévue dans l'acte sous seing privé du 11 janvier 2006, et débouté les parties de toutes autres demandes. La cour d'appel a considéré que « les sociétés Bnv invest et Akerys promotion ne sont pas débitrices de cette somme et ne peuvent donc être tenues in solidum avec la Sccv L'orée toulousaine d'en régler le montant. Les époux [V] ne sont pas davantage fondés à réclamer la condamnation de ces sociétés à proportion de leurs engagements dans la Sccv L'orée toulousaine, dès lors qu'un créancier ne peut poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale, ce dont ils ne justifient nullement ». Il ressort des prétentions de M. et Mme [V] présentées devant la cour d'appel de Toulouse, telles que rapportées par celle-ci dans l'exposé du litige, qu'ils ont sollicité, à titre principal, la réformation du jugement en ce qu'il les a déboutés de leur demande de condamnation « conjointe et solidaire » de la société Bnv invest et de la société Akerys promotion avec la Sccv L'orée toulousaine et demandé à la cour d'obtenir à titre complémentaire la condamnation de la société Bnv invest et de la société Akerys promotion à toutes sommes issues des demandes principales à proportion de leur engagement d'actionnaire dans la Sccv L'orée toulousaine. Dans les conclusions d'appel récapitulatives reçues le 20 décembre 2011 par la cour, M. et Mmes [V], intimés, emploient les termes : 'promettant', 'promoteur', 'tout succombant', 'condamnation solidaire et conjointe' pour désigner les trois sociétés, et ne qualifient pas la Sarl Bnv invest de co-débiteur solidaire ni n'évoquent la solidarité qui découlerait de la clause de substitution. Dans ces conclusions, M. et Mmes [V] sollicitent la 'condamnation conjointe et solidaire de l'ensemble des parties défenderesses appelées en première instance', à savoir la société Akerys promotion et Bnv invest. Ils indiquent avoir réalisé un appel provoqué car 'Bnv invest et Akerys s'étaient substitués une société de construction de vente et c'étaient ces sociétés là néanmoins qui les avaient mis dans l'embarras (...), ainsi il était du plus grand intérêt pour les époux [V] de profiter de l'instance principale pour solliciter l'engagement des associés de la Sccv L'orée toulousaine à hauteur de leurs engagements d'actionnaires dans la société principalement responsable'. Cependant, il apparaît que l'emploi du verbe 'substitué' dans la phrase : 'Bnv invest et Akerys s'étaient substitués une société de construction-vente' ne peut s'interpréter comme une référence à la clause de substitution dès que la société Akerys qui n'était nullement partie au contrat de promesse de vente est également visée par ce terme, qui a vocation à s'entendre davantage au sens courant de 'remplacer' faute d'être précisément et clairement expliqué et étayé juridiquement dans les conclusions de M. et Mmes [V]. Dans le dispositif de leurs conclusions, à titre principal, M. et Mme [V] sollicitent la réformation du jugement 'en ce qu'il a débouté le demandeur de sa demande de condamnation conjointe et solidaire de la Sccv L'orée toulousaine avec la société Akerys promotion et Bnv invest'. À titre complémentaire, ils demandent à la cour de 'condamner la société Akerys promotion et Bnv invest à toutes sommes issues des demandes principales à proportion de leurs engagements d'actionnaires dans la Sccv L'orée toulousaine en principal et frais'. Il apparaît que M. et Mmes [V] ont mené deux types d'action à l'encontre de la société Bnv invest, l'une en condamnation partielle au titre de sa qualité d'actionnaire de la Sccv L'orée toulousaine ; l'autre en condamnation 'conjointe et solidaire', formule contradictoire par ailleurs non expliquée ou motivée, pour la totalité des sommes réclamées à la Sccv L'orée toulousaine. Toutefois, le fait que M. et Mme [V] aient intenté deux actions ne permet pas de considérer que l'une de ces actions aurait été dirigée à l'encontre de la Sarl Bnv invest en qualité de co-débiteur, faute que soit exposés, tant dans leurs conclusions que dans les décisions de justice, la nature et le fondement de chaque action, qui ne se distinguent avec évidence que par le quantum de la condamnation recherchée. En conséquence, les qualités en vertu desquelles la Sarl Bnv invest aurait été assignée lors