Cour d'appel, 29 novembre 2023. 21/00364

9ème Ch Sécurité Sociale ARRÊT N° N° RG 21/00364 - N° Portalis DBVL-V-B7F-RIP2 URSSAF [Localité 2] C/ S.A. [3] Copie exécutoire délivrée le : à : Copie certifiée conforme délivrée le: à: RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 29 NOVEMBRE 2023 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Elisabeth SERRIN, Présidente de chambre Assesseur : Madame Véronique PUJES, Conseillère Assesseur : Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, Conseillère GREFFIER : Monsieur Philippe LE BOUDEC lors des débats et Mme Adeline TIREL lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 04 Octobre 2023 devant Madame Elisabeth SERRIN et Madame Anne-Emmanuelle PRUAL, magistrats chargées d'instruire l'affaire, tenant seules l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui ont rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 29 Novembre 2023 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats DÉCISION DÉFÉRÉE A LA COUR: Date de la décision attaquée : 15 Octobre 2020 Décision attaquée : Jugement Juridiction : Pole social du TJ de RENNES Références : 16/00107 **** APPELANTE : URSSAF [Localité 2] [Adresse 11] [Adresse 11] représentée par Mme [T] [U], en vertu d'un pouvoir spécial INTIMÉE : S.A. [3] [Adresse 7] [Adresse 7] représentée par Me Sylvain LEBIGRE, avocat au barreau de RENNES EXPOSÉ DU LITIGE A la suite d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires 'AGS', réalisé par l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales [Localité 2] (l'URSSAF) sur la période allant du 1er février 2011 au 31 décembre 2013 au sein des vingt-sept établissements de la SAS [3] (la société), celle-ci s'est vue notifier une lettre d'observations du 18 août 2014 portant sur douze chefs de redressement. Le 8 octobre 2014, la société a formulé des observations sur les chefs de redressement relatifs : - aux rémunérations servies par des tiers (chef n° 5) ; - aux indemnités de rupture forcée intégralement soumises à cotisations (chef n° 6) ; - aux frais professionnels non justifiés, indemnités de repas versées hors situation de déplacement (chef n° 7) ; - à l'annualisation de la réduction Fillon (chef n° 8) ; - aux avantages en nature véhicule (chef n° 9) ; - au versement transport (chef n° 10) ; - aux bons d'achat et cadeaux en nature attribués par le comité d'entreprise (chef n° 12). En réponse, le 30 octobre 2014, l'inspecteur a maintenu le bien-fondé de l'intégralité des redressements critiqués mais a ramené le montant de celui appliqué aux indemnités de rupture, initialement évalué à 1 503 euros, à 1 276 euros. L'URSSAF a adressé entre le 8 décembre et le 18 décembre 2014 vingt-et-une mises en demeure aux établissements de la société, tendant au paiement des cotisations notifiées dans la réponse aux observations et des majorations de retard y afférentes. Le 9 janvier 2015, la société a alors contesté ces chefs de redressement devant la commission de recours amiable, laquelle en a confirmé le bien-fondé lors de sa séance du 29 octobre 2015. La société a alors porté le litige devant le tribunal des affaires de sécurité sociale d'Ille-et-Vilaine le 29 janvier 2016. Par jugement du 15 octobre 2020, ce tribunal devenu le pôle social du tribunal judiciaire de Rennes a : - constaté la régularité des mises en demeure et de la procédure de contrôle ; - rejeté la demande de nullité tenant à la nullité de la procédure de recouvrement ; Et, statuant au fond, - annulé le chef de redressement relatif aux rémunérations servies par un tiers ; - confirmé le redressement relatif aux indemnités de rupture servies à M. [G] ; - annulé le redressement relatif aux indemnités de rupture servies à M. [X] ; - confirmé le bien-fondé du chef de redressement relatif aux frais professionnels non justifiés ; - confirmé le bien-fondé du chef de redressement relatif à l'annualisation de la réduction Fillon ; - confirmé le bien-fondé du chef de redressement relatif aux avantages en nature véhicule ; - annulé le bien-fondé du chef de redressement relatif au versement transport ; - confirmé le redressement relatif aux bons cadeaux versés par le comité d'entreprise ; - rejeté toutes les autres demandes, plus amples ou contraires ; - renvoyé les parties pour le recalcul des cotisations dues tenant compte de l'annulation du redressement des chefs de