Cour de cassation, 31 mars 2009. 08-12.702

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Compagnie financière X... (la société X...) est une société holding constituée pour la gestion de ses deux filiales dont la société Froid Brenor 29 ; que par actes du 13 octobre 2000, MM. X... et Y... ont cédé la totalité des actions composant le capital de la société X... et se sont engagés à prendre en charge la totalité du passif des sociétés dont la cause ou l'origine serait antérieure à la situation arrêtée au 30 juin 2000 et qui n'y figurerait pas ou y figurerait pour un montant inférieur à sa valeur réelle ; que la société Froid Brenor 29 ayant, le 26 juillet 2001, licencié l'un de ses salariés, M. Z..., une cour d'appel a, par arrêt irrévocable du 19 octobre 2004, condamné cette société à lui payer diverses sommes à titre d'indemnité de préavis et de congés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts et d'indemnité de procédure ; qu'à la suite de cette condamnation, la société Axima réfrigération France (la société Axima), venant aux droits de la société Froid Brenor 29, a invoqué la garantie souscrite par MM. X... et Y... ; que ces derniers, assignés en paiement, ont reconventionnellement demandé le versement d'un complément de prix ; Sur les premier et troisième moyens, réunis : Attendu que ces moyens ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour accueillir la demande de la société Axima et rejeter celles de MM. X... et Y..., l'arrêt, après avoir relevé que le litige opposant M. Z... à son employeur était en germe depuis très longtemps et trouvait son origine bien antérieurement à la cession, que le conflit récurrent entre le salarié et son employeur a créé un climat de suspicion et de démotivation à l'origine de nombreuses contre-performances rendant le licenciement inévitable et que c'est de l'ensemble de ces litiges qu'a été saisi le conseil de prud'hommes, retient qu'ainsi les sommes sollicitées par la société Axima avaient toutes une cause antérieure à la situation du 30 juin 2000 et que le passif résultant des condamnations prud'homales a, au sens de la convention des parties, sa cause et son origine antérieurement à la situation comptable de référence ; Attendu qu'en statuant ainsi, alors que le licenciement qui constituait le fait générateur des indemnités dues par la société Axima était intervenu le 26 juillet 2001, soit postérieurement à la date fixée par la convention de garantie, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et ainsi violé le texte susvisé ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du deuxième moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Rennes, autrement composée ; Condamne la société Axima réfrigération France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à MM. X... et Y... la somme globale de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me FOUSSARD, avocat aux Conseils pour MM. X... et Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné solidairement M. Alain X... et M. Bruno Y... au paiement d'une somme de 297. 597, 29, à titre principal, envers la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE, ensemble rejeté les demandes de complément de prix formées par MM. X... et Y... à l'encontre de la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE ; AUX MOTIFS QUE « la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE a respecté l'obligation définie à l'article 6 de la convention édictant : « 6- OBLIGATIONS DU CESSIONNAIRE : En contrepartie des engagements du CEDANT, le CESSIONNAIRE s'engage à permettre au CEDANT d'intervenir directement ou par l'intermédiaire de ses conseils, mais à ses frais et risques, dans la défense des SOCIETES vis-à-vis des réclamations présentées par des tiers susceptibles d'entraîner la mise en oeuvre des garanties. Il informera le CEDANT par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, dans un délai maximum de deux semaines après en avoir lui-même été informé, de tout fait de nature à entraîner la mise en oeuvre de la garantie et il lui donnera, ainsi qu'à ses conseils, libre accès à tous les documents et dossiers nécessaires à l'établissement de la défense des SOCIETES » ; que le cédant doit ainsi :- informer, sans délai, le