Cour d'appel, 19 décembre 2023. 21/01394

19/12/2023 ARRÊT N° N° RG 21/01394 N° Portalis DBVI-V-B7F-OB6S CR / RC Décision déférée du 27 Janvier 2021 TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TOULOUSE (16/03932) TAVERNIER S.A.S. STIBAT C/ S.C. [Adresse 7] INFIRMATION Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 1ere Chambre Section 1 *** ARRÊT DU DIX NEUF DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS *** APPELANTE S.A.S. STIBAT Prise en son établissement principal situé [Adresse 1] [Localité 3], prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 5] [Localité 2] Représentée par Me Pascal GORRIAS de la SCP BOYER & GORRIAS, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMEE S.C. [Adresse 7] Agissant poursuite et diligence de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Eric ARNAUD-OONINCX de la SELARL ERIC ARNAUD-OONINCX, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Juin 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. ROUGER, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. ROUGER, président A.M. ROBERT, conseiller S. LECLERCQ, conseiller Greffier, lors des débats : A. RAVEANE ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. ROUGER, président, et par N.DIABY, greffier de chambre. OBJET DU LITIGE ET PROCÉDURE La Sci [Adresse 7], société support de programme de la société BC Promotion, a fait construire sur un terrain situé à [Localité 2] , [Adresse 6], un ensemble immobilier à usage d'habitation, comprenant 35 logements en R+4 avec sous-sol, dénommé [Adresse 7], et soumis au statut de la copropriété. Le syndic en exercice est la Sté Agestis qui succède à la société CIV ConseiI. L'assurance dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la Sagena, aux droits de laquelle vient désormais la Sma, laquelle est également assureur responsabilité décennale. Sont notamment intervenues à cette opération : - les sociétés Ingesol et Fondasol, lesquelles ont effectué des études géotechniques et hydrogéologíques préalables à la conception du projet, en 2007, - en qualité de maître d''uvre, la société Archigriff, assurée auprès de la Maf ; - la société Dekra, contrôleur technique, - l'entreprise Gcte, assurée auprès-du Gan, en charge des Vrd ; - la société Stibat, en charge du lot 'Gros oeuvre' et assurée auprès d'Axa, - M.[Y] [H], exerçant sous l'enseigne Bet Jibe, sous-traitant de la société Stibat, chargé de l'établissement des calculs et plans de détails d'exécution de maçonnerie et béton armé sous les directives du maître d''uvre. La déclaration d'ouverture du chantier est du 6 juillet 2009. La réception de l'ouvrage, a été prononcée le 10 janvier 2011, sans réserve en lien avec le présent litige. Des désordres sont apparus le 15 janvier 2013, par inondation du sous-sol de la résidence, laquelle se serait révélée récurrente. Ce sinistre a été déclaré le 29 janvier 2013. Après expertise du cabinet Saretec missionné par la société d'assurances Sagena, cette dernière a, par courrier en date du 27 mars 2013, dénié sa garantie en raison de l'absence de caractère aléatoire de ce désordre. Une nouvelle expertise a été organisée par l'assureur de Ia copropriété, le Groupama d'Oc, confiée au cabinet Polyexpert. Dans son rapport du 18 novembre 2013, ce dernier a conclu à l'existence de désordres de nature décennale. Le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] a alors obtenu la désignation de M. [C], en qualité d'expert judiciaire, par ordonnance de référé du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 26 mars 2014, au contradictoire de la Sci [Adresse 7], de l'Eurl Archigrlff, de la Sa Fondasol, de la Sas Stibat, de la Sas Dekra, de la Sarl Ingesol, de la Sa Sagebat ainsi que de leurs assureurs Groupama d'Oc (assureur de Ingesol), de la Maf, de la Sa Sagena et de Axa, assureur de Stibat. Par ordonnances en date des 12 décembre 2014, 03 avril et 13 mai 2015, ces opérations d'expertise ont été rendues communes respectivement à M.