rémunérations servies par des tiers, versement transport et de l'indemnité servie à M. [X] ; - rejeté les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration adressée le 9 décembre 2020, l'URSSAF a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié par lettre du 17 novembre 2020. Elle critique le jugement en ce qu'il a annulé les chefs de redressement relatifs aux rémunérations servies par un tiers et au versement transport. Par déclaration adressée le 17 décembre 2020, la société a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 18 novembre 2020. Elle critique le jugement en ce qu'il a confirmé le redressement relatif aux bons cadeaux versés par le comité d'entreprise. Ces recours ont été enregistrés au répertoire général sous les numéros respectifs 21/00364 et 21/00625. Par ordonnance du 14 septembre 2021, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a prononcé la jonction de ces recours sous le numéro unique 21/00364. Par ses écritures parvenues au greffe le 28 octobre 2022 auxquelles s'est référée et qu'a développées sa représentante à l'audience, l'URSSAF demande à la cour : - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé le chef de redressement relatif aux rémunérations servies par un tiers ; - de valider par conséquent le bien-fondé du chef de redressement relatif aux rémunérations servies par un tiers pour la somme minorée de 3 784 euros ; - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé le chef de redressement relatif au versement transport ; - de valider par conséquent le bien-fondé du chef de redressement relatif au versement transport pour la somme de 28 479 euros ; - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a validé le chef de redressement relatif aux bons cadeaux offerts par le comité d'entreprise ; - de confirmer le jugement entrepris pour le surplus ; - de condamner la société au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - de débouter la société de l'ensemble de ses demandes et prétentions. Par ses écritures parvenues au greffe par le RPVA le 15 mars 2022 auxquelles s'est référé et qu'a développées son conseil à l'audience, la société demande à la cour : - de dire et juger régulier l'appel qu'elle a interjeté ; Sur le chef de redressement 'Rémunérations versées par les tiers', Au visa de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, - de confirmer l'annulation du redressement (5 824 euros) aux termes de la saisine ainsi que les majorations de retards et pénalités afférentes ; Sur le chef de redressement 'Versement transport', - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a annulé l'ensemble du redressement relatif au versement transport (28 479 euros) ainsi que les majorations et pénalités afférentes ; A titre subsidiaire, - d'infirmer le jugement entrepris en limitant l'annulation du redressement relatif au versement transport à la somme de 27 809 euros correspondant à l'annulation de 20 293 euros au titre du redressement relatif au versement transport de l'ensemble de l'établissement de [Localité 13] (dont 4 640 euros au titre des 3 salariés itinérants employés par cet établissement) et de 7 516 euros au titre des itinérants employés dans les 4 autres établissements redressés ; A titre encore plus subsidiaire, - d'infirmer le jugement entrepris en limitant l'annulation du redressement relatif au versement transport aux salariés des 5 établissements redressés soit à 12 156 euros correspondant à 4 640 euros au titre des 3 salariés itinérants employés par l'établissement de [Localité 13] et 7 516 euros au titre des itinérants employés dans les 4 autres établissements redressés ; Sur le chef de redressement 'Bons cadeaux du comité d'entreprise', - de réformer le jugement entrepris qui l'a condamnée à payer à l'URSSAF la somme de 23 819 euros ; - de dire et juger que les conditions d'attribution et de modulation des bons d'achats ne créent pas de discrimination liée à la présence ou à l'absentéisme des salariés pouvant résulter de leur état de santé au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail ni plus généralement aucune autre discrimination au sens de la lettre ministérielle du 4 avril 1985 ; En conséquence : - de dire et juger qu'elle est fondée à se prévaloir de la tolérance administrative en matière de non-assujettissement des bons d'achats et cadeaux découlant de la lettre ministérielle du 