Cour d'appel, 17 novembre 2023. 20/05102

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 17 NOVEMBRE 2023 N° 2023/328 Rôle N° RG 20/05102 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BF3SN ASSOCIATION AFAD C/ [F] [B] Copie exécutoire délivrée le : 17 NOVEMBRE 2023 à : Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Me Charlotte MICIOL, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Marseille en date du 20 Mai 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F17/02525. APPELANTE ASSOCIATION AFAD ASSOCIATION FAMILIALE DE MAINTIEN A DOMICILE, prise en la pe rsonne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE Madame [F] [B], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Charlotte MICIOL, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Véronique SOULIER, Présidente, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Présidente Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2023 Signé par Madame Véronique SOULIER, Présidente et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** L'Association Familiale d'Aide à Domicile dite l' AFAD est une association loi 1901 fournissant des prestations d'aide à domicile au profit de personnes âgées et de personnes handicapées. Elle applique à son personnel la convention collective nationale de l'aide à domicile. Elle a recruté Madame [F] [B] par contrat de travail à durée déterminée en tant qu'aide à domicile pour le mois d'octobre 2004 puis suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er novembre 2004, 75 heures mensuelles rémunérées au taux de 7,68€ brut de l'heure, avec possibilité d'effectuer des heures complémentaires dans la limite du dixième d'horaire. Par avenant du 1er octobre 2005, son temps de travail a été fixé à 30 heures mensuelles puis à 90 heures suivant avenant du 1er décembre 2005 et du 1er mars 2006. Au dernier état de la relation de travail, Mme [B] occupait le poste d'assistante de vie, statut employée, coefficient 299 et travaillait 80 heures par mois en contrepartie d'un salaire mensuel brut de base de 844,56€. Les 16 janvier et 9 mars 2017, Mme [B] s'est vue notifier deux mises à pied disciplinaires de cinq jours dans les deux cas pour non respect des horaires de travail et retards. L'AFAD l'a convoquée le 13 juillet 2017 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 juillet 2017, lui notifiant dans le même temps une mise à pied à titre conservatoire. Par courrier du 1er août 2017, elle a été licenciée pour faute grave. Sollicitant la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, contestant la légitimité des mises à pied disciplinaires ainsi que du licenciement et sollicitant la condamnation de L'AFAD à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire, Mme [B] a saisi le 3 novembre 2017 le conseil de prud'hommes de Marseille lequel par jugement du 20 mai 2020 a : - requalifié le contrat de travail de Mme [B] à temps partiel en contrat à temps complet, - dit que le salaire mensuel s'établit à 1.601,18 €, - annulé les mises à pied disciplinaires des 16 janvier et 9 mars 2017, - dit que le licenciement de Mme [B] est sans cause réelle et sérieuse, - condamné l'AFAD à payer à Mme [B] les sommes suivantes: - 6.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.075,65 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 2.846,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 284,66 € de congés payés afférents, - 2.134,95 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 419,64 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied et 41,97 euros de congés payés afférents, - 30.067,33 € à titre de rappel de salaires (août 2014 à août 2017) et 3.006,73 € de congés payés afférents, - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté Mme [B] du surplus de ses demandes, - débouté l'Association AFAD de sa demande reconventionnelle, - condamné l'Association AFAD aux entiers dépens. L' AFAD a relevé appel de ce jugement le 02/06/2020 par déclaration adressée au greffe par voie électronique. Aux termes de ses conclusions n°2 d'appelante notifiées par voie électronique le 18 février 2021 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, l'AFAD a demandé à la cour de : A titre principal : Confirmer le jugement en ce qu'il a: - débouté Mme [B] de ses demandes de dommages-intérêts pour travail dissimulé, - débouté Mme [B] de ses demandes de condamnation sous astreinte de 50 € par jour de retard des bulletins de salaire, Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a : - requalifié le contrat de travail de Mme [B] à temps partiel en contrat à temps complet, - dit que le salaire mensuel s'établit à 1.601,18 €, - annulé les mises à pied disciplinaires des 16 janvier et 9 mars 2017, - dit que le licenciement de Mme [B] est sans cause réelle et sérieuse, - condamné l'Association AFAD à payer à Mme [B] les sommes suivantes: - 6.