Cour d'appel, 26 septembre 2024. 22/01804

PS/SB Numéro 24/2902 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 26/09/2024 Dossier : N° RG 22/01804 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IIAU Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [I] [K] C/ S.A.R.L. [Adresse 7] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 26 Septembre 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 17 Janvier 2024, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU, Conseiller assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : Madame [I] [K] née le 30 Mai 1983 à [Localité 6] (TOGO) de nationalité Française [Adresse 2] [Localité 4] (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/4857 du 07/11/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU) Représentée par Maître LE CORNO, avocat au barreau de PAU INTIMEE : S.A.R.L. [Adresse 7] Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Anais LANGLA, avocat au barreau de TARBES sur appel de la décision en date du 26 MAI 2022 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE TARBES RG numéro : F21/00045 EXPOSÉ DU LITIGE Mme [I] [K] a été embauchée par la Sarl [Adresse 7], en qualité d'ouvrière polyvalente dans un abattoir de volailles, du 18 septembre au 31 décembre 2017, selon contrat à durée déterminée à temps partiel (16 heures par semaine soit 69,33 heures par mois) régi par la convention collective nationale des industries de la transformation des volailles. Ce contrat a fait l'objet de deux avenants de renouvellement, le second jusqu'au 31 mai 2018. Par avenant en date du 31 mai 2018, les parties ont convenu d'une transformation du contrat en contrat à durée indéterminée à temps partiel. Par courrier recommandé avec demande d'avis de réception expédié le 22 septembre 2020, Mme [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail. Le 8 avril 2021, elle a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de qualification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de paiement d'une indemnité légale de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, et de remise d'une attestation Pôle Emploi modifiée relativement au motif de la rupture. Par jugement du 26 mai 2022, le conseil de prud'hommes de Tarbes a': - dit et jugé que la prise d'acte produit les effets d'une démission, - débouté Mme [I] [K] de l'ensemble de ses demandes, - débouté Mme [I] [K] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [I] [K] à verser à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.407,40 euros au titre du préavis non effectué, - condamné Mme [I] [K] à verser à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge de la demanderesse. Le 27 juin 2022, Mme [I] [K] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 23 octobre 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [I] [K] demande à la cour de': - In limine litis, dire et juger recevables les conclusions tendant à la réformation du jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes du 26 mai 2022 en ce qu'il a condamné Mme [I] [K] à verser à la Sarl [Adresse 7] 1.407,40 euros au titre du préavis non effectué et 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - Réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes du 26 mai 2022, en ce qu'il a : . dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produisait les effets d'une démission, . débouté Mme [I] [K] de l'ensemble de ses demandes, . condamné Mme [I] [K] à verser à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.407,40 euros au titre du préavis non effectué, . condamné Mme [I] [K] à verser à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance, - dire et juger que la Sarl [Adresse 7] a mentionné intentionnellement sur les bulletins de paye de Mme [K] un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectué caractérisant le délit de travail dissimulé, - dire et juger que la rupture du contrat de travail de Mme [K] aux torts exclusifs de la Sarl [Adresse 7] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la Sarl [Adresse 7] à verser à Mme [K] : . 4.170 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, . 1.400 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 1.390 euros au titre du préavis outre 139 euros au titre des congés payés afférents, . 521 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, . 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de loyauté, . 