12 décembre 1988 et des lettres et circulaires prises depuis pour son application ; - de condamner l'URSSAF au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions susvisées. Les parties ont été invitées à s'expliquer en délibéré, s'agissant du redressement relatif aux rémunérations servies par un tiers, au regard de l'arrêt rendu par la 2e chambre civile le 22 juin 2023 (pourvoi n° 21-18347). L'URSSAF a fait parvenir ses observations le 17 octobre 2023 et la société le 18 novembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sont irrévocables les dispositions du jugement qui n'ont pas été dévolues à la cour aux termes desquelles les premiers juges ont : - confirmé le redressement relatif aux indemnités de rupture servies à M. [G] ; - annulé le redressement relatif aux indemnités de rupture servies à M. [X] ; - confirmé le bien-fondé du chef de redressement relatif aux frais professionnels non justifiés ; - confirmé le bien-fondé du chef de redressement relatif à l'annualisation de la réduction Fillon ; - confirmé le bien-fondé du chef de redressement relatif aux avantages en nature véhicule. La cour ne statue que sur les chefs de jugement dont elle est saisie par l'effet des appels respectifs des parties. 1. Sur les rémunérations servies par un tiers (contribution libératoire - 5 284 euros - établissement de [Localité 5]) Ce redressement est détaillé au point 5. de la lettre d'observations. Le tribunal a annulé ce chef de redressement en retenant qu'aucun des éléments versés au dossier ne permettait de constater que les salariés destinataires des cadeaux étaient les prescripteurs de commandes au profit de la société émettrice de la promotion et que les sociétés clientes étaient libres de déterminer l'identité des bénéficiaires. Pour solliciter la confirmation du jugement entrepris, la société fait valoir que lorsque des avantages sont remis par la tierce personne à un employeur (ou au représentant de cet employeur fusse-t-il salarié), à charge pour cet employeur de répartir ces avantages entre ses propres salariés, il n'y a pas lieu d'appliquer les dispositions de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale, le droit commun s'appliquant ; que c'est donc à l'employeur des salariés de déclarer les avantages et de s'acquitter des cotisations sociales afférentes. Elle ajoute qu'elle démontre parfaitement qu'en conformité avec les règlements des trois loteries commerciales dont s'agit, elle a versé aux sociétés clientes les chèques cadeaux correspondant aux achats réalisés sur la période de promotion, à charge pour ces entreprises clientes de répartir ces chèques cadeaux entre leurs salariés. Le fait que des représentants salariés signent des attestations prouvant que la société leur a remis des chèques cadeaux au nom de leur employeur n'y change rien. Elle souligne que l'URSSAF ne peut se contenter d'observer qu'il s'agit d'opérations commerciales de stimulation ou de promotion des ventes. S'il s'agit bien de cela, elle n'a pas choisi de demander aux acheteurs des sociétés en cause d'accomplir une prestation dans son intérêt, elle a choisi de s'adresser aux sociétés clientes à qui elle remet des lots, à charge pour ces entreprises de répartir les lots gagnés comme elles l'entendent. Elle soutient que les opérations donnant lieu, de la part d'un tiers, au versement global d'une somme ou avantage à l'employeur aux fins exclusives de le reverser aux salariés, celui-ci étant libre de déterminer l'identité des bénéficiaires et/ou le niveau de rétribution, relève du droit commun des rémunérations entre l'employeur et le salarié. Selon l'URSSAF, il y a bien eu remise des bons d'achat aux salariés des sociétés clientes et non directement à la société cliente puisque ce sont des salariés des sociétés qui ont signé les bons de remise et non directement l'employeur des dits salariés. Elle souligne que la société ne démontre pas que les signataires des remises de bons ne sont pas en réalité les bénéficiaires de ces derniers. Elle ajoute que consécutivement aux pièces versées par la société devant la cour, elle accepte que le redressement soit ramené à la somme de 3 784 euros soit 137 euros au titre du régime général et 3 647 euros au titre de la contribution libératoire. Par sa note en délibéré, l'URSSAF indique que si la société a pu prouver devant la cour que certains bénéficiaires