[Y] [H] et à la Smabtp son assureur, à la Sarl Gcte, à la Sa Gan, à Me [Z], ès qualités de liquidateur de la Sarl Gcte, et enfin, à la Smabtp, en tant qu' assureur de la société Gcte. L'expert a déposé son rapport définitif le 17 septembre 2015. En lecture de rapport, par actes d'huissier de justice du 26 octobre 2016, le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] a régulièrement fait assigner la Sci [Adresse 7] en sa qualité de société de construction vente, la société Sagena, assureur dommages-ouvrage et décennal de celle-ci, les sociétés Archigrlff, Stibat et Dekra devant le tribunal de grande instance de Toulouse. Suivant actes d'huissier de justice en date du 26 juillet 2017, la société Sma a appelé en cause Axa, en sa qualité d'assureur des sociétés Stibat et Dekra et la Maf, assureur de la société Archigriff. La jonction de ces procédures a été ordonnée le 31 août 2017. Par acte du 20 septembre 2017, la société Archigriff et la Maf ont appelé en la cause M.[Y] [H] exerçant sous I'enseigne "Bet Jibe' et son assureur, la Smabtp. La jonction de ces procédures a été ordonnée le 19 octobre 2017. La Sma a préfinancé les travaux de réfection préconisés par l'expert [C] à hauteur de la somme de 219.659,56 euros le 09 juin 2020. De son côté, la société Gan, assureur de la société Gcte en charge du lot Vrd, a versé au syndicat des copropriétaires une somme de 11.000 euros Ttc. Les travaux de reprise ont été réalisés et leur réception a été prononcée sans réserve le 25 août 2020. Par jugement contradictoire en date du 27 janvier 2021, le tribunal judiciaire de Toulouse a : - constaté qu'ensuite du rapport d'expertise de M. [C] en date du 14 septembre 2015, la Sma, venant aux droits de la compagnie Sagena, en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage, a préfinancé les travaux de reprise préconisés par l'expert à hauteur de la somme de 219.659,56 euros Ttc, après déduction d'une somme de 11.000 euros versée par le Gan au syndicat des copropriétaires demandeur en sa qualité d'assureur décennal de la société Gcte ; - donné acte au syndicat des copropriétaires de la résidence Le [Adresse 7] de son désistement d'action à rencontre de la Sma venant aux droits de la compagnie Sagena, en sa qualité d'assureur sommages-ouvrage de la Sci et de son acceptation par cette dernière, au titre des travaux de reprise ; - dit en conséquence ce désistement d'action et d'instance du syndicat des copropriétaires à l'encontre de la Sma parfait ; - déclaré recevable le syndicat des copropriétaires de la résidence Le [Adresse 7] en son action à l'encontre des constructeurs et leurs assureurs au titre des préjudices non indemnisés par la Sma, en sa qualité d'assureur dommages ouvrage ; - dit que le préjudice matériel du syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] occasionné par ces désordres s'élève aux sommes suivantes : * Désordres n°1 :174.810 euros Ht * Désordres n°2 : 7.270,40 euros Ht * Désordres n°3 : 1.394 euros Ht * Désordres n°4 : 2.304 euros Ht * Frais de maîtrise d'oeuvre : 17.851 euros Ht *Désordres sur les siphons découverts en cours de chantier : 939,42 euros Ttc ; * Au titre des désordres n°1 : - déclaré la Sci [Adresse 7], les sociétés Archigriff, Stibat, Gtce et Dekra responsables sur le fondement de l'article 1792 du code civil des désordres subis par le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] ; - dit que le préjudice matériel du syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] occasionné par ces désordres s'élève aux sommes de 174.810 euros Ht et 939,42 euros Ttc ; - dit que la Sci [Adresse 7], maître d'ouvrage, par son immixtion et les risques alors acceptés à raison de la substitution au cuvelage étanche initialement projeté d'un radier relativement étanche, a engagé sa responsabilité ; - dit que la Sci [Adresse 7] garde à sa charge 10 % de cette somme, correspondant à sa part de responsabilité ; - condamné la Sma venant aux droits de la Sagena, la Maf, et Axa à garantir leur assuré, soit respectivement la Sci, la société Archigriff, la société Stibat; - condamné in solidum la Sci [Adresse 7], la société Archigriff, la société Stibat et Dekra ainsi que leur assureur, la Sma, la Maf, Axa à payer à la Sma, ès qualités d'assureur D-O au titre de la réparation des désordres relatifs la somme de 174.810 euros Ht ; - condamné in solidum la Sci [Adresse 7], la société Archigriff, la société Stibat et Dekra, ainsi que leurs assureurs respectifs, la Sma Sa, la Maf, Axa à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] la somme de 939,42 euros Ttc ; - dit que dans les rapports entre co-obligés, le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante : - la Sci [Adresse 7] : 10 % - la société Archigriff : 15 % - la société Stibat : 70 % - le cabinet Dekra : 5 % - condamné [Y] [H], exerçant sous renseigne Jibe, et la Smabtp, son assureur, à relever et garantir la société Stibat à hauteur de 10 % au titre de ce préjudice ; * Au titre des désordres n°2 : - déclaré la société Gcet responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil des désordres subis par |e syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] ; - dit que le préjudice matériel du syndicat des copropriétaires de la résidence Cosilodge du Pastel occasionné par ces désordres s'élève à la somme de 7.270,40 euros Ht ; - constaté que le Gan assureur de la société Cget a réglé au syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] au titre de la réparation de ce désordre la somme de 7.270,40 euros Ht suivant protocole transactionnel et en tant que de besoin le condamne au payement de cette somme, * Au titre des désordres n°3 : Déclaré la société Stibat responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil des désordres subis par le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] au titre de ce désordre ; Dit que le préjudice matériel du syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] occasionné par ce désordre s'élève à la somme de 1.394 euros H t; Condamné in solidum la société Stibat et son assureur Axa, à payer à la Sma Sa, en sa qualité d'assureur D-O la somme de 1.394 euros Ht ; * Au titre des désordres n°4 : Dit que le désordre n°4 est un désordre matériel consécutif directement aux désordres n°1 et n° 2 ; Condamné in solidum la Sci [Adresse 7], la société Archigriff, la société Stibat, la société Gcte et Dekra, ainsi que leurs assureurs respectifs, la Sma, la Maf, Axa.et le Gan, à payer à la Sma, ès qualités d'assureur D-O au titre de la réparation des désordres relatifs la somme de 2.304 euros Ht ; Condamné [Y] [H], exerçant sous l'enseigne Jibe, et la Smabtp, son assureur, à relever et garantir la société Stibat à hauteur de 10 % au titre de ce .préjudice ; Dir que dans les rapports entre co-obligés, le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante : - la société Gcte : 50 % - la Sci [Adresse 7]: 5 % - la société Archigriff : 7,5 % - la société Stibat : 31,5 % - [Y] [H] : 3,5% - le cabinet Dekra: 2,5 % - condamné dans leurs recours entre eux, les constructeurs déclarés responsables et leur assureur respectif, à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre, à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée Dit que les garanties souscrites s'appliqueront dans les termes et limites de la police souscrite, laquelle prévoit l'application de franchises par assuré et par sinistre dont les montants sont fixés aux termes des conditions particulières de la police ; * Au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre : - condamné la Sci [Adresse 7], la société Archigriff, la société Stibat, la société Gcte, Dekra et [Y] [H], ainsi que leurs assureurs respectifs, la Sma Sa, la Maf Axa, le Gan-et la Smabtp in solidum à payer à la Sma ès qualités d'assureur D-O la somme de 18.180,49 euros Ht au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre ; Dit que dans les rapports entre co-obligés, le partage de responsabilité s'effectuera de la manière suivante: - la Sci [Adresse 7] : 10% ; - la société Archigriff : 15% - la societé Stibat: 54 % - [Y] [H] : 6% - la société Gcte : 10 % - Dekra : 5% Condamné dans leurs recours entre eux les constructeurs déclarés responsables et leur assureur respectif à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée, *Au titre des autres demandes pécuniaires du SDC : Dit que les autres préjudices subis par le syndicat des copropriétaires [Adresse 7] à raison de ces sinistres s'élèvent aux sommes de : -10.000 € au titre du préjudice de jouissance, - 5.081,44 € au titre de ses frais divers, - 3.500 € au titre des honoraires complémentaires du syndic, - 3.600 € au titre de la facture d'intervention de la société Frayssinet en cours d'expertise, - 4.625 € Ttc au titre de l'assurance D-O souscrite pour la réalisation des travaux de reprise, Condamné la Sci Coslilodge du Pastel, la société Archigriff, la société Stibat, la société Gcte, Dekra et [Y] [H] ainsi que leur assureur la Maf, Axa, le Gan in solidum à