Cour d'appel, 13 décembre 2023. 21/01836

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale ARRET DU 13 DECEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/01836 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O5PJ ARRET N° Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 FEVRIER 2021 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F 19/00167 APPELANTE : Madame [B] [Z] épouse [E] [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Julien ASTRUC de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : S.A.R.L. OTOLIFT MONTE-ESCALIERS [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER( postulant) Représentée par Me Manuelle PUYLAGARDE, avocat au barreau de PARIS (plaidant) Ordonnance de clôture du 26 Septembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller Madame Magali VENET, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Véronique ATTA-BIANCHIN ARRET : - Contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par M. Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Mme Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffière. * * * FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES Suivant contrat à durée indéterminée en date du 2 novembre 2016, Mme [B] [E] a été engagée par la société Otolift qui commercialise des monte-escaliers, en qualité de Technico-commerciale sur le secteur Sud Est, statut cadre, position II coefficient 100 selon les dispositions de la Convention collective nationale des Ingénieurs et Cadres de la Métallurgie. Il était convenu que la salariée serait rémunérée sur la base d'un salaire de base de 2 000 euros brut, outre des commissions en fonction du nombre de monte-escaliers vendus. Le 16 novembre 2018, la salariée a été victime d'un accident de circulation. Placée continûment en arrêt de travail à compter du 4 décembre 2018 lequel a été reconnu comme accident du travail, Mme [E] a été licenciée le 15 avril 2022 pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Dans l'intervalle, Mme [E] a saisi le 13 février 2019 le conseil de prud'hommes de Montpellier aux fins d'entendre condamner la société à lui payer la somme de 22 585,07 euros au titre des heures supplémentaires, une indemnité de repos compensateur, l'indemnité pour travail dissimulé et des dommages-intérêts pour non respect des dispositions sur les durées maximales de travail. Suivant écritures ampliatives en date du 14 septembre 2020, la requérante réévaluait sa réclamation au titre des heures supplémentaires à la somme de 66 904,78 euros, et présentait des demandes additionnelles tendant à voir condamner la société à lui verser en outre 48 577 euros à titre d'indemnité conventionnelle de déplacements, et la somme de 10 600,82 euros au titre du maintien conventionnel de salaire. Enfin, suivant d'ultimes conclusions en date du 15 octobre 2020, Mme [E] réévaluait sa réclamation au titre du repos compensateur, et formait de nouvelles réclamations additionnelles au titre d'un rappel d'indemnité relative à l'accident du travail pour 191,77 euros et de 3 131,73 euros, et de paiement des indemnités de prévoyance versée à compter du 1er janvier 2020 sur la base de 143,61 euros bruts par jour. Par jugement du 15 février 2021, le conseil a statué comme suit : Dit irrecevables les demandes nouvelles formées par Mme [E] dans ses écritures du 14 septembre 2020, sans lien avec les demandes originaires : - 48 577 euros à titre d'indemnité conventionnelle de déplacements, - 191 ,77 euros bruts au titre du rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2017, - 3 131,73 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de l'accident du travail de 2018, - Régulariser le paiement des indemnités de prévoyance à compter du 1er janvier 2020 sur une base de 141,61 euros bruts par jour. Constate que le forfait jours prévu à l'article 5 du contrat de travail de Mme [E] ne lui est pas opposable pour justifier d'heures supplémentaires ; Condamne la société Otolift Monte-escaliers à verser à Mme [E] les sommes de : - 38 625,02 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, - 3 862,50 euros de rappel de salaire au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, Dit et juge l'absence d'intention de la société Otolift Monte-escaliers de dissimuler des heures supplémentaires ; Condamne la société Otolift Monte-escaliers à remettre à compter de la notification du jugement, les bulletins de salaire modifiés conformément au jugement. Déboute Mme [B] [E] de ses autres demandes et la société Otolift Monte-escaliers de ses autres demandes. Condamne la société Otolift Monte-escaliers à verser à Mme [E] la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Suivant déclaration en date du 19 mars 2021, Mme [E] a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 25 février. ' suivant ses conclusions en date du 1er septembre 2023, Mme [E] demande à la cour de réformer le jugement entrepris du 15 février 2021 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a