avaient en réalité le statut de travailleur indépendant exclu de cette législation, ce qui a engendré un nouveau chiffrage dans ses écritures du 26 octobre 2022, tel n'était pas le cas des autres bénéficiaires. Elle en conclut que ces sommes ou avantages ont été versés aux salariés par une personne qui n'est pas l'employeur du salarié, dénommée « personne tierce» ou « tiers » et qu'ils ont été versés en contrepartie d'une activité accomplie par le salarié dans l'intérêt de ladite personne. Par sa note en délibéré, la société donne l'identité d'une dizaine de travailleurs indépendants présentés à tort par l'URSSAF comme des travailleurs indépendants et soutient qu'il incombe à l'organisme de rapporter la preuve que les bons et cadeaux ont été remis à des personnes ayant la qualité de salarié. Sur ce : Comme l'a jugé la Cour de cassation, s'il résulte de l'article L. 242-1-4 du code de la sécurité sociale que toute somme ou avantage alloué à un salarié ou à une personne assimilée à un salarié pour l'assujettissement aux assurances sociales du régime général, par une personne n'ayant pas la qualité d'employeur en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de cette dernière, est une rémunération au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, cette disposition n'est applicable que lorsque l'avantage est octroyé à un salarié ou à un assimilé salarié en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de la personne qui alloue cette somme ou avantage (2e Civ., 22 juin 2023, pourvoi n° 21-18.347). Force est bien de relever que si les inspecteurs ont exactement rappelé la réglementation applicable à la matière, ils ont retenu, dans les termes de leur lettre d'observations, que des bons d'achats et/ou cadeaux en nature avaient été distribués, non pas à des salariés, mais à des sociétés clientes à l'occasion d'opérations commerciales, en sorte que les dispositions de l'article L. 242-1-4 ne pouvaient fonder ce redressement, ces constatations étant insuffisantes. Ce n'est qu'en réponse aux observations de la société qu'ils ont joint un tableau détaillant le nom des clients, leur adresse, le nom de la personne signataire du bon de remise, le montant du bon en ventilant le calcul du redressement en distinguant le prélèvement libératoire de 20 % et le droit commun. C'est sur la base de cette liste que la société a pu discuter la cause de son obligation en démontrant que certaines des personnes désignées étaient des travailleurs indépendants et que devant la cour l'URSSAF a réduit le montant du redressement. Il ne s'agit pas d'avantages octroyés par l'employeur directement à ses salariés et l'URSSAF a procédé à une minoration du redressement en excluant de l'assiette des cotisations les bons cadeaux remis aux gérants de SARL, admettant que ceux-ci ont le statut de travailleur indépendant et non de salariés ou de personnes assimilées aux salariés. La photocopie du règlement de l'une des opérations commerciales objet du litige versé au dossier (pièce 26 de ka société) n'est pas lisible. Néanmoins, la société fait valoir sans être contestée que selon leur règlement, ces opérations commerciales étaient régies par les principes suivants : - la promotion était ouverte à toutes les entreprises de professionnels du bâtiment, clientes du groupe immatriculées au registre du commerce ou au registre des métiers (les administrations et les collectivités étaient exclues) ; - le chiffre d'affaires HT correspondant aux achats de produits réalisés par l'entreprise cliente permettait à cette dernière d'accéder à différentes tranches (exposées dans l'article 4) auxquelles correspondent un cadeau en nature ou des points cadeaux. Il est expressément précisé que : « C'est l'entreprise qui gagne et reçoit les lots spécifiés dans notre documentation commerciale, et non la personne physique qui aura effectué les achats. Il revient aux bénéficiaires de déclarer auprès des services de l'administration fiscale les cadeaux obtenus au cours de cette opération ». (article 5) La société reconnaît que les lots ont été remis aux « acheteurs » ce dont il se déduit qu'ils leur ont bien été remis à l'occasion du travail et qu'il s'agit d'opérations commerciales de stimulation ou de promotion des ventes, en sorte qu'il est également acquis aux débats que les avantages ont été remis en contrepartie d'une activité accomplie