payer ces sommes au syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] ; Dit que dans les rapports entre co-obligés le partage de responsabilités s'effectuera de la manière suivante : - la Sci [Adresse 7] : 10% ; - la société Archigriff : 15% - la societé Stibat: 54 % - [Y] [H] : 6% - la société Gcep : 10'% - Dekra : 5% Condamné dans leurs recours entre eux les constructeurs déclarés responsables et leur assureur respectif à se garantir des condamnations prononcées à leur encontre à proportion de leur part de responsabilité ci-dessus indiquée, Condamné la société Stibat à payer à la Sci [Adresse 7] la somme de 112.879,61 € Ht Dit qu'aux sommes précitées exprimées hors taxe s'ajoutera la Tva au taux en vigueur à la date de l'exécution, Dit que les sommes précitées porteront intérêt au taux légal à compter du jugement, Condamné la Sci [Adresse 7], la société Archigriff, la société Stibat, la société Gcte, Dekra et [Y] [H], ainsi que leur assureur, la Sma Sa, la Maf, Axa, le Gan et la Smabtp in solidum à payer les dépens, comprenant les frais d'expertise, Admis les avocats qui en ont fait la demande et qui peuvent y prétendre au bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, Condamné in solidum la Sci [Adresse 7], la société Archigriff, la société Stibat, la société Gcte, Dekra et [Y] [H], ainsi que leur assureur, la Sma Sa, la Maf, Axa, le Gan et la Smabtp à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] la somme de 7.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile Dit que la charge finale des dépens et celle de cette indemnité seront réparties au prorata des responsabilités retenues ci-après : - la Sci : 10% ; - la société Archigriff : 15% - la société Stibat: 54 % - [Y] [H] : 6% - la société Gcte : 10'% - Dekra : 5% Rappelé que le Gan, assureur de Gcte a réglé au syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 7] une somme de 11.000 € incluant une part due au titre des frais d'expertise, d'avocats et dépens, Ordonné l'exécution provisoire, Rejeté toutes les autres demandes plus amples ou contraires formées par les parties. Par déclaration du 24 mars 2021, la Sas Stibat a interjeté appel de ce jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à la Sci [Adresse 7] la somme de 112.879,61 euros Ht, dit qu'aux sommes précitées exprimées hors taxes, s'ajoutera la Tva au taux en vigueur à la date de l'exécution, dit que les sommes précitées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement, intimant uniquement la Sci Le [Adresse 7]. PRETENTIONS DES PARTIES Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 25 mai 2023, la société Stibat, appelante, demande à la cour, au visa de l'article 122 du code de procédure civile, de : - juger que la société Sci [Adresse 7], professionnel notoirement connu de la construction, a eu connaissance de la solution constructive de radier portée en cours de chantier et en tous les cas avant la réception prononcée le 10 janvier 2011, - juger par conséquent l'action en responsabilité formée par voie de conclusions le 13 novembre 2017 tardive et irrecevable, faute de droit à agir, - infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : * condamné la société Stibat à payer à la Sci [Adresse 7] la somme de 112.879,61 euros HT, * dit qu'aux sommes précitées exprimées hors taxe, s'ajoutera la Tva au taux en vigueur à la date de l'exécution, * dit que les sommes précitées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement. A titre subsidiaire, - juger qu'elle n'a commis aucune faute et que la société Sci [Adresse 7] ne justifie d'aucun préjudice, En toutes hypothèses, - débouter la société Sci [Adresse 7] de l'ensemble des fins de son appel incident, - débouter la société Sci [Adresse 7] de l'ensemble de ses prétentions, - condamner la société Sci [Adresse 7] au paiement de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et 8.