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.075,65 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 2.846,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 284,66 € de congés payés afférents, - 2.134,95 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 419,64 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied et 41,97 euros de congés payés afférents, - 30.067,33 € à titre de rappel de salaires (août 2014 à août 2017) et 3.006,73 € de congés payés afférents, - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné L'AFAD aux entiers dépens. Statuant à nouveau: - débouter Mme [B] de l'ensemble de ses demandes que ce soit au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, l'annulation des mises à pied à titre disciplinaire et les condamnations pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouter Mme [B] de ses demandes reconventionnelles en cause d'appel de 17.079,00 de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner Mme [B] au versement d'une somme de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens distraits au profit de la SCP Badie par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, A titre subsidiaire : Confirmer le jugement en ce qu'il a: - débouté Mme [B] de ses demandes de dommages-intérêts pour travail dissimulé, - débouté Mme [B] de ses demandes de condamnation sous astreinte de 50 € par jour de retard des bulletins de salaire, Infirmer le jugement de première instance en ce qu'il a : - requalifié le contrat de travail de Mme [B] à temps partiel en contrat à temps complet, - dit que le salaire mensuel s'établit à 1.601,18 €, - annulé les mises à pied disciplinaires des 16 janvier et 9 mars 2017, - dit que le licenciement de Mme [B] est sans cause réelle et sérieuse, - condamné l'Association AFAD à payer à Mme [B] les sommes suivantes: - 6.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2.075,65 € à titre d'indemnité légale de licenciement, - 2.846,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 284,66 € de congés payés afférents, - 2.134,95 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 419,64 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied et 41,97 euros de congés payés afférents, - 30.067,33 € à titre de rappel de salaires (août 2014 à août 2017) et 3.006,73 € de congés payés afférents, - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné L'AFAD aux entiers dépens. Statuant à nouveau: - dire que le licenciement a bien une cause réelle et sérieuse, - débouter Mme [B] de ses demandes reconventionnelles en cause d'appel de 17.079 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner l'AFAD au versement des sommes de : - 2.075,65 € à titre d'indemnité légale de licenciement - 2.846,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 284,66 € de congés payés afférents - 419,64 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied et 41,97 euros de congés payés afférents, - débouter Mme [B] de l'ensemble de ses autres demandes, - condamner Mme [B] au versement d'une somme de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens distraits au profit de la SCP Badie par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par conclusions d'intimée et d'appelante incidente notifiées par voie électronique le 18 novembre 2020 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens soutenus, Mme [B] a demandé à la cour de : Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille du 20 mai 2020 en ce qu'il a : - requalifié le contrat de travail de Mme [B] à temps partiel en contrat à temps complet, - dit que le salaire mensuel s'établit à 1.601,18 €, - annulé les mises à pied disciplinaires des 16 janvier et 9 mars 2017, - dit que le licenciement de Mme [B] du 1er août 2017 est sans cause réelle et sérieuse, - condamné l'Association AFAD à payer à Mme [B] les sommes suivantes: - 2.075,65 € à titre d'indemnité légale de licenciement, -2.846,60 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 284,66 € de congés payés afférents, - 2.134,95 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 419,64 € à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied et 41,97 euros de congés payés afférents, -30.067,33 € à titre de rappel de salaires (août 2014 à août 2017) et 3.006,73 € de congés payés afférents, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Marseille le 20 mai 2020 en ce qu'il a : - condamné l'AFAD à verser à Mme [B] la somme de 6.