constaté que le forfait jours prévu à l'article 5 du contrat de travail ne lui était pas opposable pour justifier d'heures supplémentaires et de : Sur ses demandes : Dire et juger que la convention individuelle de forfait en jours sur l'année insérée au contrat de travail est sans effet ; qu'elle rapporte la preuve des heures supplémentaires réalisées, que les demandes suivantes se rattachent aux prétentions originaires et ont été jugées à tort irrecevables par le premier juge : - 48 577 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de déplacements. - 191,77 euros bruts à titre de rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2017 ; - 3 131,73 euros bruts à titre de rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2018; - régulariser le paiement des indemnités de prévoyance qui lui ont été versées à compter du 1er janvier 2020 sur une base de 143,61€ bruts par jour. En conséquence, Condamner la société Otolift Monte-escaliers au paiement des sommes suivantes : - 73 598,56 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires ; - 7 359,85 euros à titre de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires; - 30 813,42 euros à titre d'indemnité de repos compensateur ; - 31 440,02 euros à titre d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; - 48 577,00 € à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de déplacements. - 7 500 euros à titre de dommages et intérêts pour irrespect des dispositions sur les durées maximales de travail ; - 191,77 euros bruts à titre de rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2017 ; - 3 131,73 euros bruts à titre de rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2018 ; - Régulariser le paiement des indemnités de prévoyance qui lui ont été versées à compter du 1er janvier 2020 sur une base de 143,61 euros bruts par jour. - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamner la société Otolift Monte-escalier à lui remettre, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir, des bulletins de salaire conformes au jugement ; Condamner la société aux entiers dépens de première instance et d'appel. Débouter la société Otolift de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. Sur les demandes reconventionnelles, A titre principal, débouter la la société Otolift Monte-escaliers de sa demande de remboursement des sommes de : - 12 582,67 euros nets à titre de trop-perçu au titre du maintien de salaire ; - 7 404,62 euros nets à titre de trop-perçu au titre des indemnités prévoyance; A titre subsidiaire, surseoir à statuer et ordonner la désignation d'un expert. ' aux termes de ses conclusions remises au greffe le 22 septembre 2023, la société Otolift Monte-escaliers demande à la cour de : Sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles de Mme [E] A titre principal, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé irrecevables les demandes nouvelles formées par Mme [E] dans ses écritures du 14 septembre et du 15 octobre 2020, sans lien avec les demandes originaires de la requête introductive d'instance, Statuant à nouveau, Juger les demandes nouvelles suivantes de Mme [E] irrecevables : - Indemnité conventionnelle de déplacements : 48 577 euros - Rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2017 : 191,77 euros bruts - Rappel de salaire au titre de l'accident du travail de 2018 : 3.131,73 euros bruts - Régulariser le paiement des indemnités de prévoyance à compter du 1er janvier 2020 sur une base de 141,61 euros bruts par jour; A titre subsidiaire, Sur les demandes en paiement d'indemnité conventionnelle de déplacement, de rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2017, de rappel d'indemnité au titre de l'accident du travail de 2018 de régularisation du paiement des indemnités de prévoyance à compter du 1er janvier 2020 sur une base de 141,61 euros bruts par jour, les juger non fondées et l'en débouter. Sur la convention de forfait jours Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé inopposable la convention de forfait jours et statuant à nouveau, juger que le forfait jours est opposable à Mme [E] , Débouter Mme [E] de ses demandes découlant de l'inopposabilité du forfait jours : - 66 904,78 euros au titre des heures supplémentaires - 6 690,48 euros au titre des congés payés afférents - 30 813,42 euros à titre d'indemnité de repos compensateur - 31 440,02 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 7 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour irrespect des dispositions sur les durées maximales de travail Sur les heures supplémentaires et les congés payés afférents, A titre principal Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a reconnu que Mme [E] était bien fondée à réclamer des heures supplémentaires, en ce qu'il l'a condamnée à lui verser la somme de 38.625,02 euros au titre des heures supplémentaires outre 3.862,50 euros au titre des congés payés afférents Statuant