cédant par lettre recommandée avec demande d'avis de réception de tout fait de nature à entraîner la mise en oeuvre de la garantie,- permettre au cédant un libre accès à la procédure ; que le fait générateur de la mise en oeuvre de la garantie se trouve seulement dans la convocation devant le Bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes de MORLAIX ; que cette convocation en date du 14 décembre 2001 a bien été reçue par M. Alain X... le 17 décembre 2001 ; que si celui-ci n'était plus physiquement présent dans l'entreprise chez FROID BRENOR, il demeurant toutefois impliqué dans la vie de cette société et a continué de recevoir, jusqu'à la fin de son contrat de travail le 31 décembre 2001, le courrier qui lui était adressé ; que le courrier du 30 juillet 2002 rédigé par M. X... aux termes duquel ce dernier demande des « remboursements de frais engagés lors des différents déplacements faits dans le cadre des aides commerciales » prouve également qu'il continuait à exercer une activité au sein de la société ; que bien qu'en arrêt de travail, la Société FROID BRENOR a continué à lui verser des salaires pendant plus de huit mois, ainsi que des indemnités de départ à la retraite ; que, lors d'une rencontre liée à la cession de la COMPAGNIE FNANCIERE X..., en date du début janvier 2002, M. X... a remis à M. B..., directeur général adjoint de la Société AXIMA, la convocation devant le Bureau de conciliation ; que d'autres échanges ont eu lieu afin de s'entendre sur les modalités de prise en charge des dossiers et, en particulier, le nom de l'avocat chargé de la défense des intérêts de la Société FROID BRENOR ; que le courrier d'information contractuel en date du 22 janvier 2002 adressé en recommandé avec accusé de réception rappelle les modalités de remise des dossiers ainsi que l'accord des parties pour la prise en charge de leurs intérêts par Maître C..., et enfin une estimation de l'étendue de la garantie sollicitée ; qu'ainsi, il est indéniable que les appelants ont bien été informés de la procédure prud'homale, de la saisine du Conseil de prud'hommes par M. Z..., des demandes de celui-ci, de la provision constituée par la Société AXIMA et de la clause de garantie de passif ; que l'article 6 de la convention a été ainsi parfaitement satisfait et qu'il revenait ensuite au cédant de décider s'il désirait, à ses risques et frais, directement ou avec l'appui de ses conseils, intervenir dans la défense des sociétés ; que MM. Alain X... et Bruno Y..., informés de la saisine du Conseil de prud'hommes de MORLAIX et du nom de l'avocat chargé de la défense des intérêts de la Société FROID BRENOR, ont eu la possibilité de se renseigner sur la procédure en cours et son évolution ; qu'ils avaient libre accès au dossier et pouvaient obtenir des renseignements de la part de l'avocat qui le suivait ou lui prêter leur concours ; que jamais ils n'ont prétendu avoir tenté d'effectuer l'une ou l'autre de ces démarches ; qu'ils ont décidé de ne rien faire, soutenant aujourd'hui n'avoir pu se défendre alors qu'ils ne se sont pas préoccupés de l'affaire ; que bien qu'informé par courrier recommandé de la procédure dès le 22 janvier 2002, M. X... affirme qu'il disposait de nombreux éléments et explications susceptibles de mettre en échec les prétentions de M. Z... ; qu'il ne tenait qu'à lui de se mettre en relation avec Me C... en charge du dossier prud'homal ; que cet avocat aurait souhaité avoir plus de coopération de la part des anciens dirigeants qui, malgré ses demandes, n'ont pas jugé utile de communiquer avec lui ; que M. D..., embauché pour remplacer M. X... lors de son congé maladie, a même servi d'intermédiaire afin de tenter d'obtenir directement auprès de celui-ci certains éclaircissements, sans plus de réussite ; que MM. Alain X... et Bruno Y..., qui avaient libre accès à l'ensemble de la procédure, indiquent n'avoir à aucun moment sollicité le moindre document ou la moindre information ; qu'ils ne sont pas fondés à prétendre qu'ils avaient pu penser à l'époque que M. Z... s'était désisté de ses demandes, alors que si tel avait été le cas, ils se seraient empressés d'en faire état pour demander le règlement d'un complément de prix, ce qu'ils n'ont pas fait ; que M. X... ayant été