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - débouté Mme [B] de sa demande de voir L'AFAD 13 lui verser la somme de 4.269,90 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - condamné l'AFAD à rectifier les bulletins de paie de Mme [B] et ses documents de fin de contrat. Statuant à nouveau sur ces chefs de jugement: - condamner l'AFAD à verser à Mme [B] la somme de 17.079,60 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner l'AFAD à verser à Mme [B] la somme de 4.269,90 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé, - condamner L'AFAD à rectifier les bulletins de paie de Mme [B] et ses documents de fin de contrat. En tout état de cause : - condamner l'AFAD à verser à Madame [B] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La clôture de l'instruction a été ordonnée le 21 septembre 2023, l'audience de plaidoiries étant fixe au 9 octobre 2023. SUR CE : Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps complet : Madame [B] soutient que par application de l'article L.3123-14 du code du travail le contrat de travail à temps partiel ainsi que les avenants qui le modifient doivent préciser la durée du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ainsi que les modalités de communication et de modification éventuelles des horaires de travail et que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition et l'absence de connaissance à l'avance de ses plannings fait présumer un emploi à temps complet ce qui est le cas en l'espèce, ni son contrat de travail ni les différents avenants signés ne mentionnant ces indications alors qu'elle n'a jamais eu connaissance de ses plannings à l'avance. Elle ajoute que sa durée mensuelle de travail n'ayant cessé de varier alors qu'aucun document contractuel n'a été signé entre les parties à cette fin, elle ne pouvait prévoir ni la durée mensuelle de son travail ni la répartition de ses horaires de travail et que la requalification de son contrat de travail à temps complet s'impose. L'Association AFAD répond : - que le contrat de travail à temps partiel des associations d'aide à domicile doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail mais, par exception aux règles du droit commun, peut ne pas mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ce qui est le cas du contrat de travail à temps partiel ainsi que des avenants proposés à Mme [B] qu'elle a signés, - que l'ensemble des plannings a été adressé par courrier simple à la salariée en fin de mois pour le mois suivant faisant état des jours et heures d'intervention, du nom des bénéficiaires à visiter , de l'adresse avec code d'accès au domicile et numéro de téléphone, - qu'elle n'a commis aucun manquement quant au nombre d'heures complémentaires effectuées par la salariée alors qu'en l'absence d'avenant signé des parties augmentant le nombre d'heures mensuelles, l'article 41 de la convention collective d'aide à domicile stipulant que le nombre d'heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel ne peut être supérieur au tiers de la durée mensuelle ou hebdomadaire prévue dans son contrat de travail lui permettait de prévoir que la salariée dont le contrat de travail mentionnait une durée mensuelle de 75 heures, accomplirait 25 heures complémentaires soit une durée totale de 100 heures, - qu'il n'y a aucune incohérence concernant les horaires effectués alors que Mme [B] a omis dans son décompte d'ajouter ses jours de congés payés et de déduire ses journées de mise à pied disciplinaires, - qu'enfin les horaires de la salariée étaient stables et réguliers, celle-ci ne travaillant pas les samedis et dimanches et travaillant de 9h à 12h et de 15h à 17h30 et qu'elle n'est pas demeurée de manière permanente à la disposition de son employeur. L'article L 212-4-3 du code du travail dans sa version en vigueur du 01 février 2000 au 27 juillet 2005 applicable en l'espèce dispose que : 'Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Toute modification doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. Le contrat de travail détermine également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié.' Le contrat de travail précise par ailleurs les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat. Le nombre d'heures complémentaires effectuées par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat. Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement...(...)'