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal depuis la date de saisine du conseil de prud'hommes, - faire application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts ; - débouter la Sarl [Adresse 7] de l'ensemble de ses demandes, - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir ; - condamner la Sarl [Adresse 7] aux entiers dépens et frais d'exécution éventuels. Dans ses conclusions récapitulatives et responsives adressées au greffe par voie électronique le 30 novembre 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société [Adresse 7] demande à la cour de': - A titre principal': - déclarer Mme [D] épouse [K] irrecevable en sa demande tendant à voir réformer le Jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes en ce qu'il l'a condamnée à verser à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.407,40euros au titre du préavis non effectué, - déclarer Mme [D] épouse [K] irrecevable en sa demande tendant à voir réformer le Jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes en ce qu'il l'a condamnée à verser à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - confirmer le Jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes en date du 26 mai 2022 en ce qu'il a : . dit et Jugé que la prise d'acte produit les effets d'une démission, . débouté Mme [I] [K] de l'ensemble de ses demandes, à savoir : o de sa demande tendant à voir dire et juger qu'elle a été victime de travail dissimulé, o de sa demande tendant à voire dire et juger que la rupture du contrat de travail est aux torts exclusifs de la Sarl La Ferme Monlezun o de sa demande en paiement de la somme de 4.170 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, o de sa demande en paiement de la somme de 1.400 euros à titre de dommages et intérêts pour la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs, o de sa demande en paiement de la somme de 1.390 euros au titre du préavis, o de sa demande en paiement de la somme de 139 euros au titre des congés payés afférents au préavis, o de sa demande en paiement de la somme de 521euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, o de sa demande en paiement de la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de loyauté, . débouté Mme [I] [K] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile, . laissé les dépens à la charge de la demanderesse, Y ajoutant : - débouter Mme [D] épouse [K] de sa demande relative aux intérêts au taux légal, - débouter Mme [D] épouse [K] de sa demande de capitalisation des intérêts, - débouter Mme [D] épouse [K] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter Mme [D] épouse [K] de toute demande plus ample, - condamner Mme [D] épouse [K] à payer à la Sarl [Adresse 7] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [D] épouse [K] aux entier dépens. - A titre subsidiaire': - Confirmer le Jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes en date du 26 mai 2022 en toutes ses dispositions, à savoir en ce qu'il a : . dit et Jugé que la prise d'acte produit les effets d'une démission, . débouté Mme [I] [K] de l'ensemble de ses demandes, à savoir : o de sa demande tendant à voir dire et juger qu'elle a été victime de travail dissimulé, o de sa demande tendant à voire dire et juger que la rupture du contrat de travail est aux torts exclusifs de la Sarl La Ferme Monlezun o de sa demande en paiement de la somme de 4.170 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, o de sa demande en paiement de la somme de 1.400 euros à titre de dommages et intérêts pour la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs, o de sa demande en paiement de la somme de 1.390 euros au titre du préavis, o de sa demande en paiement de la somme de 139 euros au titre des congés payés afférents au préavis, o de sa demande en paiement de la somme de 521euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, o de sa demande en paiement de la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de loyauté, . débouté Mme [I] [K] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile, . condamné Mme [D] épouse [K] à payer à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.407,40euros au titre du préavis non effectué, . condamné Mme [D] épouse [K] à payer à la Sarl [Adresse 7] la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, . laissé les dépens à la charge de la demanderesse, Y ajoutant': - débouter Mme [D] épouse [K] de sa demande relative aux intérêts au taux légal, - débouter Mme [D] épouse [K] de sa demande de capitalisation des intérêts, - débouter Mme [D] épouse [K] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter Mme [D] épouse [K] de toute demande plus ample, - condamner Mme [D] épouse [K] à payer à la Sarl [Adresse 7] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [D] épouse [K] aux entier dépens. L'ordonnance de clôture est intervenue le 18 décembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION I Sur l'effet dévolutif de l'appel L'employeur soutient, au visa des articles 562, 901 et 933 du code de procédure civile, que l'appel ayant été limité aux chefs de jugement ci-après': «'- dit et jugé que la prise d'acte produit les effets d'une démission, - débouté Mme [I] [K] de l'ensemble de ses