Cour de cassation, 07 décembre 2016. 15-10.118

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 décembre 2016 Rejet non spécialement motivé Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11099 F Pourvoi n° G 15-10.118 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. [G] [U], domicilié [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 5 novembre 2014 par la cour d'appel de Montpellier (4e chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Nestlé Waters Supply Sud, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 9 novembre 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Déglise, conseiller rapporteur, M. Betoulle, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [U], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Nestlé Waters Supply Sud ; Sur le rapport de M. Déglise, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [U] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize.MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [U]. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [U] de ses demandes tendant à la condamnation de la société Nestlé Waters France Supply Sud à lui verser des dommages et intérêts pour discrimination en raison de l'exercice normal du droit de grève ; AUX MOTIFS QUE l'article 21 du règlement annexé à la convention UNEDIC du 1er janvier 2004 précise que le salaire de référence pris en considération pour fixer le montant de la partie proportionnelle de l'allocation journalière constituant le revenu de remplacement est établi, sous réserve de l'article 22, à partir des rémunérations des douze derniers mois civils précédant le dernier jour de travail ; que l'article 22, § 4 du règlement UNEDIC précise que le salaire journalier de référence est égal au quotient du salaire de référence par le nombre de jours au titre des quels ces salaires sont perçus ; qu'il résulte de ces éléments que le salaire annuel de référence est constitué des rémunérations perçues pendant 12 mois et qu'on obtient le salaire journalier de référence en divisant le salaire annuel de référence par le nombre de jours travaillés dans l'année ; que l'article 22 du règlement a pour objet de préciser quelles sont les sommes qui peuvent être prises en compte dans les rémunérations des 12 derniers mois ; que le paragraphe 3 de cet article précise de manière liminaire que le revenu de remplacement est calculée sur la base de la rémunération habituelle du salarié ; que le principe étant posé, ce paragraphe précise aussitôt : « ainsi, si dans la période de référence sont comprises des périodes de maladie, de maternité ou, d'une manière plus générale, des périodes de suspension du contrat de travail n ‘ayant pas donné lieu à une rémunération normale, ces rémunérations ne sont pas prises en compte dans le salaire de référence » ; qu'il s'en déduit qu'une rémunération anormale versée pour cause de maladie n'entre pas dans la rémunération habituelle du salarié qui sert de base au calcul de l'allocation chômage. Parallèlement, et afin que le salarié ne soit pas lésé, le paragraphe 4 de l'article 22 précise que les jours pendant lesquels le salarié a perçu cette rémunération "anormale" sont déduits du nombre de jours qui servent à calculer le salaire journalier de référence ; que de même, les jours de grève ne donnant lieu à aucune rémunération, le salaire de référence ne prend en compte aucune rémunération à ce titre pour déterminer la rémunération habituelle au cours des douze derniers mois et aucune reconstitution de salaire ne doit intervenir ; qu'en revanche, pour déterminer le salaire journalier moyen de référence prévu au paragraphe 4 de l'article 22 du règlement, égal au quotient du salaire de référence défini ci-dessus par le nombre de jours d'appartenance au titre desquels ces salaires ont été perçus, « les jours d'absence non payés et, d'une manière générale, les jours n'ayant pas donné lieu à une rémunération normale au sens du paragraphe précédent sont déduits du nombre de jours d'appartenance » ; qu'ainsi, les jours de grève, correspondant à des jours d'absence non payés, et jours de maladie qui n'ont pas donné lieu à une rémunération normale, viennent chacun en déduction du nombre de jours d'appartenance, constituant le diviseur du quotient ; qu'il en résulte que dans la détermination du salaire journalier moyen de référence, l'absence de rémunération normale des jours de maladie et l'absence de rémunération des jours de grève sont pareillement neutralisées ; que toutefois, les parties s'accordent pour indiquer que les jours d'absence pour maladie donnent lieu au sein de la société au maintien intégral de la rémunération, la société invoquant sa subrogation dans les droits du salarié ; que s'agissant dès lors d'une rémunération normale et habituelle, sa prise en compte dans le calcul du revenu de remplacement repose sur l'alinéa 1er du paragraphe 3 de l'article 22 alors que les périodes de suspension du contrat de travail ne donnant pas lieu au paiement d'une quelconque rémunération, notamment celles liées à l'exercice du droit de grève, en sont exclues à raison même de cette absence de rémunération, leur neutralisation dans le calcul du quotient étant rappelée ; qu'en conséquence, M. [U] ne peut se prévaloir d'une discrimination liée à l'exercice normal du droit de grève dans l'absence de prise en compte d'une rémunération nulle ; ALORS QUE si l'employeur peut tenir compte des absences, même motivées par la grève, pour le paiement d'un avantage, c'est à la condition que toutes les absences, hormis celles qui sont légalement assimilées à un temps de travail effectif, entraînent les mêmes conséquences sur son attribution ; qu'ayant constaté tout à la fois, d'une part, que les salariés absents pour maladie avaient perçu « une rémunération normale et habituelle » incluse dans le salaire annuel de référence servant de dividende au calcul du salaire journalier de référence à l'inverse des salariés grévistes qui n'en avaient perçu aucune et, d'autre part, que les jours de maladie et de grève étaient identiquement intégrés dans le calcul des jours « d'appartenance » servant de diviseur à ce même calcul, diminuant en proportion le montant de l'allocation de préretraite, tout en refusant de constater que la société Nestlé Water Supply Sud avait traité les jours de grève moins favorablement que les autres périodes de suspension du contrat de travail, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations en méconnaissance de les articles L. 1132-2 et L. 2511-1, alinéa 2 du code du travail, ensemble les articles VII de l'accord d'entreprise du 23 juillet 2004 relatif à la cessation anticipée d'activité de certains travailleurs salariés (CATS), 4 de l'accord d'entreprise « PRE CATS » du 23 juillet 2004 et 22 § 3 du règlement annexé à la convention Unedic du 1er janvier 2004 relative à l'aide au retour à l'emploi et à l'indemnisation du chômage, l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et l'article 1er du protocole additionnel n° 1.