régulièrement informé de la procédure diligentée par l'ancien salarié, il ne saurait être reproché à la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE de n'avoir pas conservé toutes les traces des communications avec les appelants ; qu'un courriel du septembre 2004 a été adressé par Mme Béatrice E..., directeur des ressources humaines de la Société AXIMA, à M. Alain X... ; qu'il faisait suite à une communication téléphonique avec ce dernier à propos d'un autre litige prud'homal et du dossier de M. Z..., en confirmant à l'intimé (M. X...) la date du délibéré de la Cour d'appel de RENNES intervenu un mois pus tard, le 9 octobre 2004 ; que M. X... ne saurait, par conséquent, alléguer n'avoir pas été informé de la procédure prud'homale et des demandes présentées par M. Z... mentionnées dans la lettre du 22 janvier 2002 ; qu'à nul moment le cessionnaire ne s'est opposé à ce que, conformément aux dispositions contenues dans ce même article, le cédant intervienne « directement ou par ‘ intermédiaire de ses conséquence dans la défense des sociétés vis-à-vis des réclamations présentées par des tiers et susceptibles d'entraîner la mise en oeuvre des garanties » ; que les cédants, qui avaient toute latitude pour demander, soit pour eux-mêmes, soit pour leur conseil « libre accès à tous les documents et dossiers nécessaires à l'établissement de la défense des sociétés », ont choisi de ne pas agir ; qu'à juste titre, le Tribunal a retenu que « la lettre recommandée avec accusé de réception du 22 janvier 2002 constitue une information de nature à inviter les cédants à faire valoir toute possibilité de libre accès aux différentes pièces de la procédure et, partant de là, de leur permettre de contester le bien fondé des réclamations présentées par M. Z... » et a condamné solidairement MM. X... et Y... à verser à la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE la somme de 297. 595, 29 avec intérêts au taux de l'EURIBOR trois mois majorés de cinq points à compter de l'assignation délivrée par la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE ; que les intimés n'offrent pas de prouver l'existence d'éléments, qu'ils auraient détenus, permettant d'obtenir une décision différente de celle qui a été rendue par la Chambre sociale ; que le défaut d'information, à le supposer même avéré, n'aurait été sans aucun lien de causalité avec le préjudice invoqué par MM. X... et Y... ; qu'à titre subsidiaire, ceux-ci contestent le caractère antérieur de la créance pour ce qui concerne le licenciement de M. Z... (soit au total la somme de 308. 962, 72 octroyée au salarié au titre de l'indemnité de préavis, des congés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts, de l'indemnité de procédure), le congédiement étant intervenu le 26 juillet 2001, soit postérieurement à la cession ; que cependant, si le contentieux prud'homal opposant M. Raymond Z... à son employeur a été initié par le salarié le 11 décembre 2001, le litige était en germe depuis très longtemps et trouvait son origine bien antérieurement à la cession ; qu'en effet, dans une lettre avec accusé de réception en date du 22 janvier 2002, transmise à M. Alain X..., la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE avait fait part de sa position concernant le dossier de M. Raymond Z... : « Pour le premier volet, nous avons considéré effectivement que le licenciement, qui revêtait une urgente nécessité étant donné les dysfonctionnements graves occasionnés par ces personnes sur le plan opérationnel à l'agence de LANDIVISIAU, n'avait pas été précédé, dans les années antérieures, de la constitution d'un dossier de griefs très structuré. En conséquence, nous avons pris en compte, pour l'élaboration du bilan, et provisionné un risque décomposé comme suit :- indemnité compensatrice de préavis : 11. 982,- congés payés : 1. 198,- indemnités conventionnelles : 71. 895,- indemnité Delalande : 47. 930,- pénalité Assedic : 23. 965,- dommages et intérêts : 47. 