Cour de cassation, 02 octobre 2019. 18-20.597

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11007 F Pourvois n° K 18-20.597 à Z 18-20.610 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Statuant sur les pourvois n° K 18-20.597 à Z 18-20.610 formés par la société Atalian propreté Paca, anciennement dénommée TFN propreté PACA, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre treize arrêts rendus le 1er juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre B), dans les litiges l'opposant : 1°/ à Mme RW... F..., domiciliée [...] , 2°/ à Mme YE... T..., domiciliée [...] , 3°/ à Mme WB... K..., domiciliée [...] , 4°/ à Mme CF... A..., domiciliée [...] , 5°/ à Mme QD... V..., domiciliée [...], 6°/ à Mme QD... KX... , domiciliée [...] , 7°/ à Mme DB... G..., domiciliée [...] , 8°/ à Mme ZC... H..., domiciliée [...] , 9°/ à Mme LX... R..., domiciliée [...] , 10°/ à Mme YD... M..., domiciliée [...] , 11°/ à Mme KF... U..., domiciliée [...], 12°/ à Mme BQ... S..., domiciliée [...] , 13°/ à Mme BL... C..., domiciliée [...] , 14°/ à Mme CK... Y..., domiciliée [...] , 15°/ au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône, dont le siège est [...], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 4 septembre 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Grivel, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Atalian propreté Paca, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de Mmes F..., K..., A..., V..., Y..., G..., H..., M..., C... et KX... ; Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité, joint les pourvois n° K 18-20.597 à Z 18-20.610 ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre des décisions attaquées, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Condamne la société Atalian propreté Paca aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Atalian propreté Paca à payer à Mmes F..., K..., A..., V..., Y..., G..., H..., M..., C... et KX... la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen commun produit aux pourvois par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Atalian propreté Paca. IL EST FAIT GRIEF aux arrêts attaqués d'AVOIR confirmé les jugements en ce qu'il ont dit que les salariés ont subi une inégalité de traitement s'agissant de la prime de 13èmc mois, d'AVOIR condamné la société TFN PROPRETE PACA à leur verser un rappel de rémunération sur la prime de 13 ème mois, d'AVOIR condamné la société TFN Propreté PACA à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 50 euros, à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente, et d'AVOIR condamné la société TFN Propreté PACA aux dépens AUX MOTIFS PROPRES QUE « L'appelante soutient que de nombreux salariés de l'entreprise bénéficient d'une prime de 13èmc mois en application de l'article L. 1224-1 du code du travail (comme Mme W...) ou de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté (comme les salariés affectés au site de Cadarache lors de la reprise de ce marché), que d'autres salariés perçoivent cet avantage pour compenser le préjudice résultant de leur exclusion du bénéfice de la garantie conventionnelle d'emploi de l'article 7 (cadres/agents de maîtrise 3 et 4). L'appelante ajoute que la salariée ne peut pas comparer sa situation à celles de salariés n'effectuant pas un travail de valeur identique (fonctions et/ou responsabilités différentes) et n'appartenant pas à la même catégorie professionnelle, ni à celles de salariés appartenant à la même catégorie professionnelle mais occupant des fonctions différentes ou n'étant pas affectés sur les mêmes chantiers ou sites. La société TFN Propreté PACA affirme que M. Q... ne perçoit pas de prime de 13 ème mois alors que l'avenant produit par les intimés, ayant indûment fait apparaître le versement d'une telle prime, a été suivi de la conclusion d'un nouvel avenant ne faisant plus état de cette prime indue. Les intimés font valoir que certains salariés identifiés de l'entreprise bénéficient d'un 13ème mois (CL..., Q..., N..., J..., P..., D..., O...), que le rapport Syndex mentionne que plusieurs centaines de salariés ont perçu cc même avantage, que l'employeur a été contraint de fournir la liste des nombreux salariés de l'entreprise qui bénéficient de cette prime mais refusent de préciser les classifications des salariés concernés et l' origine de l'attribution de cet avantage. Ils précisent qu'aucune comparaison n'est invoquée avec la situation de Mme W... qui bénéficie effectivement d'une prime de l3ème mois en application de l'article L. 1224-1 du code du travail. Ils relèvent que la prime de 13ème mois ne peut être considérée comme un avantage