. La mention 'Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié' n'a été introduite dans ce même article qu'à compter du 27 juillet 2005. Il résulte ainsi de ce texte que le contrat de travail à temps partiel des salariés des associations d'aide à domicile, s'il doit préciser la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle du travail, peut ne pas mentionner la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et doit déterminer les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. En l'espèce, le contrat de travail à temps partiel du 1er novembre 2004 prévoit : - article 5 que : 'Le temps de travail de Mme [B] est actuellement basé sur 75 heures mensuelles.....Les conditions d'application de ce temps de travail (lieu et horaire) lui seront communiqués par un responsable sous la forme d'un planning prévisionnel mensuel remis à la fin du mois précédent.' - article 6 que 'l'association se réserve la possibilité en cas de besoin de faire effectuer des heures complémentaires dans la limite du dixième horaire fixé ci-dessus soit : 7 heures mensuelles et trente minutes. Mme [B] sera informée 3 jours minimum avant leur exécution. Au-delà de la limite fixée ci-dessus ou à l'intérieur de ces limites quand elle est informée moins de 3 jours à l'avance, Mme [B] pourra refuser des heures complémentaires sans que ce refus puisse constituer une faute ou un motif de licenciement....' En outre, chacun des avenants au contrat à temps partiel suivants signés de Mme [B] prévoit la durée mensuelle du temps de travail ainsi que le nombre d'heures complémentaires correspondant: - les trois suivants produits par la salariée: - avenant du 1er/10/2005 : 30 heures mensuelles à compter du 1er au 31/10/2005 et 3 heures complémentaires, - avenant du 1er/12/2005 : 90 heures mensuelles à compter du 1er au 31 /12/2005 et 9 heures mensuelles, - avenant du 1er/03/2006 : 90 heures mensuelles à compter du 1er au 31 /03/2006 et 9 heures mensuelles, - les 10 suivants par l'employeur: - avenant du 30/06/2014 : 100 heures mensuelles à compter du 1er au 31/07/2014 et 10 heures complémentaires, - avenant du 31/07/2014 : 110 heures mensuelles à compter du 1er au 31/08/2014 et 11 heures complémentaires, - avenant du 31/08/2014 : 100 heures mensuelles à compter du 1er au 30/09/2014 et 10 heures complémentaires, - avenant du 30/09/2014 : 100 heures mensuelles à compter du 1er au 31/10/2014 et 10 heures complémentaires, - avenant du 16/03/2015 : 90 heures mensuelles à compter du 1er au 31/03/2015 et 9 heures complémentaires, - avenant du 16/04/2015 : 90 heures mensuelles à compter du 1er au 30/04/2015 et 9 heures complémentaires, - avenant du 15/07/ 2015 : 100 heures mensuelles à compter du 1er au 31/07/2015 et 10 heures complémentaires - avenant du 14/08/2015 : 90 heures mensuelles à compter du 1er au 31/08/2015 et 9 heures complémentaires, - avenant du 15/09/2015: 100 heures mensuelles à compter du 1er au 30/09/2015 et 10 heures complémentaires - avenant du 02/10/2015 : 90 heures mensuelles à compter du 1er au 31/10/2015 et 9 heures complémentaires. En présence d'un contrat de travail à temps partiel et d'avenants signés des parties mentionnant la durée mensuelle du temps de travail de la salariée, l'emploi n'est pas présumé à temps complet. En revanche, tel est le cas en l'absence d'une communication par écrit chaque mois au salarié de ses horaires de travail. Mme [B] qui sollicite un rappel de salaire à temps complet à compter du mois d'août 2014 jusqu'au mois d'août 2017, sur la période non atteinte par la prescription des créances salariales, affirme n'avoir jamais eu connaissance de ses plannings en avance et verse aux débats le planning du mois de juillet 2017 édité une première fois le 28/06/2017 à 10h17 et une seconde fois le 04/07/2017 à 14h37 (pièce n°12), la date effective de remise de ce planning modifié pour les journées du 3 et du 5 juillet 2017 étant inférieure à 3 jours. L'AFAD verse aux débats les plannings de Mme [B] des mois de décembre 2016, janvier et février 2017, soit 3 mois sur les 3 années concernées, en affirmant que par application des dispositions contractuelles, les plannings étaient adressés à la salariée par courrier chaque fin de mois pour le mois à venir sans cependant le démontrer affirmant de manière inopérante qu'à défaut de réception de ses plannings la salariée n'aurait pu exécuter les missions qui lui étaient confiées de sorte que l'emploi étant présumé à temps complet, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue et d'autre part que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir quel rythme elle devait travailler et n'avait pas à se tenir constamment à la dispositions de l'employeur. La durée mensuelle du temps de travail convenue entre les parties entre août 2014 et août 2017 correspond, en l'absence de toutes