930. Pour le deuxième volet (commission), en dehors du fait que nous ne possédons pratiquement aucun élément, il y a lieu de noter que ces demandes portent sur la période antérieure à la cession des actions de la Société Financière Alain X..., et qu'en conséquence, toute incidence financière éventuelle serait traitée dans le cadre des dispositions de la convention de garantie signée entre les deux parties. » ; qu'il résulte au surplus du jugement du Conseil de prud'hommes, en date du 21 mars 2003, que les griefs reprochés à M. Z... sont largement antérieurs à la cession de la société et au changement d'employeur et que des courriers relevant des problèmes graves lui ont été adressés par ses anciens employeurs le 28 août 1997, le 26 mars 1998, le 19 mars 1999, le 29 mars 2000 et le 29 septembre 2000 ; que c'est à partir de l'année 1995 qu'un grave différend a opposé M. Z... à son employeur, ce dernier lui ayant supprimé un certain nombre de primes ; que la société a, de son côté, formulé de nombreux griefs à l'encontre de son salarié à partir de 1997 ; que la rétrogradation du salarié de son poste de chef d'agence au poste de simple commercial est bien antérieure au rachat ; qu'il est versé aux débats la liste des salariés de BRENORD 29, laquelle était jointe en annexe lors du rachat de la société en 2000 ; que ce litige récurent entre le salarié et son employeur a créé un climat de suspicion et de démotivation important à l'origine de nombreuses contre-performances, rendant inévitable le licenciement ; que c'est de l'ensemble de ces litiges qu'a été saisi le Conseil de prud'hommes ; que c'est la raison pour laquelle la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE a sollicité le versement d'une somme de 297. 597, 27 qui, additionnée à celle de 204. 900 (provisionnée), correspond à la totalité des condamnations prud'homales ; qu'à bon droit, le Tribunal a ainsi retenu que les sommes sollicitées par la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE avaient toutes une cause antérieure à la situation du 30 juin 2000 ; que le passif résultant des condamnations prud'homales a, au sens de la clause 5. 1 de la convention, sa cause et son origine antérieurement à la situation comptable de référence ; qu'à l'époque, MM. X... et Y... n'ont contesté ni le caractère antérieur de la cause, ni le principe d'une provision de 204. 900 sur le fondement de celle-ci ; que par courrier du 30 juillet 2002, M. X... admettait même être, comme ses associés, d'accord sur les calculs ; que la décision déférée sera, dès lors, confirmée en toutes ses dispositions et MM. X... et Y... se verront déboutés de leurs prétentions (…) » (arrêt, p. 6, dernier §, p. 7, 8, 9, 10, 11 et 12, § 1er) ; ALORS QUE, premièrement, aux termes de la convention de garantie de passif, le cessionnaire s'obligeait dans les termes suivants : « Il informera le cédant par lettre recommandée avec accusé de réception, dans un délai maximum de deux semaines après en avoir lui-même été informé, de tout fait de nature à entraîner la mise en oeuvre de la garantie (…) » ; que si les juges du fond ont considéré que M. X... et M. Y... avaient été informés de la saisine du Conseil de prud'hommes de MORLAIX à la suite de la lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 22 janvier 2002, ils se sont bornés, s'agissant de l'appel formé le 22 avril 2003 à l'encontre du jugement du 21 mars 2003, à faire état d'un courriel du 10 septembre 2004 et d'une communication téléphonique ayant précédé ce courriel, confirmant à M. X... la date du délibéré de la Cour d'appel de RENNES, pour considérer que M. X... ne pouvait alléguer n'avoir pas été informé de la décision du Conseil de prud'hommes du 21 mars 2003 et de l'appel interjeté (p. 9, § 3 et 4) ; qu'en statuant comme ils l'ont fait sans rechercher si, comme le prévoyait la convention, MM. X... et Y... avaient été avisés, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, dans le délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE en a été informée, étant rappelé que le jugement du 21 mars 2003 rejetait l'essentiel des demandes de M. Z... et que l'appel ouvrant une instance distincte constituait un risque pour MM. X... et Y..., les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; Et ALORS QUE, deuxièmement, la méconnaissance des conditions, stipulées dans la garantie de passif, relative à l'information du garant, a pour sanction la déchéance de la garantie, dès lors que les conditions prévues n'ont pas été respectées ; qu'en décidant que la garantie ne pouvait être écartée que si, comme c'est le cas dans une action en réparation, le garant apporte la preuve qu'il détenait des éléments permettant d'obtenir une décision différente de celle qui a été rendue, les juges du fond ont violé l'article 1134 du Code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné solidairement M. Alain X... et M. Bruno Y... au paiement d'une somme de 297. 