à nouveau, débouter Mme [E] de ses demandes de rappels de salaire de 66.904,78 euros au titre des heures supplémentaires et de 6.690,48 euros au titre des congés payés afférents pour la période du 2 novembre 2016 au 31 décembre 2018 A titre subsidiaire, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté les décomptes de Mme [E] et validé ses décomptes horaires pour la période du 2 novembre 2016 au 4 décembre 2018 et en ce qu'il a fixé les sommes à 38 625,02 euros au titre des heures supplémentaires et à 3 862,50 euros au titre des congés payés afférents sur la période du 2 novembre 2016 au 31 décembre 2018, Débouter Mme [E] pour le surplus de sa demande, Sur l'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos A titre principal, confirmer le jugement entrepris, Juger n'y avoir lieu à indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos Statuant à nouveau, Débouter Mme [E] de sa demande d'indemnité au titre de la contrepartie obligatoire en repos A titre subsidiaire, juger que le décompte effectué par Mme [E] est erroné Statuant à nouveau, juger que le montant de la contrepartie obligatoire en repos s'élève à 21 893,48 euros, Débouter Mme [E] pour le surplus de sa demande Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, confirmer le jugement entrepris et débouter Mme [E] de sa demande, Sur les dommages-intérêts pour irrespect des dispositions sur les durées Maximales de travail, A titre principal, confirmer le jugement entrepris , Juger que Mme [E] ne justifie pas du préjudice allégué et l'en débouter, A titre subsidiaire, Juger que Mme [E] ne justifie pas du quantum des dommages et intérêts réclamés, et ramener le montant des dommages-intérêts à 1 000 euros, Sur son appel incident, A titre principal le recevoir, Infirmer le jugement entrepris ayant débouté la société de sa demande de remboursement des sommes non dues au titre du maintien de salaire et des indemnités de prévoyance versées à Mme [E] pendant ses arrêts de travail, Statuant à nouveau, Juger que sa demande en remboursement du trop-perçu par Mme [E] au titre de l'indemnisation des arrêts maladie est fondé en son principe et en son montant Condamner Mme [E] à lui rembourser les sommes de : - 12 582, 67 euros nets concernant le trop-perçu au titre du maintien de salaire - 7 404,62 euros nets concernant le trop-perçu au titre des indemnités prévoyance, A titre subsidiaire, débouter madame [E] de sa demande de désignation d'un expert A titre encore plus subsidiaire, si la Cour estimait devoir désigner un expert, juger que les frais d'expertise devront être supportés par moitié par chacune des parties, En tout état de cause, débouter Mme [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l'audience. MOTIFS Sur les demandes de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires Mme [E] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé la convention de forfait en jours inopposable, en faisant valoir qu'elle n'a jamais bénéficié d'un entretien au moins annuel portant spécifiquement sur la charge de travail, et qu'elle ne disposait, en toute hypothèse, d'aucune autonomie dans l'organisation du travail, et dans la gestion de son planning de sorte que la convention de forfait est privée d'effet. La société rétorque que la convention de forfait en jours est valable, que la salariée était parfaitement libre de pouvoir modifier le planning sous réserve simplement d'en aviser le service chargé d'organiser ses rendez-vous avec les prospects, que les messages invoqués par la salariée était simplement destiné à éviter que par des déplacements inutiles les commerciaux ne surchargent leur journée de travail, que le décompte des jours travaillés était effectué au moyen des plannings hebdomadaires, lesquels étaient gérés par l'agenda Outlook jusqu'en janvier 2017 puis par l'outil informatique Trello de janvier 2017 à juillet 2018 et enfin depuis cette date par le logiciel CRM (Customer Relation Management) Salesforce. Il ajoute que Mme [E] ne s'est jamais plainte d'une surcharge de travail et même a sollicité sa hiérarchie afin de bénéficier de davantage de rendez-vous commerciaux et de voir son secteur être étendu, qu'elle a été reçue régulièrement par Mme [S], Directrice du marketing et responsable du call center, qui en atteste, et qu'elle n'a jamais émis une quelconque réserve sur le forfait. Sur la validité du forfait annuel en jours prévu au contrat de travail Selon les dispositions de l'article L. 3121-64 dans sa rédaction applicable, l'accord prévoyant la conclusion de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine notamment les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ainsi que les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. L'article L. 3121-65 du même code énonce, sous un chapitre 'dispositions supplétives', qu'à défaut de stipulations conventionnelles prévues à l'article précédent, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17. En l'espèce, la convention individuelle de forfait est soumise aux stipulations de l'avenant du 14 avril 2003 à la convention collective de la métallurgie qui précise que « Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos hebdomadaires, congés payés [...]