l'instance précédente sont équivoques. Dès lors, à défaut pour la Sarl Bnv invest de démontrer qu'elle a été assignée par M. et Mmes [V] en qualité de codébiteur solidaire lors des instances ayant donné lieu au jugement du 4 novembre 2010 et à l'arrêt du 26 mars 2012 d'une part, et lors de l'instance présente, d'autre part, il y a lieu de rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée. L'ordonnance rendue par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Toulouse le 8 juin 2023 sera en conséquence infirmée à ce titre. - Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription : 3. En vertu de l'article 2262 du code civil dans sa rédaction applicable à la date de la promesse, toutes les actions personnelles sont prescrites par trente ans. La prescription d'une action en responsabilité contractuelle ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance. L'article 2224 du code civil, en vigueur à compter de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile dispose désormais que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ». La loi du 17 juin 2008 précitée n'a pas eu pour effet de modifier le point de départ du délai de la prescription extinctive ayant commencé à courir antérieurement à son entrée en vigueur (Civ. 3e, 16 sept. 2021, n° 20-17.625). En l'espèce, M. et Mmes [V] ont fait assigner la Sarl Bnv invest devant le tribunal judiciaire de Toulouse par acte d'huissier du 4 février 2022 aux fins de la voir condamner à lui payer la somme de 418 079,13 euros au motif qu'elle serait solidaire de la personne du substituant et tenue des engagements pris en sa qualité de débiteur solidaire. La somme susvisée est composée du montant de la clause pénale restant due et des intérêts produits par cette somme. Dans leurs conclusions, M. et Mmes [V] qualifient tantôt la Sarl Bnv invest de codébiteur solidaire en vertu de la clause de substitution et de caution, sollicitant l'application d'un régime découlant, selon eux, de ces qualifications et en lien avec la prescription de leur action à l'encontre de la Sarl Bnv invest. La détermination de la qualité de la Sarl Bnv invest est nécessaire pour statuer sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription, compte tenu des règles spécifiques applicables à un codébiteur solidaire ou à une caution. En vertu de l'article 2294 du code civil, le cautionnement doit être exprès. Or, les contrats de promesses produits aux débats ou les autres documents ne contiennent pas d'engagement de la Sarl Bnv invest à cautionner les dettes du bénéficiaire substitué. La promesse unilatérale conclue le 11 janvier 2006 entre M. et Mme [V] d'une part, et la Sarl Bnv invest d'autre part, ainsi que l'avenant conclu le 11 janvier 2007, stipulent dans une clause intitulée 'faculté de substitution' que 'l'acquéreur aura la faculté de se substituer toute personne physique ou morale de son choix dont il demeurera solidaire'. En vertu de cette stipulation expresse et de l'exercice de la faculté de substitution au profit de la Sccv L'orée toulousaine, la Sarl Bnv invest est devenue codébiteur solidaire des obligations contractuelles mises à la charge du promettant. En vertu des articles 1203 et 1204 du code civil dans leur rédaction applicable au cas d'espèce, le créancier d'une obligation contractée solidairement peut s'adresser à celui des débiteurs qu'il veut choisir, sans que celui-ci puisse lui opposer le bénéfice de division et les poursuites faites contre l'un des débiteurs n'empêchent pas le créancier d'en exercer de pareilles contre les autres. Le point de départ de l'action en paiement de la clause pénale contre l'un quelconque des co-débiteurs solidaires se situe à la date de survenance ou de connaissance du fait générateur permettant la mise en oeuvre de la clause pénale. En l'espèce, la levée de l'option devait intervenir au plus tard le 30 avril 2007. La clause pénale oblige, en l'espèce, au paiement de la somme de 350 000 euros au cas où toutes les conditions suspensives seraient réalisées et qu'une partie ne veut ou ne peut réitérer la vente par acte authentique, même en cas de refus de lever l'option. Le tribunal de grande instance de Toulouse a retenu dans son arrêt du 4 novembre 2010 que les conditions suspensives étaient