acquis alors que son montant a augmenté au cours des années et que l'employeur distingue la "prime avantage acquis" de celle de 13 ème mois. Ils ajoutent que l'employeur ne saurait justifier objectivement le versement d'une prime de 13 ème mois aux cadres et agents de maîtrise de niveau 3 et 4 au prétexte du caractère précaire de leur situation du fait de leur exclusion de la garantie d'emploi conventionnelle, interprétation non pertinente voire fantaisiste de l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, qu'il s'agit en réalité d'un aveu de la part de l'employeur quant à l'absence de fondement de la différence de traitement. Les intimés soutiennent que cette prime correspond à un supplément de salaire sans rapport avec la catégorie professionnelle, les tâches et responsabilités de chaque salarié bénéficiaire, qu'il s'agit d'un avantage attribué sans critère ni condition et qui ne compense pas de sujétions ou préjudices particuliers. À la lecture des pièces versées aux débats, il apparaît que: - M. CL... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée/forfait annuel en jours/périmètre géographique d'activité sur la région) par la société TFN Propreté Sud-Est à compter du 2 septembre 2010 en qualité de responsable ressources humaines région Sud-Est ( cadre CA2). Son contrat de travail (daté du 11 août 2010) mentionne le bénéfice d'une prime de 13 ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) ainsi que d'une prime sur objectifs (montant plafonné à un mois de salaire brut/perception en janvier de l'année n+l/sous condition d'atteinte des objectifs) ; - M. Q... a signé le 1 er juin 2014 avec la société TFN Propreté Sud-Est un avenant à son contrat de travail qui mentionne le bénéfice d'une prime de 13ème mois à compter du l er septembre 2014 (montant correspondant à un mois de salaire brut/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage. Le 1 er décembre 2014, M. Q... a signé avec la société TFN Propreté PA CA un nouvel avenant à son contrat de travail, annulant et remplaçant le 1 er juin 2014, qui mentionne une revalorisation du salaire de base en contrepartie de la renonciation du salarié au bénéfice de la prime de chef d'équipe qu'il percevait jusqu'à présent en application d'un usage; - M. N... a été embauché (contrat de travail à durée indéterminée/agence d'Aix-en-Provence) par la société TFN Propreté Sud-Est à compter du 4 juillet 2011 en qualité d'attaché commercial (employé EA4). Son contrat de travail mentionne le bénéfice d'une prime de 13 ème mois (montant correspondant à un mois de la rémunération forfaitaire de base/perception chaque année en décembre/sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé) et de commissions ; -les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 201l et décembre 2012 de M. J... mentionnent que la société TFN Propreté Sud-Est lui a versé en 2009, 2011 et 2012 une prime de 13eme mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de responsable de site (MP2/agence de Courthezon) ; - les bulletins de paie de décembre 2009, décembre 2013, décembre 2014, janvier 2016, décembre 2016 et décembre 2017 de M. P... mentionnent que la société TFN Propreté Sud-Est, devenue ensuite TFN Propreté PACA, lui a versé en 2009, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017 une prime de l3ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3/agence d'Aix-en-Provence puis de Gardanne) ; -les bulletins de paie de décembre 2014, décembre 2015, décembre 2016 et décembre 2017 de M. D... mentionnent que la société TFN Propreté PACA lui a versé en 2014, 2015, 2016 et 2017 une prime de 13 ème mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction de chef d'équipe (CE3/agence de Gardanne) ; - les bulletins de paie de décembre 2015, décembre 2016 et décembre 2017 de M. O... mentionnent que la société TFN Propreté PACA lui a versé en 2015,20 t6 et 2017 une prime de 13 èmc mois (montant correspondant à un mois de salaire brut) alors que celui-ci exerçait la fonction d'agent très qualifié de service (ATQS3/agence de Gardanne). Selon un rapport Syndex de janvier 2015 (rapport d'expert-comptable auprès du comité central d'entreprise) : 131 salariés de la société TFN Propreté Sud-Est ont perçu en 2013 une prime de 13 ème mois dont (classification des salariés bénéficiaires) 42 CA, 51 MP, 13 EA,8 MA, 7 CE, 5 AS (dont 1 relevant de l'agence d'Aix-en-Provence, 3 relevant de l'agence de Meyzieu, 1 relevant de l'agence d'Orange), 3 ATQS (tous de l'agence d'Aix-en-Provence) et 2 AQS (dont 1 relevant de l'agence de Meyzieu et l'autre de l'agence d'Orange). Selon une liste établie par l'employeur