597, 29, à titre principal, envers la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE,, ensemble rejeté les demandes de complément de prix formées par MM. X... et Y... à l'encontre de la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE ; AUX MOTIFS QU'« à titre subsidiaire, ceux-ci contestent le caractère antérieur de la créance pour ce qui concerne le licenciement de M. Z... (soit au total la somme de 308. 962, 72 octroyée au salarié au titre de l'indemnité de préavis, des congés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts, de l'indemnité de procédure), le congédiement étant intervenu le 26 juillet 2001, soit postérieurement à la cession ; que cependant, si le contentieux prud'homal opposant M. Raymond Z... à son employeur a été initié par le salarié le 11 décembre 2001, le litige était en germe depuis très longtemps et trouvait son origine bien antérieurement à la cession ; qu'en effet, dans une lettre avec accusé de réception en date du 22 janvier 2002, transmise à M. Alain X..., la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE avait fait part de sa position concernant le dossier de M. Raymond Z... : « Pour le premier volet, nous avons considéré effectivement que le licenciement, qui revêtait une urgente nécessité étant donné les dysfonctionnements graves occasionnés par ces personnes sur le plan opérationnel à l'agence de LANDIVISIAU, n'avait pas été précédé, dans les années antérieures, de la constitution d'un dossier de griefs très structuré. En conséquence, nous avons pris en compte, pour l'élaboration du bilan, et provisionné un risque décomposé comme suit :- indemnité compensatrice de préavis : 11. 982,- congés payés : 1. 198,- indemnités conventionnelles : 71. 895,- indemnité Delalande : 47. 930,- pénalité Assedic : 23. 965,- dommages et intérêts : 47. 930. Pour le deuxième volet (commission), en dehors du fait que nous ne possédons pratiquement aucun élément, il y a lieu de noter que ces demandes portent sur la période antérieure à la cession des actions de la Société Financière Alain X..., et qu'en conséquence, toute incidence financière éventuelle serait traitée dans le cadre des dispositions de la convention de garantie signée entre les deux parties. » ; qu'il résulte au surplus du jugement du Conseil de prud'hommes, en date du 21 mars 2003, que les griefs reprochés à M. Z... sont largement antérieurs à la cession de la société et au changement d'employeur et que des courriers relevant des problèmes graves lui ont été adressés par ses anciens employeurs le 28 août 1997, le 26 mars 1998, le 19 mars 1999, le 29 mars 2000 et le 29 septembre 2000 ; que c'est à partir de l'année 1995 qu'un grave différend a opposé M. Z... à son employeur, ce dernier lui ayant supprimé un certain nombre de primes ; que la société a, de son côté, formulé de nombreux griefs à l'encontre de son salarié à partir de 1997 ; que la rétrogradation du salarié de son poste de chef d'agence au poste de simple commercial est bien antérieure au rachat ; qu'il est versé aux débats la liste des salariés de BRENORD 29, laquelle était jointe en annexe lors du rachat de la société en 2000 ; que ce litige récurent entre le salarié et son employeur a créé un climat de suspicion et de démotivation important à l'origine de nombreuses contre-performances, rendant inévitable le licenciement ; que c'est de l'ensemble de ces litiges qu'a été saisi le Conseil de prud'hommes ; que c'est la raison pour laquelle la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE a sollicité le versement d'une somme de 297. 597, 27 qui, additionnée à celle de 204. 900 (provisionnée), correspond à la totalité des condamnations prud'homales ; qu'à bon droit, le Tribunal a ainsi retenu que les sommes sollicitées par la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE avaient toutes une cause antérieure à la situation du 30 juin 2000 ; que le passif résultant des condamnations prud'homales a, au sens de la clause 5. 