. ce document peut-être tenu par le salarié sous le contrôle de l'employeur. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation de travail de l'intéressé et de sa charge de travail. En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. À cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus » Or, en l'espèce, si la société justifie que l'activité de la salariée et la prise de rendez-vous auprès des prospects était effectivement suivie (pièces n°48 et 49), que la salariée avait des entretiens réguliers avec Mme [S], ce dont cette dernière atteste, et s'étonne de la réclamation formulée par la salariée qui, après la réorganisation de son secteur et le retrait des départements de la région Paca confiés à M. [N], s'est plainte d'un nombre de rendez-vous attribués insuffisants, sollicitant sa hiérarchie pour voir son secteur géographique élargi, force est de constater que l'employeur ne justifie par aucun élément probant qu'elle a mis en place, conformément aux termes de l'accord collectif, un système de contrôle de l'organisation du travail de l'intéressé ainsi qu'un suivi régulier de sa charge de travail. Elle n'établit pas davantage avoir satisfait aux stipulations conventionnelles qui lui imposaient d'organiser un entretien individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours portant sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur sa rémunération. Par ailleurs, et nonobstant les quelques modifications de planning dont l'employeur justifie, il ressort des multiples messages versés aux débats par la salariée que Mme [S] rappelait très régulièrement aux commerciaux (messages circulaires des 8 mars 2017, 31 janvier, 12 avril, 6 juin et 1er octobre 2018) 'qu'ils n'étaient pas autorisés à modifier leur planning', qu'il leur appartenait le cas échéant 'de se rapprocher d'elle, mais que 'toutes leurs demandes ne seront pas validées', la directrice du call center précisant dans son message du 12 avril 2018 que son service s'efforçait 'de construire des agendas optimisés en prenant en compte de multiples paramètres, le fait de modifier un rendez-vous en supposant que j'ai donné l'accord et que le prospect soit d'accord pouvant générer une annulation et l'agacement du dit prospect.' Faute pour l'employeur d'avoir mis en oeuvre les modalités conventionnelles de suivi régulier de la charge de travail de la salariée, qui ne disposait pas de l'autonomie nécessaire pour organiser son emploi du temps, le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé la convention de forfait inopposable à Mme [E] qui est donc bien fondée à solliciter que sa durée de travail soit examinée sous le prisme du droit commun, c'est à dire aux dispositions de l'article L. 3121-10 du code du travail qui fixe à 35 heures la durée hebdomadaire légale de travail, l'accord collectif applicable ne fixant pas une durée distincte hebdomadaire. Sur les heures supplémentaires et la contrepartie obligatoire en repos : Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. L'article 6 de la convention collective de la métallurgie fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 220 heures. En l'espèce, au soutien de sa demande en paiement qu'elle a porté de 22 585 euros à 66 905 euros au titre de la période courant de la date de son engagement au 2 décembre 2018, l'appelante produit ses agendas professionnels sur lesquels ses rendez-vous étaient notés, sur la base desquels elle indique avoir établi son décompte qui présente, semaine par semaine, les heures qu'elle affirme avoir réalisées. Ces documents sont suffisamment précis pour que l'employeur puisse répondre en fournissant ses propres éléments. La société qui s'étonne que la salariée n'a jamais émis aucune observation durant l'exécution du contrat de travail sur ce point, rappelle que conformément au contrat de la salariée était tenue de passer 4 nuits d'hôtel afin d'éviter des déplacements inutiles et fatigants, point sur lequel Mme [E] ne présente aucune observation critique. La société intimée souligne que, alors même que la société avait réduit son secteur géographique en confiant à M. [N] la région PACA, réduisant ainsi d'autant les contraintes de déplacements de la salariée, celle-ci s'est plainte de ne pas avoir suffisamment de rendez-vous pour maintenir sa rémunération, ce dont atteste Mme [S] sans être contredite sur ce point par la salariée, sollicitant cette dernière afin d'obtenir de sa hiérarchie qu'elle lui confie d'autres départements puis, au départ de M. [N] que la direction lui confie de nouveau ce secteur (pièce n° 35), ce qui devrait nécessairement se voir sur son décompte, soulignant toutefois qu'il n'est relevé aucune baisse du nombre d'heures