réalisées le 23 avril 2007 mais que le promoteur n'avait pas levé l'option. C'est donc à compter du 1er mai 2007, lendemain du terme du délai d'option, que les conditions de la clause pénale ont été remplies, permettant à M. et Mme [V] de la mettre en oeuvre. Lorsque la loi réduit la durée d'une prescription, la prescription réduite commence à courir, sauf dispositions contraires, du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. En l'espèce, l'article 26, II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile fait application de ce principe de sorte que la réduction à cinq ans de la prescriptionde la responsabilité contractuelle de droit commun conduit à ce que M. et Mme [V] avaient jusqu'au 19 juin 2013 pour agir en justice contre la Sarl Bnv invest en sa qualité de codébiteur solidaire. Cependant, en vertu de l'article 1206 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce, les poursuites faites contre l'un des débiteurs solidaires interrompent la prescription à l'égard de tous. En l'espèce, M. et Mme [V] ont fait assigner la Sccv L'orée toulousaine en paiement de la clause pénale par acte d'huissier de justice du 9 février 2009. En vertu de l'article 2242 du code civil, l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance. Le nouveau délai de prescription ne commence à courir qu'à compter de la décision qui met fin définitivement à l'instance (Civ. 2, 26 mai 2011, n°10-12166). En l'espèce, l'instance entre M. et Mme [V] et la Sccv L'orée toulousaine a pris fin par l'arrêt de la Cour de cassation rendu le 10 juillet 2013. Un nouveau délai de prescription quinquennal a donc recommencé à courir à cette date. En outre, en vertu des articles L.622-28 et L.641-3 du code de commerce, la suspension des poursuites à l'encontre des coobligés d'un débiteur placé en procédure collective n'est applicable qu'en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde judiciaire et nullement d'une procédure de liquidation judiciaire. M. et Mmes [V] sont donc mal fondés à considérer que le point de départ de leur action contre la Sarl Bnv invest en qualité de co-débiteur solidaire se situerait à la date de clôture de la liquidation judiciaire de la Sccv L'orée toulousaine. M. et Mmes [V] avaient donc jusqu'au 10 juillet 2018 pour faire assigner la Sarl Bnv invest en qualité de codébiteur solidaire de l'indemnité prévue au titre de la clause pénale. Or, M. et Mmes [V] ont fait assigner la Sarl Bnv invest en sa qualité de codébiteur solidaire devant le tribunal judiciaire de Toulouse par acte du 4 février 2022. Leur action est donc irrecevable. - Sur les dépens et frais irrépétibles : 4. M. et Mmes [V], parties perdantes au sens de l'article 696 du code de procédure civile, doivent en conséquence être condamnés aux dépens de l'instance d'appel ainsi qu'à payer à la Sarl Bnv invest la somme de 1000 euros au titre de ses frais irrépétibles exposés en appel. M. et Mmes [V] seront déboutés de leur demande présentée au titre des frais irrépétibles exposés en appel. PAR CES MOTIFS : La cour statuant, dans la limite de sa saisine, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort, Déclare irrecevable la note en délibéré transmise par Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] le 24 juin 2024 après la clôture des débats. Confirme l'ordonnance rendue le 8 juin 2023 par le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Toulouse en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a reçu la Sarl Bnv invest en sa fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse le 26 mars 2012. Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant, Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la Sarl Bnv invest au titre de l'autorité de la chose jugée. Déclare irrecevable en raison de la prescription l'action engagée par Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V]. Condamne Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] aux dépens d'appel. Condamne Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] à payer à la Sarl Bnv invest la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel. Rejette la demande de Mme [I] [F] veuve [V], M. [P] [V] et Mme [X] [V] formée au titre des frais irrépétibles exposés en appel. La greffière Le président M. POZZOBON M. DEFIX .