critiques sur ce point de Mme [B] au nombre d'heures figurant sur les avenants et les bulletins de salaire correspondant qu'elle a repris comme base de décompte de son tableau récapitulant les sommes qui lui sont dues sur trois années au titre d'un temps complet. L'employeur établit par ailleurs que la durée mensuelle du temps de travail de Mme [B] a varié avec l'accord exprès de celle-ci qui a signé à huit reprises des avenants entre le mois d'août 2014 et celui d'octobre 2015 portant la durée mensuelle de 75 heures à 90, 100 et une fois à 110 heures alors que s'agissant des mois au cours desquels celle-ci prétend avoir accompli moins d'heures que celles figurant sur son contrat de travail, il démontre que la salariée a omis d'ajouter aux heures accomplies soit des heures de congés payés, soit de déduire les heures retirées du fait de l'application de deux mises à pied disciplinaires. Il résulte en effet de la lecture des bulletins de paie suivants : - qu'en novembre 2014, elle a réalisé 61,75 heures et a été 20,04 h en congés payés, soit : 81h79, - qu'en juin 2015, elle a réalisé 7,75 heures et a été 79h44 en congés payés (total : 87,19), - qu'en novembre 2015,elle a réalisé 58,25 heures et a été 19h86 en congé payés (total 78h11), - qu'en juin 2016, elle a réalisé 11h75 et a été 67h10 en congés payés (total 78,85), - qu'en juillet 2016, elle a réalisé 70h25 et a été 6h10 en congés payé (total 76,35), - qu'en janvier 2017, elle a réalisé 56h50 mais des heures lui ont été retirés du fait d'une mise à pied disciplinaire pour la période du 23 au 27 janvier 2017. Au surplus, les plannings produits pour exemples par l'employeur pour la période de décembre 2016 à février 2017 dont les mentions relatives à ses horaires de travail ne sont pas contredites par Mme [B] mettent en évidence des horaires stables et réguliers excluant les samedis et dimanches et s'appliquant du lundi au vendredi inclus au plus tôt à compter de 09h le matin et se terminant au plus tard à 18h15 alors que s'y ajoute le fait que la salariée a mentionné sur l'un de ses plannings de juillet 2017 qu'ayant sa belle-mère à charge elle ne 'pouvait faire que 80 à 90 heures par mois'. Il se déduit de ces éléments que l'employeur démontre que les variations de la durée mensuelle de travail de Mme [B] ont été acceptées par celle-ci qui en était informée et qui, n'étant pas placée dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail, n'avait donc pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur de sorte que par infirmation des dispositions du jugement entrepris, il convient de rejeter la demande de Mme [B] de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, la demande en paiement d'un rappel de salaire de 30.067,33 € outre les congés payés afférents et de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé. Sur l'annulation des mises à pied disciplinaires : Par application de l'article L.1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que les observations verbales prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. Le comportement fautif du salarié doit se manifester par un acte positif ou une abstention de nature volontaire. La faute ne peut résulter que d'un fait avéré imputable au salarié et constituant une violation des obligations découlant du contrat ou des relations de travail. La sanction est proportionnelle à la faute commise, l'employeur devant fournir à la juridiction prud'homale les éléments retenus pour prendre la sanction. Si un doute subsiste, il profit au salarié. Mme [B] fait valoir à titre principal que les deux sanctions dont elle sollicite l'annulation étant des mises à pied disciplinaires, l'AFAD doit être en mesure de verser aux débats une version datée, signée et régulièrement portée à sa connaissance du règlement intérieur qui lui était applicable au moment de la notification des sanctions des 16 janvier 2017 et 9 mars 2017 celui-ci limitant dans le temps cette mesure en fixant une durée maximale, ce que l'employeur ne fait pas le document produit aux débats n'étant ni daté ni signé. A titre subsidiaire sur le fond, s'agissant de la mise à pied disciplinaire du 16 janvier 2017, elle affirme que cette sanction n'a pas été précédée d'une convocation à entretien préalable, celle-ci n'ayant reçu aucune convocation alors que l'employeur n'établit pas la réalité de la faute alléguée et que la matérialité du grief fondant la mise à pied disciplinaire du 9 mars 2017 n'est pas justifiée par l'employeur. L'AFAD souligne préalablement que Mme [B] a reçu de très nombreux avertissements durant sa carrière et notamment cinq avertissements entre le 