dans son intérêt. En contrepartie de cette remise, les intéressés ont signé un document intitulé « Attestation remise chèques cadeaux opérations commerciales 2013 » ainsi rédigé : « Je soussigné (') de l'entreprise (') avoir bien reçu la somme de (') euros (') en chèques cadeaux CADHOC d'une valeur de 15 euros et en (') chèques cadeaux CADHOC d'une valeur de 20 euros. Fait à (') le (')». (pièce 27 des productions de la société). Contrairement aux indications portées sur les prospectus publicitaires valant règlement de l'opération commerciale, selon lesquelles c'était l'entreprise qui devait recevoir les lots et non la personne physique qui aurait effectué les achats, les lots ont bien été remis aux acheteurs. Ils n'ont été ni remis ni adressés au représentant légal ès qualités. La seule mention « Plus d'informations sur la nouvelle loi relative aux rémunérations allouées aux salariés par une personne tierce à l'employeur sur http://www.circulaires.gouv.fr/pdf/2011/11cir-34047.pdf » ne saurait suffire à démontrer que le paiement des cotisations sociales afférentes aux lots remis incombait à la société cliente employeur du salarié considéré. Dès lors que les bons et cadeaux ont été remis à des personnes physiques et que selon son règlement le concours est réservé aux professionnels, il appartient à la cotisante de démontrer que celles-ci ne sont pas des salariés ou des personnes assimilées à des salariés. Les attestations dont se prévaut la société ne comportent aucun engagement des personnes gratifiées de remettre le lot à leur employeur. Elles ne s'analysent pas comme un reçu établi au nom et pour le compte de ce dernier mais comme un reçu établi à titre personnel. Il n'est pas allégué que les employeurs respectifs ont été rendus destinataires d'une copie de ces attestations. La société a justifié en cours d'instance de ce que certaines des personnes gratifiées avaient la qualité de travailleur indépendant, ce qui conduit l'URSSAF à procéder à un nouveau chiffrage des cotisations éludées après avoir rectifié les bases du redressement. Il est justifié de retenir en conséquence que le redressement a été opéré en raison des avantages en nature dont ont exclusivement bénéficié des travailleurs des sociétés clientes de l'entreprise, en contrepartie ou à l'occasion de leur travail et en contrepartie d'une activité accomplie dans l'intérêt de l'appelante. (2e Civ., 6 janvier 2022, pourvoi n° 20-16.240). Il s'ensuit que le redressement doit être validé dans son principe mais ramené à la somme de 3 784 euros, la société n'opposant pour le surplus aucune critique au dernier calcul des cotisations dues sur la base de l'assiette rectifiée. 2. Sur le versement transport (28 479 euros) Le redressement opéré de ce chef (point 10 de la lettre d'observations) s'élève à 28 479 euros. Les collectivités territoriales ou leurs groupements ont la possibilité de prévoir une participation des employeurs destinée au financement des transports en commun, le versement transport (devenu en 2019 le versement mobilité). Ce versement a été institué en premier lieu en région parisienne par la loi n°71-559 du 1er juillet 1971 avant d'être étendu aux autres grandes villes et agglomérations de province par les lois n°73-640 du 11 juillet 1973 et n°82-684 du 4 août 1982. Cette taxe à la charge des employeurs est régie par les dispositions du code général des collectivités territoriales (CGCT) qui en confient le recouvrement notamment aux URSSAF et aux caisses générales de sécurité sociale selon les règles applicables au recouvrement des cotisations de sécurité sociale. Elle est reversée par l'URSSAF aux autorités organisatrices de transport. Le versement transport revêt le caractère non d'une cotisation de sécurité sociale mais d'une imposition de toutes natures au sens de l'article 34 de la Constitution et est due par toute personne physique ou morale qui emploie plus de neuf salariés dont le lieu de travail est situé dans le périmètre de transport urbain. Sont assujetties au versement transport les personnes physiques ou morales, publiques ou privées, qui emploient plus de neuf salariés dans le périmètre des transports urbains d'une autorité organisatrice des transports (AOT) ayant institué le versement transport. Le critère d'assujettissement audit versement n'est en effet pas le lieu d'implantation de l'entreprise mais