demandes, - débouté Mme [I] [K] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge de la demanderesse,'» les deux chefs du jugements portant condamnation au paiement de la somme de 1.407,40 € au titre du préavis non effectué et de celle de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont définitifs et les demandes de réformation sur ces points sont irrecevables. La salariée objecte que les litiges portant d'une part sur la qualification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et sur l'indemnisation d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'autre part sur l'absence d'exécution du préavis et les frais de procédure, sont indivisibles, de sorte qu'en application de l'article 562 du code de procédure civile, ses demandes sont recevables. L'article 562 du code de procédure civile dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 1er septembre 2024 prévoit'que'l'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. En l'espèce, la déclaration d'appel est rédigée comme suit': «'Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués': l'appelante demande la réformation du jugement dont appel en ce qu'il a': - dit et jugé que la prise d'acte produit les effets d'une démission, - débouté Mme [I] [K] de l'ensemble de ses demandes, - débouté Mme [I] [K] de sa demande d'article 700 du code de procédure civile, - laissé les dépens à la charge de la demanderesse. Statuant de nouveau, la cour fera droit aux demandes de Mme [I] [K] tendant à voir': - dire et juger que la rupture du contrat de travail est aux torts exclusifs de la Sarl La Ferme de Monlezun, - condamner la Sarl [Adresse 7] à lui verser 1.400 € à titre de dommages et intérêts pour la rupture du contrat de travail à ses torts exclusifs, 1.390 € au titre du préavis, 139 € au titre des congés payés afférents, 521'€ au titre de l'indemnité légale de licenciement, 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour absence de loyauté, 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens, - ainsi que toutes les demandes complémentaires éventuelles.'» Mme [K] n'est pas fondée à se prévaloir de l'indivisibilité de l'objet du litige alors que sa déclaration d'appel n'y fait pas référence et qu'au contraire, elle a expressément formé un appel limité à certains chefs du jugement. En revanche, elle a formé appel du chef du jugement portant sur la qualification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en démission, et celui afférent à sa condamnation à indemnité compensatrice de prévis d'un montant de 1.407,40 € en dépend puisque le préavis est dû soit par le salarié soit par l'employeur suivant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail est qualifiée de démission ou de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte qu'en application de l'article 562 du code de procédure civile, la cour en est saisie. De même, elle a formé appel des chefs du jugement la condamnant aux dépens et la déboutant de sa demande d'indemnité de procédure, et celui afférent à sa condamnation au paiement d'une indemnité de procédure en dépend puisqu'en application de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, de sorte que la cour en est également saisie. Il en résulte que l'absence dévolutif de l'appel invoquée par l'employeur relativement à ces deux chefs de jugement n'est pas avérée. Sa demande de déclarer irrecevable la salariée en ses demandes de réformation de ces deux chefs du jugement sera donc rejetée. II Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail A) Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé Mme [K] invoque un délit de travail dissimulé par mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Elle fait valoir qu'en décembre de chaque année, elle effectuait des heures complémentaires qui n'étaient pas déclarées et étaient payées en espèces, sans majoration, invoque des photographies d'espèces, un décompte des heures réalisées en 2019 et 2020, une intervention de l'inspection du travail, et un paiement tardif, en novembre 2020, des heures complémentaires réalisées en 2019 et 2020. La société [Adresse 7] soutient que toutes les heures complémentaires réalisées en 2017 et 2018 figurent sur les bulletins de paie et conteste tout paiement en liquide, et concernant les heures complémentaires de 2019 et 2020, elle soutient qu'elles ont donné lieu à récupération puis qu'elles ont fait l'objet d'une régularisation en novembre 2020. En application de l'article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Aux termes de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur, notamment, de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. Il appartient à la salariée de caractériser la dissimulation invoquée d'heures de travail et son caractère intentionnel. Elle produit': - le premier contrat