1 de la convention, sa cause et son origine antérieurement à la situation comptable de référence ; qu'à l'époque, MM. X... et Y... n'ont contesté ni le caractère antérieur de la cause, ni le principe d'une provision de 204. 900 sur le fondement de celle-ci ; que par courrier du 30 juillet 2002, M. X... admettait même être, comme ses associés, d'accord sur les calculs ; que la décision déférée sera, dès lors, confirmée en toutes ses dispositions et MM. X... et Y... se verront déboutés de leurs prétentions ; que c'est de façon tout à fait justifiée qu'ont été constituées des provisions pour « couvrir » les risques liés au licenciement de M. Z... à hauteur de 204. 900 ; que le montant de la provision constituée n'était pas excessif, les condamnations s'étant avérées largement supérieures ; que les risques concernant le licenciement de Mme F... ont, par ailleurs, été correctement évalués ; qu'à aucun moment M. X..., qui a été avisé de la constitution de ces provisions bilancielles (lettre du 22 janvier 2002), n'a contesté le bien fondé de celles-ci ; qu'il a même confirmé son accord sur les calculs (lettre du 30 juillet 2002) ; que ces provisions ne sauraient être écartées pour la fixation de l'ajustement du prix qui peut intervenir soit à la hausse, soit à la baisse, mais non pas seulement pour « permettre aux cédants de bénéficier du fruit de leur travail et de leurs efforts » ; que les parties ont, en effet, convenu à l'article 4 de la convention de cession d'actions d'ajuster le prix de cession en prenant comme base de calcul le montant du « résultat courant avant impôts » ; que c'est en fonction des résultats courant avant impôts des exercices 2000 et 2001 que les ajustements de prix de cession ont été évalués, ce qui est parfaitement conforme aux termes de la convention ; qu'il n'existe aucun motif de distinguer, en conséquence, la fixation du prix définitif des actions, suivant l'origine de la perte ou du résultat ; que la clause d'ajustement de prix s'applique sur deux exercices et prévoyait un dernier ajustement au titre de l'exercice 2001 au 30 juin 2002 ; que les sommes afférentes au licenciement de M. Z... ont été réglées au titre du deuxième et dernier ajustement le 16 juillet 2002 à hauteur de 841. 675 francs sans aucune contestation des cessionnaires ; que de la même façon, la provision « F... » n'a jamais été contestée à l'époque ; que les cédants n'ont pas fait de demande d'ajustement de prix à ce titre ; que l'on ne peut revenir aujourd'hui, au regard de faits postérieurs qui n'entrent pas dans le cadre de la convention, sur ces ajustements calculés conformément aux dispositions contractuelles et dans le plus grand respect des règles comptables ; que pour l'ajustement de prix, rien n'autorise, en présence d'une clause claire et précise, à recourir à la notion d'intention des paries ou de motivation alors que celles-ci s'en sont tenues au résultat courant avant impôts (…) » (arrêt, p. 10, 11, 12 et 13, § 1 et 2) ; ALORS QUE, premièrement, en cas de passif consécutif à un licenciement et représenté par des indemnités de rupture, le point de savoir si le passif trouve son origine antérieurement à la date limite prévue pour la garantie dépend de la date du licenciement ; qu'en retenant que la garantie de passif était due, quand la date limite avait été fixée au 30 juin 2000 et que le licenciement avait été prononcé le 26 juillet 2001, les juges du fond ont violé l'article 1134 du Code civil ; Et ALORS QUE, deuxièmement et subsidiairement, en cas de licenciement survenu postérieurement à la date constituant le terme de la garantie de passif, et dès lors que le juge a considéré que les faits invoqués par l'employeur ne permettaient pas de caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement, la garantie de passif est exclue puisqu'aussi bien le passif lié aux indemnités de rupture trouve son origine dans l'illégalité de la décision de licenciement et l'appréciation erronée qui a été faite par son auteur quant à l'existence des faits et leur qualification ; qu'en statuant comme ils l'ont fait, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure ; EN CE QU'il a condamné solidairement M. Alain X... et M. Bruno Y... au paiement d'une somme de 297. 