supplémentaires déclaré par la salariée entre 2018 et 2017. Elle fait valoir que son décompte comporte de nombreux doublons qu'elle détaille dans ses conclusions lesquels influent nécessairement le décompte de la salariée à la hausse, ainsi que des annulations de rendez-vous dont la salariée n'a pas davantage tenu compte. En outre et surtout, la société fournit, à l'inverse de la salariée, un décompte détaillé, jour par jour, puis par semaine, reconstituant à partir de ses plannings les heures de travail accompli en prenant en compte les déplacements et retenant le nombre d'heures hebdomadaires accomplis entre le début de trajet pour se rendre au premier rendez-vous et le retour à son domicile après le dernier rendez-vous de la semaine en déduisant 2,5 heures par semaine au titre du déjeuner, mais en ajoutant une heure hebdomadaire pour le travail administratif, et en calculant les distances à partir de Google maps. Mme [E] conteste le principe de lui retirer de son amplitude de travail une demi-heure par jour ne serait-ce qu'au titre des pauses méridiennes. Alors même que le décompte produit par l'employeur est, contrairement au sien, extrêmement précis, force est de constater que Mme [E] ne critique les éléments communiqués par l'employeur que sur quelques dates. C'est ainsi qu'elle revient sur : - la journée du 1er octobre 2018 pour laquelle elle justifie avoir adressé à son supérieur un message lui signalant que si elle n'avait pas pris une nuit d'hôtel sur [Localité 6], la veille au soir de cette journée, elle aurait dû rouler 800 km dans la journée pour visiter 3 prospects, et qu'elle n'est rentrée à son domicile le 1er au soir qu'à 23 heures. Tenant la distance entre son domicile nîmois et les rendez-vous fixés ce jour là sur [Localité 6], [Localité 5] et [Localité 7], le temps de trajet retenu par l'employeur pour 5h75 ne paraît que très légèrement sous estimé, la société ayant par ailleurs retenu 6 heures de travail pour la durée des visites chez ses 3 prospects. - la semaine 22 de 2018, du 28 mai au 1er juin. Il est remarquable de relever que l'employeur retient comme temps de travail au titre de la semaine 22 de 2018 23H50 de temps de trajet, supérieur à celui déclaré par Mme [E] de 18 heures de conduite. Il ne ressort pas de cette analyse que l'évaluation par l'employeur du nombre d'heures de travail effectivement accompli par la salariée ait été sous évaluée comme le prétend l'appelante. Contrairement à ce qu'elle affirme par ailleurs, il ressort des tableaux détaillés de la société Otolift qu'elle a bien pris en compte les déplacements et missions accomplis par Mme [E] les samedis et jours fériés (1er novembre). Au vu des éléments soumis à l'examen de la cour par l'une et l'autre parties, il apparaît que la salariée a bien accompli des heures supplémentaires mais, dans une proportion inférieure à celle qu'elle allègue. Les parties s'accordent sur l'assiette de calcul des heures supplémentaires et un taux horaire de base de 36,48 euros. Conformément aux dispositions du code civil, celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu. En l'espèce, il suit de ce qui précède que la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis était privée d'effet, en sorte que, pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention était devenu indu. Aussi, c'est à bon droit que l'employeur demande à ce que les jours de RTT dont a bénéficié la salariée au nombre de 13, représentant 91 heures au taux horaire de base soit 1 183 euros soit déduit de la créance de Mme [E] . Le jugement sera confirmé en ce qu'il a évalué la créance de Mme [E] de ce chef, à la somme de 38 625,02 euros au titre des heures supplémentaires et à 3 862,50 euros au titre des congés payés afférents. Tenant compte du dépassement du contingent annuel des heures supplémentaires en 2017 et 2018, sa créance au titre de la contrepartie obligatoire en repos sera fixée à la somme de 21 893,48 euros. Le jugement sera réformé sur ce dernier point. Sur le respect des repos journalier et hebdomadaire : La directive 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, telle que modifiée par la directive 2000/34/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 2000, institue des périodes minimales de repos journalier et des durées maximales hebdomadaires pour les travailleurs. Son article 3 prévoit ainsi, pour chaque période de 24 heures, une période minimale de repos de 11 heures consécutives. L'article 5 ajoute, pour chaque période de 7 jours, une période minimale de repos sans interruption de 24 heures auxquelles s'ajoutent les 11 heures de repos journalier précitées. Les articles 6 et 16.2 édictent une durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures sur une période de référence de 4 mois. Ce temps minimal de repos nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs constitue une des règles du droit social communautaire revêtant une importance particulière. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles Dans sa rédaction applicable au litige issue de la Loi n°2016-1088 du 8 août 2016, le code du travail énonce que  : - Tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret. - Le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre Ier. - La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ; 2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19. - Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. - En cas de circonstances exceptionnelles et pour la durée de celles-ci, le dépassement de la durée maximale définie à l'article L. 3121-20 peut être autorisé par l'autorité administrative, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine. Le comité social et économique donne son avis sur les demandes d'autorisation formulées à ce titre. Cet avis est transmis à l'agent de contrôle de l'inspection du travail. - La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25. En la matière, les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont applicables. Il est de droit que la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. En l'espèce, Mme [E] expose avoir été amenée à travailler à de nombreuses reprises plus de 60 heures par semaine. L'employeur conteste cette situation mais ne communique aucun élément de nature à établir le respect des durées maximales de travail hebdomadaire et des repos quotidiens et hebdomadaires. Le préjudice en résultant pour la salariée sera réparée par l'allocation de la somme de 5 000 euros. Sur le travail dissimulé : Selon l'article L. 8221-5 du code du travail :'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° ) Soit de soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable d'embauche ; 2° ) Soit de soustraire intentionnellement à la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie'. En application de ces dispositions, le travail dissimulé est caractérisé par un élément matériel, la dissimulation de l'activité du salarié, et par un élément intentionnel, si l'employeur a agi de manière intentionnelle (mauvaise foi ou intention frauduleuse). C'est par de juste motif que la cour approuve que les premiers juges ont retenu que l'application irrégulière du forfait jours, invalidé en raison de l'absence de suivi régulier de la charge de travail de la salariée ne révèle pas, à lui seul, l'intention de dissimulation et débouté la salariée de sa réclamation de ce chef. Sur les demandes additionnelles : Sur leur recevabilité : Selon les articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail, dans leur rédaction issue du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, la demande en justice est formée par requête qui contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Aux termes de l'article R. 1453-3 du code du travail, la procédure prud'homale est orale. L'article R. 1453-5 du même code précise que lorsque toutes les parties comparantes formulent leurs prétentions par écrit et sont assistées ou représentées par un avocat, elles sont tenues de les récapituler sous forme de dispositif et elles doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. Aux termes de l'article 70, alinéa 1er, du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles sont recevables si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. L'indemnité conventionnelle de déplacement se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant, à savoir la rémunération ou l'indemnisation des temps de trajet, dès lors que l'employeur soutient même dans ses conclusions que cette réclamation fait double emploi avec celle formée au titre des heures supplémentaires portant sur les temps de déplacements de la salariée pour se rendre au premier rendez-vous et pour revenir du dernier rendez-vous à son domicile. Il en va de même au titre des autres réclamations lesquelles sont pour partie fondée sur l'incidence des dites heures supplémentaires dans le calcul des maintiens de salaire et indemnités de prévoyance. L'indemnité conventionnelle de déplacement : Recevable, Mme [E] est mal fondée en sa réclamation. En effet, il suit de ce qui précède que ses temps de trajet pour se rendre et revenir de ses rendez-vous commerciaux sont d'ores et déjà pris en compte au titre du temps effectif de travail. En outre, la salariée bénéficiant du statut cadre, elle ne peut se prévaloir des stipulations conventionnelles applicables aux agents de maîtrise. Le texte qu'elle invoque, à savoir l'annexe IV de la convention collective des OETAM de la Métallurgie de la Région parisienne, applicable aux Ouvriers, Employés, Techniciens et Agents de maîtrise des entreprises de la métallurgie de la région parisienne et exclut expressément les ingénieurs et cadres. L'appelante sera donc déboutée de sa demande d'indemnisation des temps de déplacement. Sur l'indemnisation des accidents du travail : Mme [E] a été victime de deux accidents du travail. ' Sur le maintien de salaire de juillet et août 2017 : Il est constant