le lieu effectif de travail des salariés (Soc., 3 juin 1993, pourvoi n° 90-16.142) conformément aux dispositions de l'article D.2333-87 (version antérieure au décret 2017-858) en sorte qu'un salarié ne peut être pris en compte pour l'assujettissement de son employeur au versement de transport que si son lieu effectif de travail, à l'exclusion de l'établissement auquel il est rattaché, se situe dans le périmètre où est institué ce versement. Les exceptions au principe d'assujettissement sont rappelées par les inspecteurs : rémunérations versées aux travailleurs exerçant majoritairement leur activité en dehors de toute zone de transport ou exerçant majoritairement leur activité au sein de plusieurs zones de transport dès lors que leurs conditions spécifiques d'activité ne permettent pas de déterminer un lieu d'exercice principal, gratification des stagiaires d'un montant inférieur au seuil fixé, rémunérations pour lesquelles les cotisations sont acquittées au GUSO, rémunérations pour lesquelles les cotisations sont fixées forfaitairement, rémunérations versées à des salariés en dispense totale d'activité). En dehors de ces exceptions, les rémunérations de salariés non compris dans l'effectif pour l'appréciation du seuil de neufs salariés sont assujetties au versement dès lors que leur lieu de travail est situé dans le ressort du périmètre des transports urbains. Le fait que les salariés ne puissent pas bénéficier eux-mêmes des transports en commun du fait de leurs horaires ou de contraintes personnelles est sans incidence sur l'assujettissement à la contribution transport. Sur ce : Les parties s'accordent sur le régime juridique de cette taxe mais divergent quant à son application à la société. Cette dernière ne remet pas en cause le principe de son assujettissement mais l'intégration dans l'assiette de calcul de cette taxe des rémunérations versées aux salariés dont l'activité s'exerce selon elle hors du périmètre d'assujettissement. Il est constant qu'il appartient au débiteur de la taxe de justifier par des éléments probants des lieux d'activités des salariés pour déterminer s'ils exercent ou non leur activité en totalité ou en majeure partie dans le secteur d'une autorité organisatrice de transport ou que les conditions de travail spécifiques des personnels qui se déplacent fréquemment et sur des zones de transport différentes ne permettent pas de déterminer un lieu où s'exerce l'activité principale. Les opérations de contrôle ont conduit les inspecteurs à relever, à l'examen des documents sociaux une anomalie quant à l'application du versement transport sur la période contrôlée en ce qu'il leur est apparu que : - les rémunérations de certains salariés ont été exclues à tort de l'assiette de la taxe sur les établissements de [Localité 6], [Localité 8], [Localité 12], et [Localité 10], - l'ensemble des rémunérations des salariés de l'établissement de [Localité 13] ont été exclues à tort de la contribution. Ils ont alors chiffré un redressement comme suit : - pour l'établissement de [Localité 8] ([Adresse 1]) un redressement de 1 665 euros pour 2011 et de 2 092 euros pour 2013 ; - pour l'établissement de [Localité 6], un redressement de 420 euros pour 2011 et de 415 euros pour 2013 ; - pour l'établissement de [Localité 8] (établissement [Adresse 9]), un redressement de 630 euros pour 2011 et de 1 477 euros pour 2013 ; - pour l'établissement de [Localité 13], un redressement de 5 948 euros pour 2011, de 7 945 euros pour 2012 et de 7 070 euros pour 2013. En l'espèce, s'agissant de l'établissement de [Localité 13], la société fait valoir à titre principal que les bordereaux de l'URSSAF ne comportaient pas d'appel de versement transport au titre des années 2011, 2012 et 2013. Toutefois, ce moyen est inopérant dès lors que le système français est un système déclaratif et que la contrepartie en est que le contrôle peut être effectué a posteriori, dans la limite de la prescription, laquelle n'est pas invoquée en l'espèce. S'agissant pour le surplus de l'ensemble des établissements, la société fait valoir à titre subsidiaire que doit être confirmée a minima l'annulation de la part des redressements versement transport relative aux attachés commerciaux (ATC) dans la mesure où leur métier consiste à visiter quotidiennement les professionnels du bâtiment afin d'inciter ces derniers à passer des