de travail à durée déterminée d'après lequel elle travaillait les lundis et mardi de 9 h à 13 h et de 13 h à 18 h, soit 8 h par jour'; - trois photographies, l'une d'un chèque de 553,48 € et de quatre billets de 20 € chacun, la seconde, d'un chèque de 553,48 € de l'employeur, de billets et d'un décompte du temps de travail du 4 mai au 6 juillet 2020, et la dernière d'un chèque, de billets et d'un décompte du temps de travail'; ces photographies sont insuffisantes à caractériser un paiement d'heures de travail en espèces'; - les bulletins de paie établis antérieurement à la rupture du contrat de travail, de septembre 2017 à septembre 2020, sur lesquels sont mentionnées, hors sur les premier et dernier, systématiquement, 69,33 heures, outre 40 heures complémentaires en décembre 2017 et 7 heures complémentaires en décembre 2018'; - pour les années 2019 et 2020, un décompte tenu par l'employeur mentionnant, pour chaque journée de travail, les heures d'embauche et de débauche et la durée quotidienne du travail'; il en résulte que des heures complémentaires ont été réalisées en 2019 et en 2020,'mais également de très nombreux jours, semaines et mois avec un temps de travail inférieur à la durée contractuelle respectivement de 8 h, 16 h et 69,33 h ; - deux courriers qui lui ont été adressés par l'inspection du travail le 22 septembre 2020 et le 12 octobre 2020, contenant reproduction de deux courriers adressés à l'employeur ces mêmes jours'; il est fait état dans le second, après examen des décomptes du temps de travail des années 2019 et 2020, des heures complémentaires réalisées et non rémunérées ci-après': 2019 2020 Janvier 2 3h15 Février 5 9h30 Mars 6h15 2h30 Avril 7h30 Mai 4h15 Juin 1h15 15min Juillet 5h15 2h Août 4h15 Septembre 4h15 Octobre 8h45 Novembre 17h Décembre 20h45 Total 134h30 17h15 L'inspecteur du travail y a en outre précisé que dans des éléments reçus en réponse le 1er octobre 2020, l'employeur admettait devoir à la salariée 77,62 heures au titre de l'année 2019 et 45,34 heures au titre de l'année 2020, tandis que la salariée lui devait des heures de travail qui étaient compensées par des conversions en congés payés'; - un bulletin de paie de novembre 2020 portant rappel de salaire au titre de 134 h 30 complémentaires en 2019 et de 17 h 15 en 2020, soit les heures complémentaires non rémunérées considérées par l'inspecteur du travail'; - la copie d'une remise le 2 décembre 2020 sur son compte bancaire d'un chèque de l'employeur d'un montant de 3.298,97 €, correspondant au montant total versé au titre des bulletins de salaire de septembre et novembre 2020 (1.437,99 + 1.860,98). A l'appui de l'allégation de la compensation en repos des heures complémentaires, l'employeur produit, outre le même décompte que la salariée des années 2019 et 2020, d'après lequel, comme déjà observé, de nombreux jours, semaines et mois comportent un temps de travail inférieur à la durée contractuelle, des attestations de': - Mme [O] [J], salariée, suivant laquelle la gérante de la société est «'très généreuse, arrangeante et toujours prête à répondre à nos besoins en termes d'emplois du temps' les heures supplémentaires sont récupérées d'un mois sur l'autre en fonction du travail et d'un accord commun entre nous' [I] organisait ses plannings à sa façon, arrivait plus tard le matin et partait plus tôt l'après-midi'pour l'école de ses enfants. Il lui arrivait très souvent d'être absente le lundi pour diverses raisons''»'; - Mme [R] [W], salariée, suivant laquelle elle travaille «'depuis cinq ans dans la petite entreprise familiale "[Adresse 7]" dans d'excellentes conditions soit, en bonne entente avec respect des pauses, des prises de congés demandées au préalable, des récupérations des heures supplémentaires sur le mois suivant'; confirme d'autre part que Mme [I] [D] avait, d'un accord amiable, une grande souplesse d'horaires' qu'elle quittait son poste de travail souvent plus tôt, laissant ses collègues terminer les tâches qui lui incombaient''»'; En application de l'article L.3123-8 du code du travail, chacune des heures complémentaires accomplies par le salarié à temps partiel donne lieu à une majoration de salaire, et aucune disposition n'autorise le remplacement du paiement des heures complémentaires par l'attribution d'un repos. Il ressort des éléments ci-dessus que la pratique de l'entreprise était de compenser les heures complémentaires par l'attribution d'un repos, ce qui a justifié leur régularisation en novembre 2020, mais pour autant, il n'est pas permis de déterminer une dissimulation intentionnelle par l'employeur de partie des heures de travail accomplies. La demande d'indemnisation doit donc être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point. B) Sur la demande de dommages et intérêts pour déloyauté La