597, 29, à titre principal, envers la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE,, ensemble rejeté les demandes de complément de prix formées par MM. X... et Y... à l'encontre de la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE ; AUX MOTIFS QU'« à titre subsidiaire, ceux-ci contestent le caractère antérieur de la créance pour ce qui concerne le licenciement de M. Z... (soit au total la somme de 308. 962, 72 octroyée au salarié au titre de l'indemnité de préavis, des congés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages et intérêts, de l'indemnité de procédure), le congédiement étant intervenu le 26 juillet 2001, soit postérieurement à la cession ; que cependant, si le contentieux prud'homal opposant M. Raymond Z... à son employeur a été initié par le salarié le 11 décembre 2001, le litige était en germe depuis très longtemps et trouvait son origine bien antérieurement à la cession ; qu'en effet, dans une lettre avec accusé de réception en date du 22 janvier 2002, transmise à M. Alain X..., la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE avait fait part de sa position concernant le dossier de M. Raymond Z... : « Pour le premier volet, nous avons considéré effectivement que le licenciement, qui revêtait une urgente nécessité étant donné les dysfonctionnements graves occasionnés par ces personnes sur le plan opérationnel à l'agence de LANDIVISIAU, n'avait pas été précédé, dans les années antérieures, de la constitution d'un dossier de griefs très structuré. En conséquence, nous avons pris en compte, pour l'élaboration du bilan, et provisionné un risque décomposé comme suit :- indemnité compensatrice de préavis : 11. 982,- congés payés : 1. 198,- indemnités conventionnelles : 71. 895,- indemnité Delalande : 47. 930,- pénalité Assedic : 23. 965,- dommages et intérêts : 47. 930. Pour le deuxième volet (commission), en dehors du fait que nous ne possédons pratiquement aucun élément, il y a lieu de noter que ces demandes portent sur la période antérieure à la cession des actions de la Société Financière Alain X..., et qu'en conséquence, toute incidence financière éventuelle serait traitée dans le cadre des dispositions de la convention de garantie signée entre les deux parties. » ; qu'il résulte au surplus du jugement du Conseil de prud'hommes, en date du 21 mars 2003, que les griefs reprochés à M. Z... sont largement antérieurs à la cession de la société et au changement d'employeur et que des courriers relevant des problèmes graves lui ont été adressés par ses anciens employeurs le 28 août 1997, le 26 mars 1998, le 19 mars 1999, le 29 mars 2000 et le 29 septembre 2000 ; que c'est à partir de l'année 1995 qu'un grave différend a opposé M. Z... à son employeur, ce dernier lui ayant supprimé un certain nombre de primes ; que la société a, de son côté, formulé de nombreux griefs à l'encontre de son salarié à partir de 1997 ; que la rétrogradation du salarié de son poste de chef d'agence au poste de simple commercial est bien antérieure au rachat ; qu'il est versé aux débats la liste des salariés de BRENORD 29, laquelle était jointe en annexe lors du rachat de la société en 2000 ; que ce litige récurent entre le salarié et son employeur a créé un climat de suspicion et de démotivation important à l'origine de nombreuses contre-performances, rendant inévitable le licenciement ; que c'est de l'ensemble de ces litiges qu'a été saisi le Conseil de prud'hommes ; que c'est la raison pour laquelle la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE a sollicité le versement d'une somme de 297. 597, 27 qui, additionnée à celle de 204. 900 (provisionnée), correspond à la totalité des condamnations prud'homales ; qu'à bon droit, le Tribunal a ainsi retenu que les sommes sollicitées par la Société AXIMA REFRIGERATION FRANCE avaient toutes une cause antérieure à la situation du 30 juin 2000 ; que le passif résultant des condamnations prud'homales a, au sens de la clause 5. 1 de la convention, sa cause et son origine antérieurement à la situation comptable de référence ; qu'à l'époque, MM. X... et Y... n'ont contesté ni le caractère antérieur de la cause, ni le principe d'une provision de 204. 