que Mme [E] a été arrêtée 11 jours du 24 juillet au 4 août 2017 au titre d'un accident du travail, qu'à cette date son ancienneté étant supérieure à 3 mois elle pouvait prétendre à un maintien conventionnel de salaire à 100%, les parties s'accordant pour retenir comme salaire de référence, de 6 645 euros et non 6 835 euros comme suggéré par la salariée, l'intéressée ne pouvant fonder ce droit sur l'avantage en nature dont elle bénéficiait. Aucun des calculs présentés par les parties n'est conforme aux droits de la salariée, dans la mesure où cette dernière prend en compte l'avantage en nature, l'employeur procédant pour sa part à un calcul erroné sur la base du nombre de jours ouvrés au mois. Sur la base du salaire mensuel de juin 2016, Mme [E] devait bénéficier d'un maintien de salaire de 2 436,50 euros au titre de ces 11 jours d'arrêt. La salariée concède avoir perçu 1 383,58 euros au titre des indemnités journalières de sécurité sociale. Sur la base des bulletins de salaire invoqués par l'employeur, la société a déduit la somme de 854,55 euros au titre de cet arrêt et versé un maintien de salaire de 1 327,50 euros. La différence ne couvre pas les droits de la salariée. Déduction faite des sommes effectivement perçues, la réclamation de la salariée sera accueillie dans les limites de sa demande, soit 191,77 euros [2 436,50 euros - 1 383,58 - (1327,50 - 854,55)]. ' Sur le maintien de salaire de décembre 2018 à mars 2019 : Il est constant que Mme [E] a été arrêtée pour accident du travail du 5 décembre 2018 au 13 mars 2019, puis pour maladie à compter du 14 mars 2019. Sur la base d'indemnités journalières au taux de 154,58 euros, Mme [E] expose avoir perçu de la société, au titre de la subrogation des indemnités journalières pour un montant de 1545,80 euros puis les avoir ensuite perçues directement de la caisse primaire d'assurance maladie au taux de 154,58 euros jusqu'au 1er janvier 2019, puis au taux de 203,54 euros jusqu'au 13 mars 2019 et enfin au taux de 45,01 euros à compter du 14 mars 2019. Mme [E] présente ensuite divers calculs des IJ de prévoyance et l'incidence des indemnités journalières avec heures supplémentaires sans pour autant expliciter dans ses conclusions sa réclamation visant un rappel d'indemnité de 3 131,73 euros. Ainsi que le souligne l'employeur, la salariée s'inspire d'une étude diligentée à sa demande par le cabinet Catéa du 7 septembre 2020, que l'appelante verse aux débats (pièce de l'intimée n°32), lequel concluait le 10 septembre 2020 : - certes, sur la base d'un salaire de base de 66 180,19 euros, alors même que celui-ci s'élève à 64 000,03 euros, et des heures supplémentaires réclamées par la salariée, que la cour n'a retenu que pour partie, à une créance de Mme [E] de 3 131,73 euros au titre 'des IJSS dues par la société' compte tenu de l'incidence des heures supplémentaires accomplies par la salariée, - mais également à une obligation de cette dernière au titre du remboursement de la subrogation perçue à tort, pour un montant de 15 639,31 euros, et d'un solde dû par la salariée au titre de la prévoyance de 2 320,29 euros. Nonobstant l'imprécision des réclamations de Mme [E], il appartient en toute hypothèse à l'employeur de justifier qu'il s'est libéré de ses obligations au titre du maintien de salaire et de la prévoyance. La société ne saurait être tenue à un rappel d'IJSS due par la Caisse primaire d'assurance maladie au titre de l'incidence des heures supplémentaires sur leur montant. En statuant sur l'obligation de l'employeur au titre du maintien de salaire, heures supplémentaires comprises, la cour apprécie nécessairement la non prise en compte par la CPAM des heures supplémentaires accomplies. La rémunération de la salariée comprenant pour une grande part des commissions variant en fonction des ventes réalisées par l'intéressée, le maintien de salaire ne pouvait se calculer, comme l'a fait l'employeur, sur la base du dernier salaire de novembre 2018, mais sur les douze derniers mois précédant l'arrêt de travail. L'erreur n'étant pas créatrice de droit, la rémunération reconstituée de la salariée, heures supplémentaires comprises, s'établit sur la période de référence (décembre 2017/novembre 2018) à la somme de 77 865 euros déterminant un salaire mensuel brut de 6 488,75 euros et journalier de 216,29 euros. Par application des stipulations conventionnelles, la société Otolift monte-escaliers était tenue de verser à la salariée 90 jours de maintien de salaire à taux plein, soit 19 466,26 euros et 90 jours à 50% représentant 9 733,13 euros bruts, soit un maintien de salaire global du 5 décembre 2018 au 5 juin 2019 de 29 199,35 euros. Déduction faite des 35 905,53 euros que la société justifie avoir versé à la salariée à ce titre, Mme [E] sera condamnée à rembourser à l'employeur la contrevaleur en net de la somme de 6 706,13 euros brut. Les indemnités journalières effectivement perçues par la salariée ayant été prises en