mais communiquée par le conseil des intimés (pièce 22) : sur la période 2012-2015, plusieurs dizaines de salariés des sociétés TFN Propreté Sud-Est, TFN Rhône-Alpes et TFN Propreté PACA ont bénéficié d'une prime de 13"rné mois. A la lecture de ce document, il apparaît que de nombreux salariés identifiés (mention des noms, prénoms, établissements d'affectation mais pas des classifications ou fonctions des bénéficiaires) de la société TFN Propreté PACA ont bénéficié d'une prime de 13 èmc mois alors qu 'ils étaient affectés aux agences de Biot, Lunel, Les Pennes Mirabeau, Aix-en-Provence, Courthezon, Gardanne (etc.), avaient des anciennetés très différentes calculées entre 1982 et 2015, avec des montants annuels de prime de 13 ème mois pouvant aller de moins de 1 000 euros à plus de 6 000 euros (montants mentionnés pouvant tout à fait correspondre à un mois de salaire brut de salariés classés agents de service dans plusieurs cas). Au regard des éléments d'appréciation susvisés, de nombreux salariés de la société TFN Propreté PACA (anciennement dénommée TFN Propreté SUD) ont perçu une prime de 13ème mois qui correspond à un complément du salaire annuel de base. S'agissant de l'attribution de cette prime, l'employeur ne justifie pas de conditions d'éligibilité particulières, en tout cas définies préalablement et contrôlables. Il apparaît notamment que la prime de 13 ème mois a été versée: - sur la période 2009-2017 : à des salariés identifiés de la société TFN Propreté Sud-Est devenue TFN Propreté PACA, relevant des classifications CA2, EA4, MP2, CE3 et ATQS3, affectés aux établissements d'Aix-en-Provence comme de Courthezon ou de Gardanne; - en 2013 : à au moins 131 salariés de la société TFN Propreté Sud-Est devenue société TFN Propreté PACA relevant des classifications CA, MP, EA, MA, CE, ATQS, AQS et AS mais affectés à des établissements distincts, notamment à des salariés relevant des classifications agents de service de la filière exploitation qui étaient affectés aux agences d'Aix-en-Provence, de Meyzieu et d'Orange; - sur la période 2012-2015 : à plusieurs dizaines de salariés identifiés de la société TFN Propreté Sud Est devenue TFN Propreté PACA, affectés à des établissements distincts (Biot, Lunel, Les Pennes Mirabeau, Aix-en-Provence, Courthezon, Gardanne etc.), relevant pour certains d'autres classifications de cadre ou agent de maîtrise au regard des montants versés. La salariée soumet ainsi à la cour des éléments de fait, loyalement obtenus, laissant supposer l'existence d'une inégalité de traitement alors qu'elle n'a pas perçu sur la période revendiquée une prime de 13ème mois. Il incombe donc à la société TFN Propreté PACA de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant de façon pertinente cette différence de traitement. L'employeur, qui en a pourtant seul, ou en tout cas en premier ressort, les moyens, ne démontre nullement que les salariés de l'entreprise qui perçoivent la prime de 13 ème mois bénéficient de cet avantage en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, ou en application d'une garantie d'emploi (et de maintien des avantages) instituée par voie conventionnelle, telle celle prévue par l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, ou en application d'accord collectifs (négociés et signés par les organisations syndicales représentatives au sein de l'entreprise ou de ses établissements, investies de la défense des droits et intérêts des salariés de rétablissement et à l' habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote) opérant des différences de traitement entre des salariés appartenant à la même entreprise mais à des établissements distincts ou opérant des différences de traitement entre catégories professionnelles ou entre des salariés exerçant, au sein d'une même catégorie professionnelle, des fonctions distinctes, ou en application des dispositions de l'article L. 2261-13 du code du travail. La société TFN Propreté PACA ne justifie pas de son affirmation selon laquelle certains salariés de l'entreprise bénéficieraient de la prime de 13ème mois au titre d'un maintien des avantages individuels acquis. En outre, il apparaît que l'employeur a pris soin sur les bulletins de paie de certains salariés (cf notamment M. O...) de mentionner expressément pour certains avantages le libellé "prime d'avantage acquis", ce qui n'est pas le cas pour les primes de 13ème mois précitées; cette distinction de libellé est également mentionnée dans le rapport Syndex. En l'état, la cour retient donc que la prime de 13ème mois a été accordée à certains salariés de l'entreprise selon une décision