salariée invoque le fait que l'employeur ne lui a pas remis, lors de la rupture, l'attestation Pôle Emploi, qu'il l'a adressée directement à cet organisme et y a mentionné'comme motif de rupture une démission. En application de l'article L1222-1, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Outre que l'attestation destinée à Pôle Emploi (et désormais à France Travail) est établie postérieurement à la rupture du contrat de travail, il est à observer qu'il s'agit là d'un document quérable et non portable, et que tant qu'il n'a pas été statué sur la qualification de la prise d'acte, il ne peut être reproché à l'employeur d'y mentionner la démission comme motif de rupture du contrat de travail. Ainsi, en l'absence de manquement avéré de l'employeur à son obligation de loyauté, la demande d'indemnisation de ce chef doit être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point. III Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail A) Sur la qualification de la prise d'acte La prise d'acte de la rupture du contrat de travail est un mode de rupture du contrat de travail par l'effet duquel le salarié met un terme au lien salarial en se fondant sur des griefs qu'il impute à son employeur. Elle entraîne immédiatement et définitivement la rupture du contrat de travail ; pour être valable, elle n'a pas à être acceptée par l'employeur, lequel n'a pas à en accuser réception ; inversement, le simple fait que l'employeur en accuse réception et remette au salarié ses documents de fin de contrat ne signifie pas que l'employeur admet tacitement le bien-fondé des reproches du salarié. Les termes de la lettre de prise d'acte ne fixent pas les termes du litige. Il appartient à la juridiction prud'homale de déterminer les effets de cette prise d'acte ; ainsi, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements reprochés à l'employeur, s'ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; à l'inverse, elle produit les effets d'une démission si les manquements de l'employeur ne sont pas caractérisés ou pas suffisamment graves. La charge de la preuve pèse sur le salarié. En l'espèce, la salariée invoque': 1° la commission par l'employeur du délit de travail dissimulé, dont il a été déterminé qu'elle n'était pas caractérisée'; 2° le non-paiement des heures complémentaires': Il a été caractérisé que l'employeur a réglé à la salariée en novembre 2020 au total 151 heures complémentaires réalisées en 2019 et 2020 qui, antérieurement, avaient donné lieu à compensation en congés alors que celle-ci n'est pas légalement admise. Ce manquement est donc avéré, mais d'une gravité relative, et la salariée ne fournit par ailleurs aucun élément de nature à caractériser qu'elle a, à un quelconque moment, demandé le paiement des heures complémentaires, antérieurement tant à la prise d'acte le 22 septembre 2020 qu'à la saisine de l'inspection du travail le 18 septembre 2020. 3° la modification des horaires de travail par simple SMS, la veille'; La salariée justifie par la production d'échanges whatsapp avec l'employeur entre le 28 juillet 2019 et le 28 juillet 2020 qu'à dix reprises, elle a été informée de son heure d'embauche par un message reçu la veille, étant observé qu'à deux reprises, elle a fait état de son impossibilité de satisfaire la demande de l'employeur sans qu'il en soit résulté une quelconque conséquence négative de la part de ce dernier. Le contrat de travail n'a pas prévu de modification éventuelle des horaires et en application de l'article L.3123-31 du code du travail, toute modification aurait dû donner lieu à un délai de prévenance de 7 jours. Pour autant, ce manquement est d'une gravité mineure, étant observé que les modifications en cause n'ont porté que sur l'heure d'embauche et que la salariée n'a jamais été en difficulté personnelle de ce fait. 4° la spoliation de 52,5 jours de congés payés entre le 18 septembre 2017 et le 31 décembre 2019, auxquels s'ajoutent 30 jours entre juin 2019 et juin 2019 et le 31 mai 2020': La salariée soutient avoir été spoliée de ses droits à congés jusqu'à une régularisation intervenue tardivement, après l'intervention de l'inspection du travail. L'employeur fait valoir que la salariée n'a jamais été empêchée de prendre ses congés, ne s'est jamais vue opposer un refus, qu'elle les posait à son bon vouloir parfois du jour au lendemain, qu'elle prenait notamment chaque année trois semaines, soit 18 jours ouvrables par an, pour se rendre dans sa famille au Togo, ce qui a été le cas à compter du 1er septembre 2020 au 21 septembre 2020, soldant alors ses droits à congés payés. Il soutient que ce n'est que parce que les congés payés n'avaient pas été décomptés au fur et à mesure des bulletins de paie alors même qu'ils avaient été pris qu'il a réglé une indemnité compensatrice de congés