compte dans ce calcul, Mme [E] sera déboutée de sa demande de rappel d'indemnité au titre de l'incidence des heures supplémentaires sur ses indemnités journalières de sécurité sociale. Mme [E] bénéficie du régime de prévoyance, sur la base de 90% du traitement brut de base, calculé dans un premier temps sur le salaire de base de 64 000 euros, lequel a été régularisé par AXA ensuite du jugement de première instance sur la base du salaire annuel de 78 783,55 euros brut déterminant une indemnité de prévoyance AXA de 194,26 euros (pièce n°104). A compter du 14 mars 2019, date à partir de laquelle la salariée a cessé de percevoir une indemnisation à 100%, Mme [E] a bénéficié des indemnités de prévoyance AXA dont à déduire les indemnités de la CPAM, et les droits à maintien de salaire. - Du 14 au 16 mars 2019, la salariée n'a pas perçu d' IJ de la CPAM, mais un maintien de salaire à 50% ci-avant fixé à 108,14 euros (9733,13/90 jours) et les indemnités de prévoyance initialement fixées à 157,80 euros, lesquelles ont été portées à 194,26 euros/jour, après régularisation des heures supplémentaires, - du 17 mars au 4 juin 2019, la salariée a perçu outre des indemnités journalières de 45,01 euros, des indemnités de la prévoyance initialement fixées à 112,79 euros et portées à 149,25 euros, ainsi que le maintien de salaire de 108,14 euros, soit 302,40 euros. Alors que le droit de la salariée sur cette période s'établissait à 16 123,58 euros (194,26 x 83 jours), la salariée a perçu 25 099,20 euros (302,4 x 83 jours). La réclamation de l'employeur au titre du trop versé sera fixé à la somme de 8 975,62 euros. L'employeur expose, sans être contredit par la salariée, lui avoir reversé l'intégralité des indemnités de prévoyance sur cette période pour un montant de 9 045,44 euros brut. La demande reconventionnelle de l'employeur sera accueillie pour la contrevaleur en net de la somme de 8 975,62 euros bruts. Enfin, la demande de Mme [E] tendant à voir la société Otolift monte-escaliers condamnée à régulariser le paiement de ses indemnités de prévoyance à compter du 1er janvier 2020 sur une base de 143,61 euros, sera rejetée, la société Otolift monte-escaliers justifiant que la société AXA a régularisé ses droits suite au rappel d'heures supplémentaires alloué par le conseil de prud'hommes sur la base d'un taux journalier de 149,25 euros, soit 194,26 euros indemnité de la CPAM, en sus. Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant. Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à en assurer l'exécution. Il sera ordonné au représentant de la société liquidée de délivrer au salarié les documents de fin de contrat. En revanche, la demande d'assortir cette injonction d'une astreinte n'étant pas nécessaire à en garantir l'exécution, elle sera rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Otolift Monte-escaliers à verser à Mme [E] les sommes de 38 625,02 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de 3 862,50 euros de rappel de salaire au titre des congés payés afférents et de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et débouté la salariée de sa demande au titre de l'indemnité de travail dissimulé, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau des chefs infirmés, Condamne la société Otolift Monte-escaliers à verser à Mme [E] la somme de 21 893,48 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 5 000 euros de dommages-intérêts pour non respect des repos journaliers et hebdomadaires, Déclare recevable Mme [E] en ses demandes additionnelles et la société Otolift monte-escaliers en ses demandes reconventionnelles. Déboute Mme [E] de ses demandes en paiement au titre de l'indemnité conventionnelle de déplacement, mais l'en déboute. Condamne la société Otolift monte-escaliers à verser à Mme [E] la somme de 191,77 euros au titre de l' accident du travail de juillet 2017, Déboute Mme [E] de sa demande de 3 131,73 euros à titre de rappel d'indemnité au titre de l' accident du travail de décembre 2018 et de sa demande tendant à régulariser le paiement de ses indemnités de prévoyance à compter du 1er janvier 2020 sur la base de 143,61 euros, Condamne Mme [E] à verser à la société Otolift monte-escaliers la contrevaleur en net de la somme de 6 706,13 euros brut au titre d'un trop versé au titre du maintien de salaire et celle de la somme de 8 975,62 euros bruts au titre d'un trop versé d'indemnités de prévoyance. Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère contractuel à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ; Condamne la société Otolift Monte-escaliers à remettre à compter de la notification du jugement, un bulletin de paie de régularisation conforme à la présente décision, Rejette la demande d'astreinte, Condamne la société Otolift monte-escaliers à payer à Mme [E] la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par, Véronique ATTA-BIANCHIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière Le président