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés devant la Cour, - condamner la société Sci [Adresse 7] aux entiers dépens Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 novembre 2022, la société [Adresse 7], intimée et appelante incidente, au visa des articles 542, 699, 700, 907, 908, 909 et 910-1 du code de procédure civile, demande à la cour de : - juger irrecevable l'appelante en sa fin de non-recevoir tirée d'une improbable prescription, - confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné la société Stibat à lui payer la somme de 112.879,61 euros Ht majorée de la Tva au taux en vigueur à la date de l'exécution - infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que les intérêts au taux légal seront dus à compter du jugement, Et statuant à nouveau au visa de l'article 1352-7, - condamner la société Stibat au paiement des intérêts légaux courus sur la somme de 112.879.61 euros à compter du 10 janvier 2011, soit la somme pour mémoire et à parfaire au jour de la décision à intervenir de 8.055,86 euros Ht - condamner la société Stibat aux entiers dépens ainsi qu'à lui payer la somme de 10.000 € au titre des frais irrépétibles. L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 mai 2023. L'affaire a été examinée à l'audience du 06 juin 2023. SUR CE, LA COUR : La saisine de la cour est strictement limitée à la condamnation prononcée à l'encontre de la société Stibat au profit de la société [Adresse 7] à la somme de 112.879,61 € Ht, outre Tva et intérêts moratoires. Devant le premier juge, la  Sci [Adresse 7] avait formalisé une demande reconventionnelle en indemnisation à l'encontre de la société Stibat pour le montant alloué par le premier juge au regard de la non-conformité de l'épaisseur du radier réalisé par rapport aux prestations contractuellement prévues et facturées par la société Stibat à hauteur de 173.660,95 € Ht et effectivement réglée. Ecartant l'irrecevabilité d'une telle demande soulevée par la société Stibat pour tardiveté compte tenu du procès-verbal de levée des réserves du 24 juin 2011 ayant conclu à la conformité des ouvrages, du décompte général et définitif de l'opération visé par le maître d''uvre le 17 février 2011 ayant validé les factures émises et de la validation de la prestation par le contrôleur technique, le premier juge a retenu que c'est en cours d'expertise qu'il était apparu que les prestations visées et facturées par la société Stibat différaient de celles effectivement réalisées et que cette dernière s'était vue régler une prestation imparfaitement réalisée ce qu'elle ne pouvait ignorer, justifiant une réfaction de 65%. En cause d'appel la société Stibat soutient qu'au regard du procès-verbal de levée des réserves suite à réception précisant que les ouvrages sont conformes aux spécifications du marché, le maître de l'ouvrage a validé implicitement mais nécessairement la solution technique du radier porté, que de surcroît le maître d'ouvrage a adressé à la société Stibat son décompte général définitif de l'opération, visé par le maître d''uvre, validant l'intégralité des factures émises, en déduisant que ce décompte général et définitif ne peut plus être remis en cause par le maître de l'ouvrage, lequel a été systématiquement informé des modifications opérées, tous les visas de la société Dekra lui ayant été transmis directement et invoquant les dispositions de l'article 122 du code de procédure civile ainsi que celles des articles 2224 du code civil et L 110-4 du code de commerce. Elle relève que les courriers de septembre et octobre 2009 avec plans annexés, adressés directement à la Sci, sont sans ambiguïté sur la solution technique de radier porté mise en 'uvre, contestant que le maître de l'ouvrage ait pu découvrir cette situation lors de l'expertise judiciaire, exposant que la solution du radier porté sur fondations et longrines a été proposée par le bureau d'études Jibe, validée et portée à la connaissance de tous les intervenants à l'opération de construction avant et en cours de réalisation. Elle soutient que la Sci [Adresse 7] a accepté la substitution du cuvelage étanche par un radier puis la solution du radier porté qui ne lui a jamais été dissimulée sans solliciter la formalisation d'un quelconque avenant, qui ne se justifiait pas en l'absence de moins-value, et que la dalle est conforme au dossier des ouvrages exécutés, approuvée par le bureau de contrôle, les architectes et le maître de l'ouvrage. Elle relève que l'action en remboursement est fondée par l'appel incident de la Sci sur les dispositions de l'article 1352-7 du code civil, à savoir la répétition de l'indû, et non la responsabilité contractuelle, action qu'elle estime prescrite et irrecevable tout autant qu'injustifiée sur le fondement