commandes, que pour cela ils doivent quotidiennement se déplacer non seulement au lieu du siège social des clients, mais plus fréquemment encore sur les chantiers où les dirigeants de ces très petites entreprises sont occupés. Elle ajoute que les deux tableaux produits démontrent bien que les ATC travaillent dans des conditions spécifiques de travail au sens de la jurisprudence de 2007 qui ne permettent pas de déterminer un lieu où s'exerce leur activité principale, peu important même que leurs déplacements s'effectuent dans une même zone de transport. Cependant, aucune conclusion ne peut être tirée de ce que les attachés commerciaux sont en situation quotidienne et permanente de déplacement, quelle que soit l'importance des kilomètres parcourus et ce d'autant que les salariés travaillant sur des chantiers, même nombreux, ne sauraient entrer dans la catégorie des salariés itinérants puisque leur lieu d'activité est déterminable. Est inopérant le moyen selon lequel il ne peut davantage être tiré de conclusions de ce que les moyennes hebdomadaires de kilomètres confirment que les conditions de travail des ATC ne permettent pas la détermination du lieu de l'activité principale des salariés. En l'absence de toute pièce de nature à établir que les salariés ne travaillaient pas en totalité ou en majeure partie dans le périmètre urbain de l'autorité organisatrice de transport ou effectuaient en totalité ou en majeure partie des déplacements fréquents sur des zones de transport différentes, la société est défaillante à rapporter la preuve, qui lui incombe, que les rémunérations versées aux attachés commerciaux doivent être exclues du versement transport. Les tableaux versés par la société (ses pièces 28 et 29) sont inexploitables et non probants. Aucun tableau clair, reprenant mois par mois et par salarié son activité au sein de chaque zone de transport fréquentée n'a été produit. Le périmètre de chaque autorité de transport n'est pas discuté par comparaison avec le portefeuille clientèle de chaque ATAC. En outre, dans sa lettre de contestation du 8 octobre 2014, la société a fait valoir, s'agissant des frais de restauration des attachés commerciaux, qu'ils doivent revenir à leur agence pour communiquer à leurs binômes sédentaires les éléments d'information nécessaires aux prolongements administratifs de leur activité : devis, commandes, livraison etc. et qu'ainsi ils passent notamment l'heure de déjeuner de manière à ce que, dès la reprise en début d'après-midi, les livraisons soient effectuées dans les meilleures conditions. (Page 8). Ils reviennent donc dans la zone géographique d'assujettissement. En l'absence de tout contrat de travail, planning, emploi du temps ou de pièce comptable établissant que les salariés ne travaillaient pas en totalité ou en majeure partie sur le périmètre urbain de l'AOT ou effectuaient des déplacements fréquents sur des zones de transport différentes, il n'est pas établi que le lieu d'exercice de leur activité principale est en dehors du périmètre d'assujettissement. Il s'ensuit que la décision entreprise qui a annulé chef de redressement doit être infirmée. 3. Sur les bons cadeaux versés par le comité d'entreprise Ce redressement s'élève à la somme totale de 23 819 euros et concerne les établissements de [Localité 4] et [Localité 5] (point 12 de la lettre d'observations). Les inspecteurs ont procédé à ce redressement en indiquant dans leur lettre d'observations que les conditions d'attribution des bons d'achat aux salariés à l'occasion de Noël ne respectent pas la tolérance administrative en ce que les salariés doivent disposer d'un an d'ancienneté dans l'entreprise et en ce que le montant versé et proratisé en fonction du temps de travail effectif sur l'année (prorata pour les salariés à temps partiels et/ou entrée sortie en cours d'année). En réponse aux observations de la société, ils ont indiqué que l'attribution de bons d'achat ou de cadeaux en nature à des salariés à l'occasion de la fête de Noël, sous condition d'une durée de présence minimale sur l'année ou à une date déterminée, est contraire au principe de non-discrimination, en ce que certains salariés sont privés de la prestation en fonction de l'absentéisme et que l'avantage versé s'apparente à une prime, soumise à cotisations en tant qu'elle constitue un complément de rémunération. En réponse la société