unilatérale de l'employeur. Cette prime, dont le montant correspond à un mois du salaire brut mensuel ou de la rémunération mensuelle de base, est versée par l'employeur chaque année en décembre, sous condition de présence effective au 31 décembre de l'année de perception et au prorata du temps travaillé. La société TFN Propreté PACA ne saurait justifier sa décision par la volonté de compenser le préjudice que subirait les salariés exclus, du fait de leur classification, de la garantie conventionnelle d'emploi instituée par l'article 7 de la convention collective des entreprises de propreté. En effet, il apparaît d'abord que certains salariés perçoivent ou ont perçu la prime de 13 ème mois alors qu'ils relèvent des dispositions de l'article 7 (AS, AQS, ATQS, CE, MPI et MP2). En outre, l'employeur ne démontre pas concrètement le préjudice spécifique, notamment en matière de précarité d'emploi pour des salariés non attachés directement aux marchés ou entités transférés et pour lesquels il n'est pas établi une perte d'emploi consécutive à la perte de marché, que subirait les salariés relevant des autres classifications que AS, AQS, ATQS, CE, MPl et MP2 (ou les salariés qualifiées de sédentaires par l'appelante) et qui l'aurait conduit à attribuer l'avantage d'une prime de 13ème mois qui devrait alors avoir en outre pour objet de ramener ces salariés à la hauteur de la rémunération des autres salariés de l'entreprise effectuant un travail égal ou de valeur égale dans d'autres établissements ou sur d'autres sites ou chantiers. Vu la nature non spécifique, en tout cas en son seul libellé, du complément de salaire que constitue une prime de l3ème mois et l'absence de critères contrôlables définis préalablement par l'employeur s'agissant de l'attribution de cet avantage, la société TFN Propreté PACA ne peut se contenter d'invoquer une différence de catégorie professionnelle, de fonctions ou de sites d'affectation pour exclure l'application du principe d'égalité de traitement dès lors que cet avantage résulte d'une décision unilatérale de l'employeur. Il appartient donc à la société TFN Propreté PACA de justifier des éléments objectifs et pertinents qu'elle a retenus pour attribuer une prime de 13ème mois à certains salariés de l'entreprise. Si des responsabilités plus importantes que celles confiées à la salariée, avec des niveaux de compétence (diplôme, connaissances, capacités), d'autonomie et de polyvalence sensiblement supérieurs, pourraient justifier de façon objective et pertinente la disparité de traitement résultant de l'attribution, selon des critères préalablement définis et contrôlables, d'une prime de treizième mois à certains salariés, à la condition que tous les salariés dans une situation comparable bénéficient avantage, force est de constater que la société TFN Propreté PACA n'apporte pas une démonstration en l'espèce. Hors le cas de M. CL... , l'employeur ne produit aucun élément d'appréciation objectif (fiches de poste, descriptifs des tâches, organigrammes, évaluations etc.) permettant une analyse comparée des missions, des tâches, des compétences et des responsabilités des salariés percevant la prime de 13 ème mois avec la situation de la salariée. Il apparaît également que certains salariés relevant de la même classification ou catégorie professionnelle que la salariée ont perçu une prime de l3 ème mois sans qu'il soit justifié de critères objectifs et pertinents fondant l'inégalité de traitement. Enfin, loin de démontrer avoir défini préalablement des critères objectifs, contrôlables et constants (responsabilités, capacités, autonomie ... ) pour attribuer une prime de 13ème mois à certains salariés, la société TFN Propreté PACA invoque de façon globale, indifférenciée et contradictoire, différentes justifications sans jamais choisir ou préciser ni procéder autrement que par voie d'affirmation. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que la salariée a subi une inégalité de traitement s'agissant de la prime de 13 ème mois » ET AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'intervention du syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône : Aux termes de l'article L. 2132-3 du code du travail, "Les syndicats professionnels ont le droit d'agir en justice. Ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent.". En application notamment des dispositions précitées, les syndicats ou associations professionnels qui regroupent des personnes exerçant la même profession, des métiers similaires ou connexes, qui ont pour objet exclusif l'étude et la défense des droits ainsi que des intérêts matériels et moraux tant collectifs qu'individuels des personnes mentionnées dans leurs statuts, ont la capacité d'ester en justice, dès lors qu'ils ont satisfait à l'obligation de dépôt de leurs statuts en mairie. En l'espèce, le syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône justifie du dépôt de ses statuts en mairie de Marseille. Les syndicats répondant aux conditions susvisées peuvent donc agir en justice pour défendre les intérêts de la profession qu'ils représentent. Dès lors que l'objet de la demande du syndicat tend à la défense de l'emploi des salariés de l'entreprise, son action est recevable sur le fondement de l'article L. 2132-3 du code du travail. Pour indemniser un syndicat du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession qu'il représente, le juge doit évaluer le préjudice réel subi par le syndicat et ne peut se borner à lui allouer une somme à titre symbolique. L'action du syndicat, qui ne tend pas au paiement de sommes déterminées à des personnes nommément désignées, mais à l'application du principe d'égalité de traitement, relève de la défense de l'intérêt collectif de la profession. Vu les attendus qui précèdent s'agissant de la violation de l'égalité de traitement quant à l'attribution d'une prime de l3ème mois et au regard des circonstances de l'espèce, la société TFN Propreté P ACA sera condamnée à verser au syndicat CGT des entreprises de propreté des Bouches-du-Rhône une somme de 50 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement sera réformé sur le montant alloué à ce titre » ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSER ADOPTES QU' « en l'espèce, la salariée se plaint de ne percevoir un treizième mois de salaire pourtant payé à certains salariés de l'entreprise; Qu'elle verse aux débats: -Contrat de travail de Monsieur CL..., ancien Responsable des Ressources Humaines de TFN PROPRETE SUD EST pour lequel dès son embauche une prime de 13 ème mois en sus de la rémunération lui était servie ; - Contrat de travail de Monsieur FG... Q..., filière exploitation, se voit attribuer par la société TFN PROPRETE SUD EST dans un avenant au contrat de travail signé le 1 juin 2014, une prime de 13 ème mois ; - Contrat de travail de Monsieur JF... N..., attaché commercial, recruté par TFN PROPRETE SUD EST, le 4 juillet 201 1, une prime de 13 ème mois en sus de sa rémunération. Que sont également produit des bulletins de salaire - année2009/2010/2011/2012 de: - Monsieur J... recruté par TFN PROPRETE SUD EST portant mention d'un versement afférent au 13 ème mois et déterminé en additionnant le salaire de base et la prime d'expérience perçus. - Monsieur XI... P..., chef d'équipe dont les bulletins de 2009/2013/2014/2015 portent mention d'un versement afférent au 13 ème mois et déterminé en additionnant le salaire de base et la prime d'expérience perçus, • Egalement le rapport SYNDEX à la demande du Comité Central d'Entreprise. Selon l'employeur, qui ne conteste pas que le 13 ème mois n'a été octroyé qu'à une partie du personnel, cette prime est liée au niveau de responsabilité des salariés concernés. Il convient toutefois de relever qu 'une prime de 13 ème mois ne constitue qu 'un complément de salaire, que l'attribution d'une telle prime ne vise, en elle-même, en l'absence de tout autre critère, qu'à une rémunération supplémentaire et qu'un tel but est indifférent à la situation spécifique de tel ou tel salarié ou de telle ou telle catégorie de salariés. Le seul fait d'être cadre ou d'exercer des fonctions de responsabilités ne permet pas d'expliquer, l'attribution d'un 13ème mois de salaire, réservée à cette catégorie ; Qu'il ressort des éléments d'appréciation fournis par la salariée, ainsi que l'ensemble des documents requis dans la précédente instance, que le 13 ème mois est versé de manière uniforme à l 'intégralité du personnel cadres et personnels administratifs) de sorte que le critère de responsabilité ne peut suffire à asseoir la différence de traitement pratiquée, Qu'il s'ensuit que, la salariée qui établit des faits susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et que, face à ces éléments, l'employeur n'apporte aucun élément de nature à démontrer que cette différence reposerait sur des raisons objectives et pertinentes. La salariée est en conséquence, bien fondée à soutenir que le versement d'un 13 ème mois de rémunération s'est fait en méconnaissance du principe d'égalité de traitement, et qu'elle est en droit d'en demander paiement à son profit » 1 / ALORS QUE s'il appartient à l'employeur de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération, il appartient préalablement au salarié d'établir