900 sur le fondement de celle-ci ; que par courrier du 30 juillet 2002, M. X... admettait même être, comme ses associés, d'accord sur les calculs ; que la décision déférée sera, dès lors, confirmée en toutes ses dispositions et MM. X... et Y... se verront déboutés de leurs prétentions ; que c'est de façon tout à fait justifiée qu'ont été constituées des provisions pour « couvrir » les risques liés au licenciement de M. Z... à hauteur de 204. 900 ; que le montant de la provision constituée n'était pas excessif, les condamnations s'étant avérées largement supérieures ; que les risques concernant le licenciement de Mme F... ont, par ailleurs, été correctement évalués ; qu'à aucun moment M. X..., qui a été avisé de la constitution de ces provisions bilancielles (lettre du 22 janvier 2002), n'a contesté le bien fondé de celles-ci ; qu'il a même confirmé son accord sur les calculs (lettre du 30 juillet 2002) ; que ces provisions ne sauraient être écartées pour la fixation de l'ajustement du prix qui peut intervenir soit à la hausse, soit à la baisse, mais non pas seulement pour « permettre aux cédants de bénéficier du fruit de leur travail et de leurs efforts » ; que les parties ont, en effet, convenu à l'article 4 de la convention de cession d'actions d'ajuster le prix de cession en prenant comme base de calcul le montant du « résultat courant avant impôts » ; que c'est en fonction des résultats courant avant impôts des exercices 2000 et 2001 que les ajustements de prix de cession ont été évalués, ce qui est parfaitement conforme aux termes de la convention ; qu'il n'existe aucun motif de distinguer, en conséquence, la fixation du prix définitif des actions, suivant l'origine de la perte ou du résultat ; que la clause d'ajustement de prix s'applique sur deux exercices et prévoyait un dernier ajustement au titre de l'exercice 2001 au 30 juin 2002 ; que les sommes afférentes au licenciement de M. Z... ont été réglées au titre du deuxième et dernier ajustement le 16 juillet 2002 à hauteur de 841. 675 francs sans aucune contestation des cessionnaires ; que de la même façon, la provision « F... » n'a jamais été contestée à l'époque ; que les cédants n'ont pas fait de demande d'ajustement de prix à ce titre ; que l'on ne peut revenir aujourd'hui, au regard de faits postérieurs qui n'entrent pas dans le cadre de la convention, sur ces ajustements calculés conformément aux dispositions contractuelles et dans le plus grand respect des règles comptables ; que pour l'ajustement de prix, rien n'autorise, en présence d'une clause claire et précise, à recourir à la notion d'intention des paries ou de motivation alors que celles-ci s'en sont tenues au résultat courant avant impôts (…) » (arrêt, p. 10, 11, 12 et 13, § 1 et 2) ; ALORS QUE, premièrement, à supposer qu'il faille faire abstraction de la date du licenciement pour ne retenir que la date des faits ayant motivé le licenciement, de toute façon, seuls les faits qui se sont produits dans les deux mois qui précèdent la décision de licenciement peuvent être invoqués par l'employeur, les faits antérieurs étant couverts par une immunité ; qu'en condamnant à la garantie de passif quand les faits ayant pu motiver le licenciement remontaient au plus tôt au 26 mai 2001, le terme de la garantie étant au 30 juin 2000, les juges du fond ont violé les articles 1134 du Code civil et L. 122-44 ancien du Code du travail (repris en partie à l'article L. 1332-4) ; Et ALORS QUE, deuxièmement et en tout cas, si les faits remontant à plus de deux mois antérieurement à la décision de licenciement peuvent être repris par l'employeur à l'appui de sa demande, c'est à la condition que des faits similaires se soient produits dans le délai de deux mois qui a précédé la décision de licenciement ; que, dans ces conditions, seuls les faits qui ont été réitérés dans les deux mois précédant le licenciement, et qui ont permis l'invocation des faits antérieurs, peuvent être regardés comme étant à l'origine du passif constitué par les indemnités de rupture ; qu'à cet égard encore, les juges du fond ont violé les articles 1134 du Code civil et L. 122-44 ancien du Code du travail (repris en partie à l'article L. 1332-4).