contractuel. Subsidiairement, elle conteste tout préjudice, ayant réalisé une dalle/radier selon le budget convenu sans surcoût à la charge du maître de l'ouvrage. La Sci [Adresse 7] soutient quant à elle, sur le fondement des articles 1352 à 1352-4 du code civil, qu'elle a payé une prestation que Stibat n'a pas fournie dans la proportion de 65 % (17,5 cm d'épaisseur de béton en moyenne au lieu des 50 cm prévus au marché pour le radier) et que l'exécution en nature n'étant plus possible, elle est en droit de réclamer réparation du préjudice subi par suite de l'exécution imparfaite non exclusive de tout comportement dolosif. Elle soutient que la signature du procès-verbal de réception ne peut valoir acceptation du changement du mode constructif, qu'elle n'a jamais été informée par Stibat de la modification du radier de 0,50m en dalle portée de 0,15m, que le sinistre est apparu dans la résidence en lien direct avec la modification du mode constructif, que le dernier devis produit par Stibat est hors débat, non soumis à la vérification de l'expert, et qu'elle revendique une faute d'exécution par suite d'une épaisseur insuffisante. Elle soutient que la fin de non recevoir tirée de la prescription n'a jamais été soulevée tant devant la cour que devant le conseiller de la mise en état dans le délai de l'article 908 du code de procédure civile, ni encore devant le juge de la mise en état en première instance, de sorte qu'elle l'estime irrecevable au regard du principe de concentration des prétentions dans les premières conclusions d'appelante tout autant que des dispositions des articles 789 et 907 du code de procédure civile en l'absence de saisine des magistrats compétents par des écritures spécialement adressées à leur intention. Le premier juge a définitivement tranché à l'égard des différents constructeurs, de leurs assureurs et du maître de l'ouvrage, dans leurs rapports avec le syndicat des copropriétaires à défaut d'appel sur ce point, l'imputabilité des désordres inhérents aux venues d'eau par fissures sur plancher et aux jonctions voiles/plancher résultant d'une modification substantielle de conception de l'ouvrage par la suppression du cuvelage initialement prévu et de la réalisation d'une dalle portée d'épaisseur insuffisante, de même qu'il a statué définitivement sur les répartitions des responsabilités au regard des manquements respectifs dans les rapports entre les constructeurs, le maître de l'ouvrage et leurs assureurs. La demande de « restitution » formée par la société [Adresse 7] s'inscrit dans le cadre de l'exécution du marché de travaux qu'elle avait confié en tant que maître d'ouvrage à la société Stibat, chargée du lot gros 'uvre, dont elle estime que le prix qui lui a été finalement facturé et qu'elle lui a réglé était en partie indu en raison de la non exécution partielle des prestations facturées. Elle constitue en conséquence une action en répétition de l'indu telle que prévue par les articles 1302 à 1302-3 du code civil et il appartient à la société [Adresse 7] de justifier par tous moyens, s'agissant d'un fait juridique, du caractère indu du paiement qu'elle a réalisé au profit de la société Stibat suite à sa propre proposition le 17 février 2011 du décompte général et définitif concernant ladite société, dont elle précisait que le paiement ne pourrait intervenir sans le retour signé de l'ensemble des avenants au marché et des procès-verbaux de levée de réserves suite à réception. Selon les dispositions de l'article 123 du code de procédure civile, dans sa version applicable aux instances introduites avant l'entrée en vigueur au 1er janvier 2020 du décret n°219-1333 du 11 décembre 2019, les fins de non recevoir peuvent être proposées en tout état de cause. L'instance au fond ayant en l'espèce été introduite par actes du 26 octobre 2016, les dispositions de l'article 789 du code de procédure civile dans sa version antérieure à l'entrée en vigueur dudit décret ne prévoyaient pas la compétence du juge de la mise en état pour statuer jusqu'à son dessaisissement sur les fins de non recevoir de sorte qu'en l'espèce, c'est le tribunal judiciaire et non le juge de la mise en état qui a été amené à se prononcer, pour la rejeter, sur l'exception de prescription opposée en défense par la société Stibat à la demande reconventionnelle formée à son encontre par la société [Adresse 7] au titre de l'indu revendiqué. Il en résulte que la fin de non recevoir tirée de la prescription invoquée en défense par l'appelante et écartée par le premier juge ne ressort pas davantage de la compétence du conseiller de la mise en état, mais exclusivement de celle de la cour par l'effet dévolutif de l'appel. Les premières conclusions de l'appelante notifiées par voie électronique le 18 juin 2021 mentionnent expressément dans leur dispositif, au visa de l'article 122 du code de procédure civile , la prétention tendant à ce qu'il soit jugé par la cour que la société [Adresse 7], professionnel notoirement connu de la construction, avait eu connaissance de la solution constructive de dalle portée en cours de chantier et en tous les cas avant la réception prononcée le 10 janvier 2011 et que par conséquent l'action en responsabilité formée par voie de conclusions le 13 novembre 2017 était tardive et irrecevable faute de droit à agir. Cette prétention était soutenue dans le corps desdites écritures au regard de la prescription quinquennale de droit commun. La société [Adresse 7] est donc mal fondée à soutenir que la fin de non recevoir tirée de la tardiveté au regard de la prescription quinquennale serait irrecevable au visa de l'article 910-1, plus exactement 910-4 du code de procédure civile. En conséquence les fins de non recevoir soulevées par la société [Adresse 7] seront rejetées. Il résulte de la combinaison des articles 2224 du code civil et L 110-4 du code de commerce que les obligations entre commerçants et non commerçants se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. En l'espèce, il résulte du rapport d'expertise judiciaire que plusieurs décisions successives modificatives impactant la réalisation du lot gros-'uvre ont été prises : - initialement, en mars 2009, le Cctp, en phase de consultation des entreprises, prévoyait pour la réalisation de la structure du sous-sol soumise à un risque d'inondation un radier et un cuvelage avec produit Sika ou similaire, - en juillet 2009, après un nouveau rapport Fondasol et une notice complémentaire, il a été décidé de la suppression du cuvelage étanche, décision relevant selon l'expert nécessairement de la responsabilité du promoteur-constructeur et dans un souci d'économie dont ce dernier a seul bénéficié ; un additif au Cctp notamment pour le lot n° 1 « gros 'uvre » a été établi en ce sens, - le devis de l'entreprise Stibat a été établi le 30 juillet 2009 sur la base notamment d'un radier en sous-sol en béton armé de 0,50m, - en septembre 2009 des échanges sont intervenus entre le bureau de contrôle Dekra et le bureau d'études d'exécution de Stibat, le Bet Jibe, sur le ferraillage des fondations, le radier a été supprimé et remplacé par une dalle portée, - les avis de Dekra sur le ferraillage, le calcul et la mise en 'uvre ont été favorables entre le 9 et le 14/09/2009 (plus exactement entre le 9 et le 14/10/2009), et la mairie de [Localité 2] a donné un avis favorable sur la solution alternative proposée le 2/11/2009, - la solution mise en 'uvre a été celle d'une structure relativement étanche constituée par une dalle variant entre 20 cm et 15 cm d'épaisseur, armée sur ses deux faces reposant sur des longrines noyées, plots de fondations et des voiles (page 20 du rapport d'expertise), la consultation des plans de béton armé ayant permis de confirmer les épaisseurs de la dalle (page 16 du rapport d'expertise). Le décompte général et définitif de la société Stibat a été notifié par le maître de l'ouvrage le 17 février 2011 sur la base du marché signé le 30 juillet 2009. Selon la pièce 3 de l'appelante, la réception des travaux de la société Stibat a été prononcée avec réserves le 30/11/2010 (le procès-verbal n'est pas produit au débat, l'expert et les parties affirmant qu'elle est intervenue le 10/01/2011), la levée des réserves ayant quant à elle été prononcée par le maître de l'ouvrage après avis favorable du maître d''uvre sur la conformité des travaux aux spécifications du marché du 17/06/2011 et acceptation de Stibat du 24/06/2011. Les plans du « radier » avec armatures, soit en réalité de la dalle portée effectivement réalisée, datant du 7/10/2009, ont été vérifiés et validés par le bureau de contrôle Dekra le 9/10/2009 ainsi que retenu par l'expert judiciaire, validation transmise à ladite date à la Sci Le [Adresse 7] (pièce 5 IV de l'appelante). Cette validation est mentionnée par ailleurs au compte-rendu de chantier n°6 produit en pièce 10 par l'appelante à l'appui d'un dire à l'expert, avec les précisions « validation du plan fondations/radier après prise en compte par le Bet Jibe des observations formulées (plan et note de calcul envoyés par courrier le 29/09/09) = avis favorable le 9/10/09 sur plan Bet Jibe n°3 Radier-Armatures reçu le 7/10/09 ». Les ferraillages et le joint hydroexpansif aux reprises de bétonnage ont quant à eux été validés par le bureau de contrôle Dekra le 14 octobre 2009 à l'intention du maître de l'ouvrage. Il en résulte qu'à la date de la réception avec réserves et au jour de l'établissement par le maître de l'ouvrage lui-même du décompte général et définitif des travaux réalisés par la société Stibat, soit au plus tard le 17 février 2011, la Sci [Adresse 7], société de construction vente et promoteur immobilier, laquelle au demeurant ne conteste pas être notoirement compétente en matière de construction, ne pouvait ignorer ni que la structure étanche du sous-sol de la construction objet du marché n'était pas constituée du radier de 0,50m de profondeur initialement prévu au marché signé avec la société Stibat le 30/07/2009 après décision préalable par le maître de l'ouvrage lui-même pour des raisons économiques de suppression du cuvelage initial, mais d'une dalle portée de 15 à 20 cm d'épaisseur sur longrines, ni qu'aucun avenant à ce titre n'avait été signé entre les parties. Ainsi, à supposer que les travaux finalement réalisés par la société Stibat, au vu et au su du maître d'ouvrage, aient pu générer une moins-value sur le marché signé, la Sci [Adresse 7] disposait pour réclamer l'indu pouvant résulter de cette moins-value d'un délai de cinq ans à compter du 17 février 2011, soit jusqu'au 17 février 2016. N'ayant formé sa demande reconventionnelle à ce titre que par conclusions notifiées en première instance le 13 novembre 2017 ainsi qu'il en est justifié, sa demande en restitution d'indu se trouvait d'ores et déjà prescrite et irrecevable contrairement à ce qu'a retenu le premier juge. Il convient en conséquence, rejetant les différentes fins de non recevoir opposées par la Sci [Adresse 7] en stade d'appel et infirmant le jugement entrepris, de déclarer la Sci [Adresse 7] irrecevable en sa demande en paiement de la somme de 112.879,61 € Ht outre Tva et intérêts. Les dépens de première instance ayant été mis à la charge in solidum des différents constructeurs et de leurs assureurs respectifs à l'égard du syndicat des copropriétaires et répartis dans les rapports entre co-obligés au prorata des responsabilités retenues quant aux désordres, dispositions non soumises à la saisine de la cour, la cour ne statuera que sur les dépens d'appel. Il en est de même pour les dispositions du jugement de première instance relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Succombant en appel la Sci [Adresse 7] supportera les dépens d'appel. Elle se trouve redevable au titre de la procédure d'appel d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile dans les conditions définies au dispositif du présent arrêt sans pouvoir elle-même prétendre à l'application de ce texte à son profit. PAR CES MOTIFS : La Cour, Statuant dans les limites de sa saisine, Rejetant les fins de non recevoir soulevées par la Sci [Adresse 7] en cause d'appel, Infirme le jugement entrepris en ce que le premier juge a condamné la société Stibat à payer à la Sci [Adresse 7] la somme de 112.879,61 € Ht outre Tva en vigueur à la date de l'exécution et intérêts au taux légal à compter du jugement de première instance Statuant à nouveau sur le chef infirmé et y ajoutant, Déclare irrecevable pour cause de prescription l'action en restitution d'indu diligentée par la Sci [Adresse 7] à hauteur de 112.879,61 € Ht outre Tva à l'encontre de la société Stibat Condamne la Sci [Adresse 7] aux dépens d'appel Condamne la Sci [Adresse 7] à payer à la société Stibat une indemnité de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel Déboute la Sci [Adresse 7] de sa demande d'indemnité sur ce même fondement au titre de la procédure d'appel. Le Greffier Le Président N. DIABY C. ROUGER.