qu'il fait l'objet d'une différence de traitement par rapport à des salariés placés dans une situation identique ou similaire à la sienne ; qu'il doit donc fournir au juge des éléments tenant à l'identité, l'activité et la qualification de chacun des salariés auquel il se compare; qu'en l'espèce, pour juger que la salariée apportait des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une inégalité de traitement, la cour d'appel s'est fondée sur le rapport Syndex de janvier 2015 qui révélait que 131 salariés de la société TFN Propreté Sud-Est avaient perçu une prime de 13 ème mois, et sur une liste établie par l'employeur et produite par la salariée, dont il résultait que plusieurs dizaines de salariés identifiés mais sans mention de leur classification, avaient perçu une prime de 13 ème mois entre 2012 et 2015 ; qu'en statuant ainsi, lorsque de tels éléments ne permettaient pas de caractériser que la salariée se comparait à des salariés placés dans une situation identique à la sienne au regard du travail, la cour d'appel a privé sa décision sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L 3221-4 du code du travail; 2/ ALORS QUE s'il appartient à l'employeur de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération, il appartient préalablement au salarié d'établir qu'il fait l'objet d'une différence de traitement par rapport à des salariés placés dans une situation identique ou similaire à la sienne ; que sont placés dans une situation identique au regard de la rémunération les salariés exerçant un travail de même valeur; qu'en retenant que MM. CL... , N..., J..., P..., D... et O... percevaient une prime de 13 ème mois pour en déduire que la salariée soumettait à la cour des éléments laissant supposer une différence de traitement sans cependant caractériser que ces salariés exerçaient un travail de valeur égale au sien, ce que contestait formellement l'exposante qui faisait valoir que certains d'entre eux relevaient de catégories professionnelles supérieures – cadre, agent de maitrise, employé administratif - à celle de la salariée - agent de service et chef d'équipe- et que les autres n'étaient pas affectés sur le même chantier, ce qui impactait la nature et l'étendue de leurs fonctions (conclusions d'appel de l'exposante p 13 à 19), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement et de l'article L 3221-4 du code du travail; 3/ ALORS QUE s'il appartient à l'employeur de justifier de façon objective et pertinente une différence de rémunération, il appartient préalablement au salarié d'établir qu'il fait l'objet d'une différence de traitement par rapport à des salariés placés dans une situation identique ou similaire à la sienne ; qu'en affirmant in fine qu'hormis le cas de M. CL... , l'employeur ne produit aucun élément d'appréciation objectif (fiches de poste, descriptifs des tâches, organigrammes, évaluations etc.) permettant une analyse comparée des missions, des tâches, des compétences et des responsabilités des salariés percevant la prime de 13 ème mois avec la situation de la salariée, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 devenu 1353 du Code civil et du principe d'égalité de traitement ; 4/ ALORS QUE quelles que soient les modalités de son versement, une prime de treizième mois, qui n'a pas d'objet spécifique étranger au travail accompli ou destiné à compenser une sujétion particulière, participe de la rémunération annuelle versée, au même titre que le salaire de base, en contrepartie du travail à l'égard duquel les salariés relevant de catégories professionnelles ou de classifications distinctes ne sont pas placés dans une situation identique; que dès lors, en exigeant de l'employeur qu'il démontre avoir défini préalablement des critères objectifs, contrôlables et constants pour attribuer « l'avantage » que constitue la prime de 13ème mois à certains salariés, et en retenant que la société ne peut se contenter d'invoquer une différence de catégorie professionnelle, de fonctions ou de sites d'affectation pour exclure l'application du principe d'égalité de traitement dès lors que cet « avantage » résulte d'une décision unilatérale de l'employeur, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement ; 5/ ALORS QUE la cassation à intervenir du chef de dispositif des arrêts ayant alloué un rappel de salaire au titre de la prime de 13 ème mois entrainera la cassation par voie de conséquence du chef de dispositif des arrêts ayant alloué au syndicat des dommages et intérêts en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif de la profession, en application de l'article 624 du code de procédure civile.