payés en réalité indue et argue que les éventuels congés non pris avant le 31 mai de l'année du fait du salarié ne sont pas reportés de droit mais perdus. Le salarié à temps partiel a droit à la même durée de congés payés que celui à temps plein, soit, en application de l'article L.3141-3 du code du travail, 2,5 jours ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. L'employeur se doit de veiller à la prise effective des congés payés par le salarié. Sont versés aux débats': - le décompte du temps de travail tenu par l'employeur en 2019 et 2020 sur lequel la salariée n'est mentionnée comme étant en congé que le lundi 31 août 2020'; - les deux courriers de l'inspection du travail adressés à la salariée et reproduisant ceux adressés à l'employeur'; dans le second, il est indiqué que la salariée n'a bénéficié d'aucun jour de congés payés entre le 18 septembre 2017 et le 31 décembre 2018, et a pris, suivant les déclarations concordantes de la salariée et de l'employeur, 5 jours de congés payés en 2019, étant observé que des jours présentés par l'employeur comme étant des jours de congés payés les 24 septembre 2019, 30 septembre 2019 et du 1er au 11 octobre 2019 correspondent, suivant les bulletins de paie (ainsi que suivant un message whatsapp contemporain de l'employeur à la salariée pour savoir si une «'opération s'est bien passée'»), à un arrêt pour maladie'; - les bulletins de paie qui mentionnent': . un solde de congés payés de 34,5 jours en octobre 2018, dont 22 au titre de ceux acquis l'année 2017-2018, . un solde de congés nul et «'régul. CP pris d'avance'» en novembre 2018, . à compter de janvier 2018 et jusqu'en août 2020, chaque mois, 2,5 jours de congés payés «'pris d'avance'» et un solde de congés payés nuls'; . le paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés depuis 2017 de 1.880,27 € en septembre et novembre 2020 (dont 1.238,73 € réglés en septembre 2020 et le solde en novembre 2020)'; il n'est fourni aucun décompte de cette indemnité'; - un échange de messages whatsapp entre l'employeur et la salariée entre le 10 et le 16 septembre 2020': . le 11 septembre 2020, l'employeur demande son adresse à la salariée pour lui adresser sa fiche de paie et l'interroge quant à sa date de retour, . la salariée indique revenir «'normalement'» le 21 septembre 2020, . interrogée sur ce «'normalement'», la salariée informe l'employeur du décès de sa mère, dont elle justifie, . le 16 septembre, la salariée écrit «'Bonsoir, suite au différend qui nous oppose et sans nouvelle de votre part à ce jour pour mes jours de congés acquis depuis 2017 dans votre entreprise, je vous informe par la présente de mon absence pour les obsèques de ma mère jusqu'au 22 octobre 2020 inclus au Togo. Dans l'attente d'une réponse de votre part, je vous prie d'agréer mes sincères salutations'» . le même jour, l'employeur écrit «'Je viens de m'entretenir avec mon comptable. Vous aviez droit à vos 3 semaines de congés (donc jusqu'au 21/09) passé ce délai vous n'avez plus de congés à prendre. Ces congés seront donc considérés sans solde. Vous m'aviez parlé de vouloir arrêter le contrat. Que souhaitez-vous faire'' J'ai besoin de savoir pour pouvoir m'organiser. Merci.'» . le même jour, la salariée répond': «'Je ne suis toujours pas d'accord avec vous et je souhaiterai recevoir de votre comptable un décompte de mes congés acquis depuis 2017 et les dates auxquelles j'ai pris tous ces jours. Je vous ai adressé il y a plus d'un mois un calcul des jours acquis et non pris' Sans nouvelle de votre part j'aviserai l'inspection du travail afin de récupérer mes droits. Merci de votre compréhension'» - des attestations de deux salariées : . Mme [O] [J] atteste que la salariée a posé trois semaines de congé en février 2019 pour se rendre au Togo, mais qu'ayant été refoulée à l'aéroport de'[Localité 5], elle a ensuite annulé ces congés et a travaillé'; . Mme [R] [W], atteste que l'employeur ne refusait pas la prise de congés, sous réserve d'un délai de prévenance suffisant et que la salariée «'ne respectait pas cette procédure'», et «'ne prévenait qu'au dernier moment, demandant même à [G] Noguès [gérante de la société] de prendre ses journées à la place des nôtres et ce, à notre insu'». Il résulte de ces éléments que, contrairement à ce qu'allègue l'employeur, les congés payés faisaient l'objet d'un décompte sur les bulletins de paie, mais que ce décompte n'était pas conforme à la réalité puisque l'employeur ne fournit strictement aucun élément relativement à la prise effective des 37 jours de congé retirés en novembre 2018 pour avoir été pris d'avance et que postérieurement, il y est fait systématiquement état de congés pris d'avance chaque mois alors que tel n'était pas le cas. Cela tend à caractériser de sa part une volonté d'éluder le droit à congés