fait valoir que le critère d'attribution qui a été posé est celui tiré de l'ancienneté d'une année, durée objective et appliquée à tous les salariés, condition d'ancienneté qui peut être exigée en droit du travail. Il donne en exemple les articles L. 1226-1 et L. 2314-19 du code du travail. S'agissant de la modulation des bons d'achat liée au temps de travail contractuel des salariés à temps partiel, elle fait valoir qu'il s'agit d'un critère de modulation et non d'attribution. En réponse, l'URSSAF fait valoir que la modulation ou la réservation d'un avantage ne peut conduire à priver de tout ou partie de celui-ci certains salariés sans raison objective et que la présente cour a déjà jugé qu'un critère tiré de l'absentéisme est prohibé par les dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail. Sur ce : Par application de l'article L 242-1du code de la sécurité sociale précité, les bons d'achat/chèques cadeaux sont assujettis à cotisations. Par dérogation à ce principe, il est instauré une tolérance par l'instruction ministérielle du 17 avril 1985, la lettre ministérielle du 12 décembre 1988 et les lettres ACOSS des 3 décembre 1996 et 9 janvier 2002. Que le montant global de l'avantage concédé soit inférieur ou supérieur au seuil de 5 % du plafond mensuel de la sécurité sociale, il doit être attribué sans discrimination, ce qui n'interdit pas une modulation en fonction de critères sociaux, notamment le niveau de revenu ou la composition familiale. Toute différence de traitement entre les salariés au regard d'un même avantage doit être fondée sur des raisons objectives et pertinentes. Dès lors que des salariés sont exclus du bénéfice de cet avantage pour une raison non objective, l'avantage ne peut bénéficier de la tolérance ministérielle. L'avantage est notamment discriminatoire lorsqu'il repose sur un critère lié à l'absentéisme si celui-ci est défini en relation avec le temps de travail effectif dans l'entreprise et conduit à exclure, en tout ou en partie, des salariés en raison de critères prohibés dont l'article L. 1132-1 du code du travail dresse la liste (absentéisme lié à la maladie ou à la maternité par exemple). Au cas particulier, il ne résulte pas des constatations de l'inspecteur que des salariés présents à l'effectif à proximité de l'événement considéré et répondant au critère d'ancienneté auraient été exclus de l'attribution des bons cadeaux ou que le calcul de la modulation reposerait sur une discrimination prohibée. Dès lors, les critères retenus reposant sur des considérations objectives entrant dans les prévisions de la tolérance admise par l'intimée, il est justifié d'infirmer la décision entreprise et d'annuler ce chef de redressement. 4. Sur les frais irrépétibles et les dépens Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l'URSSAF ses frais irrépétibles, si bien qu'elle sera déboutée de cette demande. S'agissant des dépens, l'article R.144-10 du code de la sécurité sociale disposant que la procédure est gratuite et sans frais en matière de sécurité sociale est abrogé depuis le 1er janvier 2019. En conséquence, les dépens de la présente procédure exposés postérieurement au 31 décembre 2018 seront laissés à la charge de la société qui succombe en cause d'appel. PAR CES MOTIFS : La COUR, statuant publiquement, dans les limites de l'appel, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe : Infirme le jugement du pôle social du tribunal judiciaire de Rennes du 15 octobre 2020 en ce qu'il annule le chef de redressement relatif aux rémunérations servies par un tiers et celui relatif au versement transport ; Infirme le jugement en ce qu'il valide le redressement relatif aux bons cadeaux versés par le comité d'entreprise ; Statuant à nouveau des chefs infirmés : Valide le redressement relatif aux rémunérations servies par un tiers pour un montant ramené à la somme de 3 784 euros ; Valide le redressement relatif au versement transport pour la somme de 28 479 euros ; Annule le redressement opéré du chef des bons d'achat et cadeaux en nature du comité d'entreprise ; Déboute l'Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et allocations familiales [Localité 2] de sa demande d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la SAS [3] aux dépens, pour ceux exposés postérieurement au 31 décembre 2018. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT