Cour d'appel, 04 mai 2023. 23/00591

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative CHAMBRE 1-11 RA ORDONNANCE DU 04 MAI 2023 N° 2023/0591 N° RG 23/00591 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLHHC Copie conforme délivrée le 04 Mai 2023 par courriel à : -l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 02 Mai 2023 à 16H19. APPELANT Monsieur le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE, Représenté par Madame Géraldine BOUZART, avocat général à la Cour d'appel d'AIX EN PROVENCE INTIME Monsieur [F] [D] 29 mars 2003 à [Localité 1] de nationalité tunisienne comparant en personne assisté de Me Johannes LESTRADE, avocat au barreau de NICE et de M. [N] [V], interprète en langue arabe, inscrit à la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE. Monsieur le préfet du Var non comparant, ni représenté MINISTÈRE PUBLIC : Avisé et non représenté DEBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 04 Mai 2023 devant Monsieur Nicolas ERNST, Vice-Président placé près le premier président à la cour d'appel délégué par le premier président par ordonnance, assisté de Mme Michèle LELONG, Greffière, ORDONNANCE Réputée contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 04 Mai 2023 à 15h45 Signée par Monsieur Nicolas ERNST, Vice-Président placé près le premier président et Mme Michèle LELONG, Greffière, PROCÉDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 29 avril 2023 par le préfet du Var , notifié le même jour à 9h13; Vu la décision de placement en rétention prise le 28 avril 2023 par le préfet du Var notifiée le même jour à le 29 avril 2023 à 9h13; Vu l'ordonnance du 02 Mai 2023 rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE décidant le maintien de Monsieur le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire ; Vu l'appel interjeté le le 2 mai 2023 par Monsieur le PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE ; M.[D] : je laisse la parole à mon avocat. L'Avocat général a été entendu en ses explications ; il déclare : je m'en remets à mes conclusions. Je sollicite l'infirmation. L111-8 a été méconnu par le JLD. L'interprète pouvait intervenir par voie de télécommunication. Le JLD a ajouté une condition en exigeant que devait être démontré l'impossibilité de procéder autrement. En outre, nul grief n'est démontré. Par ailleurs, il n'a pas de garanties de représentation et présente un danger pour l'ordre public. La nécessité ne doit pas être confondue avec la force majeure ou les circonstances exceptionnelles, sauf à rajouter une condition au texte. La fiche pénale vaut à titre d'information, qui est par nature évolutive. Elle ne vaut rien procéduralement. Sur l'impossibilité de vérifier les habilitations, je m'en remets. Vous avez la possibilité, si vous l'estimez utile, de solliciter cette communication. Sur les diligences, je m'en rapporte. Son avocat a été régulièrement entendu ; il conclut : - je m'en remets à mes conclusions datées du 3 mai 2023. - sur l'interprétariat : la cour de cassation ne vise pas le grief directement, ce qui sous-entend que le grief est contenu dans le recours à une moyen de télécommunication sans qu'en soit justifié sa nécessité. Par ailleurs, l'exception devient la règle. Il devient exceptionnel que l'interprète soit physiquement présent. La particularité dans ce dossier, comment peut-on savoir si l'agent notifiant lit tout ' S'il ne lit pas tout, comment l'interprète par téléphone peut-il traduire ' En outre, la préfecture du Var ne présente pas le formulaire. Le magistrat ne peut s'assurer que la traduction a bien été effectuée. - la fiche pénale contredit la levée d'écrou sur la date de libération. - le juge est privé de la possibilité de s'assurer que l'agent qui a consulté le FAED est habilité. Malgré le nouvel article 15-5, le juge doit pouvoir faire ce contrôle. Les débats préparatoires à ce nouvel article en attestent. - les diligences sont insuffisantes au regard des informations de l'intéressé sur sa nationalité. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Sur l'interprétariat L'article L. 743-12 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile prévoit qu'en cas de violation des formes prescrites par la loi à peine de nullité ou d'inobservation des formalités substantielles, le juge des libertés et de la détention saisi d'une demande sur ce motif ou qui relève d'office une telle irrégularité ne peut prononcer la mainlevée du placement ou du maintien en rétention que lorsque celle-ci a eu pour effet de porter atteinte aux droits de l'étranger. Aux termes de l'article L. 141-2 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile "Lorsqu'un étranger fait l'objet d'une décision de refus d'entrée en France, de placement en rétention ou en zone d'attente, de retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour ou de transfert vers l'Etat responsable de l'examen de sa demande d'asile et qu'il ne parle pas le français, il indique au début de la procédure une langue qu'il comprend. Il indique également s'il sait lire. Ces informations sont mentionnées sur la décision de refus d'entrée, de placement ou de transfert ou dans le procès-verbal prévu au premier alinéa de l'article L. 813-13. Ces mentions font foi sauf preuve contraire. La langue que l'étranger a déclaré comprendre est utilisée jusqu'à la fin de la procédure. Si l'étranger refuse d'indiquer une langue qu'il comprend, la langue utilisée est le français." En application de ces dispositions c'est l'étranger qui, d'une part, choisit la langue d'échange avec l'administration, d'autre part, doit déclarer s'il sait lire et écrire cette langue, et ce choix, qui doit être effectué en début de chaque procédure de non-admission, d'éloignement ou de rétention, lie l'administration et l'étranger lui-même jusqu'à la fin de ladite procédure, l'étranger étant libre de choisir pour chaque procédure, telle langue qu'il pratique sans être tenu par ses éventuels choix antérieurs. L'article L. 141-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile dispose que lorsque les dispositions du présent code prévoient qu'une information ou qu'une décision doit être communiquée à un étranger dans une langue qu'il comprend, cette information peut se faire soit au moyen de formulaires écrits dans cette langue, soit par l'intermédiaire d'un interprète. L'assistance de l'interprète est obligatoire si l'étranger ne parle pas le français et qu'il ne sait pas lire. L'étranger est aussitôt informé, dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de la mesure ainsi que de ses droits. En l'espèce, l'arrêté plaçant M.[D] sous le régime de la rétention administrative lui a été notifié le 29 avril 2023 en langue arabe, avec le concours par moyen de télécommunication de Mme [B] [P], interprète de l'organisme agréé ISM. Si nul élément en procédure ne vient exposer les motifs insurmontables rendant la présence physique d'un interprète impossible, nul grief n'est toutefois démontré en ce que M.[D] a jouit des services d'un interprète compétent, dans une longue par lui choisie. Le moyen sera, par suite, rejeté. Sur la contradiction entre la fiche pénale et la fiche de levée d'écrou Est soutenu par M.[D] que la fiche pénale et la fiche de levée d'écrou mentionnent une date de libération différente. Toutefois, il n'est pas contesté par lui qu'il est arrivé au centre de rétention administrative le 29 avril 2023 à 11h10. En outre, les volets de la fiche pénale versés en procédure ont été éditées antérieurement à la procédure de l'espèce. Dans ces conditions, nul grief ne peut être déduit de l'éventuelle discordance entre les deux fiches versées en procédure. Le moyen sera écarté. Sur les diligences Aux termes de l'article L741-3 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile un étranger ne peut être placé ou maintenu en rétention que pour le temps strictement nécessaire à son départ. L'administration doit exercer toute diligence à cet effet. Si ce texte impose en effet au préfet d'effectuer sans désemparer les démarches nécessaires à l'exécution, dans les meilleurs délais, de la décision d'éloignement, l'appréciation des diligences qu'il a effectuées doit être faite in concreto en tenant compte des circonstances propres à chaque cas. En l'espèce il ressort de la procédure que la préfecture a interrogé dès le 24 mars 2023 les autorités consulaires tunisiennes, qui ont auditionné l'intéressé dès le 31 mars 2023 aux fins d'identification de M. [D] qui n'avait remis préalablement de passeport et de délivrance d'un laissez passer. Il n'appartient pas à l'administration française, dès lors qu'elle justifie de diligences effectuées en vue de l'éloignement de Monsieur [D], de relancer les autorités d'un Etat étranger souverain sur lesquelles elle n'a aucun pouvoir de contrainte. En outre, le fait de contester l'opportunité des dites diligences au motif, notamment, d'une contestation par l'intéressé de sa nationalité, ne siffit à caractériser le dit défaut de diligences. Dans ces conditions, le moyen sera écarté. Sur la consultation du fichier FAED L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale. Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret n°o 87-249 du 8 avril 1987. Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte notamment l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. La CEDH juge "que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée" (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et Marper c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et Marper, précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; Bouchacourt c/ France, requête no 5335/06, § 61). Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles. Par arrêt en date du 14 octobre 2021, la première chambre civile de la Cour de Cassation a jugé que, s'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses intérêts. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'absence de mention permettant de constater que l'agent ayant consulté le FAED était expressément habilité à cet effet, entache la procédure d'une nullité d'ordre public sans qu'un grief ait à être démontré. En l'espèce, est mentionné dans la fiche de demande de placement au CRA Zone Sud que le FAED et le TAJ auraient été consultés, de même que l'intéressé aurait par le passé été déjà condamné. Aucun autre élément de procédure ne vient évoquer la consultation du FAED, ni son exploitation. Aussi, ces mentions sont manifestement indicatives et relatives à des procédures tierces, et ne démontrent pas que les dits fichiers ont été consultés dans le cadre de la présente procédure. Par suite, aucune violation des dispositions ci-dessus rappelées n'est intervenue, sans qu'il soit besoin d'examiner si la personne ayant consulté le dit fichier, dans une procédure passée et dont le détail ne nous est pas connu, était régulièrement habilitée pour le faire. Dès lors, le moyen sera rejeté. Du tout, la procédure n'apparaît entachée d'aucune irrégularité, si bien qu'il convient d'infirmer l'ordonnance déférée et de faire droit à la prolongation de la mesure de rétention administrative. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement par décision réputée contradictoire en dernier ressort, après débats en audience publique, Infirmons l'ordonnance du Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 02 Mai 2023. Statuant à nouveau, Ordonnons pour une durée maximale de vingt huit jours commençant à l'expiration du délai de 48 heures après la décision de placement en rétention du 29 avril 2023 à 9h13, soit à compter du 1er mai 2023 à9h13, le maintien dans des locaux ne relevant pas de l'administration pénitentiaire de Monsieur [F] [D] ; Disons que la mesure de rétention prendra fin au plus tard le 29 mai 2023 à 9h13 ; Rappelons à Monsieur [F] [D] que, pendant toute la période de la rétention, il peut demander l'assistance d'un interprète, d'un conseil ainsi que d'un médecin, et communiquer avec son consulat et avec une personne de son choix et qu'un espace permettant aux avocats de s'entretenir confidentiellement avec les étrangers retenus est prévu au centre de rétention ; Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Le greffier, Le président,