payés de la salariée, d'autant qu'il ne fournit strictement aucun élément relativement à l'organisation des congés payés de ses trois salariés. De même, le paiement sans aucune réserve d'une indemnité compensatrice de congés payés suppose qu'il a admis ne pas avoir permis à la salariée de prendre les congés pendant la période de congés correspondante et au demeurant, à tout le moins l'absence d'organisation relativement aux congés payés des salariés conduit à considérer que c'est par la faute de l'employeur que les dits congés n'ont pas été pris, de sorte que c'est à bon droit que la salariée prétendait à leur paiement. Ce manquement de l'employeur est donc avéré et la salariée avait sollicité une régularisation dès avant la prise d'acte de la rupture et l'intervention de l'inspection du travail. Par ailleurs, la somme due à la salariée était importante puisque représentative de près de trois mois et demie de salaire net. Au vu de ces éléments, ce manquement présente un caractère de gravité tel qu'il empêchait la poursuite du contrat de travail. Dès lors, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point. B) Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse En application des articles L.1234-1 et suivants du code du travail, la salariée, qui avait une ancienneté de services continus d'au moins deux ans, a droit à une indemnité compensatrice d'un préavis de deux mois, soit 1.407,40 €. Dans la limite de sa demande, l'employeur sera condamné à lui payer une somme de 1.390 € outre une indemnité de congés payés afférents de 139 €. En application des articles L.1234-9 et R.1234-1 et suivants du code du travail, elle a droit à une indemnité de licenciement, compte tenu d'une ancienneté de trois ans et deux mois, de'557,10 €, soit': (703,70 / 4 X 3) + (703,70 / 4 / 12 X 2) Dans la limite de sa demande, l'employeur sera condamné à lui payer une somme de 521 €. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, lorsque le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau ci-dessous. S'agissant d'un salarié ayant une ancienneté de trois ans dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, l'indemnisation est comprise entre un mois et quatre mois de salaire brut. Eu égard aux éléments de l'espèce, il sera alloué à la salariée une indemnisation représentative de deux mois de salaire, soit 1.400 €. IV Sur les demandes accessoires Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit': - en application de l'article 1231-6 du code civil, pour l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, à compter du 6 mai 2021, date de l'audience devant le bureau de conciliation, étant observé que les éléments au dossier ne permettent pas de déterminer la date de convocation de l'employeur qui vaut mise en demeure, - pour les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à compter du présent arrêt, en application de l'article 1231-7 du code civil. En application de l'article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts. Le présent arrêt n'est pas susceptible de recours suspensif d'exécution de sorte que la demande tendant à ordonner son exécution provisoire est sans objet. Il convient d'infirmer les dispositions du jugement relatives aux dépens et à l'indemnité de procédure allouée à l'employeur, de condamner l'employeur aux entiers dépens ainsi qu'à payer à la salariée une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Rejette la demande tendant à déclarer irrecevable Mme [I] [K] en ses demandes de réformation des deux chefs du jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes du 26 mai 2022 portant condamnation à son encontre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et d'une indemnité de procédure, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Tarbes du 26 mai 2022, hormis sur les demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé et pour déloyauté, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Mme [I] [K] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la Sarl [Adresse 7] à payer à Mme [I] [K] les sommes de': - 1.390 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre une indemnité de congés payés afférents de 139 €, - 521 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 1.400 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal : - à compter du 6 mai 2021 pour l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, - à compter du présent arrêt pour les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne la capitalisation des intérêts échus pour une année entière, Condamne la Sarl [Adresse 7] aux dépens exposés en première instance et en appel, qui seront recouvrés en la forme prévue en matière d'aide juridictionnelle, Condamne Sarl [Adresse 7] à payer à Mme [I] [K] la somme de'2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,