15 janvier et le 3 juillet 2015 et deux autres le 9/03/3016 et le 22/12/2016 pour absences de présentation au poste de travail sans justificatifs sans jamais les contester, qu'elle a connaissance du règlement intérieur qui prévoit dans l'échelle des sanctions une mise à pied d'une durée de 3 à 8 jours et qui produit effet, l'employeur ayant respecté les diligences légalement prévues en ayant soumis ce document à la délégation unique du personnel le 2 septembre 2015, au comité d'hygiène et de sécurité et conditions de travail le 29 septembre 2015, à l'inspecteur du travail avec avis des instances représentatives du personnel, en l'ayant affiché dans les locaux le 1er novembre 2015 et déposé ce document au greffe du conseil des prud'hommes de Marseille. Elle ajoute que l'article 4 du contrat de travail contraint la salariée à prévenir l'association immédiatement de toute absence chez un patient pour quelque cause que ce soit, qu'à défaut il s'agit d'un manquement fautif et que sur le fond, les deux mises à pied disciplinaires sont justifiées, la salarié ayant dans les deux cas reconnu les retards reprochés dont elle démontre la matérialité. Une sanction disciplinaire autre que le licenciement ne peut être prononcée contre un salarié par un employeur employant habituellement au moins vingt salariés que si elle est prévue par le règlement intérieur prescrit par l'article L. 1311-2 du code du travail et si ce règlement intérieur est opposable au salarié. Or, en l'espèce, si L'AFAD produit aux débats en pièce A002-26 un document intitulé 'Règlement intérieur de l'Association', celui-ci n'est ni daté, ni signé et son contenu n'est corroboré par aucun élément de sorte que l'existence des diligences mentionnées en page 10 de celui-ci relatives à la soumission de ce dernier à la Délégation Unique du Personnel le 2 septembre 2015, à l'avis du CHSCT le 29 septembre 2015, à l'inspection du travail et aux instances représentatives du personnel, ainsi que son dépôt au greffe du conseil de prud'hommes dont la date exacte n'est d'ailleurs pas précisée et son affichage dans les locaux de l'association sur le panneau prévu à cet effet le 1er/12/2015, ne sont pas justifiées. En conséquence alors que l'employeur n'établit pas avoir porté à la connaissance de Mme [B] cette pièce litigieuse qui n'est donc pas le règlement intérieur évoqué à l'article 4 du contrat qui lui a été remis le 1er novembre 2004, le règlement intérieur produit par l'AFAD n'est pas opposable à la salariée de sorte que sans avoir à examiné le bien-fondé des sanctions disciplinaires prononcées les 16 janvier 2017 et 9 mars 2017, c'est à juste titre par des dispositions qui sont confirmées que la juridiction prud'homale les a annulées. Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : Mme [B] indique que l'exécution de mauvaise foi du contrat de travail est objectivée par la notification de deux sanctions disciplinaires graves, deux mises à pied de cinq jours chacune, à un mois et demi d'intervalle trahissant la volonté de l'employeur de construire artificiellement un dossier disciplinaire à son encontre en produisant aux débats des pièces supposées exposer les violations contractuelles de la salariée afin de la décrédibiliser, une partie de celles-ci concernant les années 2005 à 2012 soit cinq années avant les faits reprochés. L'AFAD s'oppose à la demande indemnitaire en contestant tout manquement à l'exécution loyale du contrat de travail en listant les nombreux avertissements notifiés à la salarié depuis le début de la relation de travail. Si par application des dispositions de l'article L.1332-5 du code du travail, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction ce qui en l'espèce, interdit à l'association AFAD de faire état des sanctions notifiées à Mme [B] avant le mois de juillet 2014 , la cour relève que cinq avertissements ont été notifiés à la salariée les 15/01, 26/02, 31/03, 29/05 et 3/07/2015 (pièce n°24) pour absences de présentation au poste de travail sans justificatif ainsi que deux autres les 9/03 et 22/12/2016 (pièce n°25) pour des raisons identiques. En conséquence, nonobstant l'annulation des deux sanctions disciplinaires des 16/01 et 09/03/2017 , la salariée, qui n'a pas critiqué le bien-fondé des sanctions disciplinaires antérieures, n'établit pas la volonté de l'employeur de lui nuire en multipliant la notification de sanctions infondées de sorte que c'est à tort par des dispositions qui sont infirmées que le conseil de prud'hommes de Marseille a condamné l'employeur à payer à Mme [B] une somme de 2.134,95€ à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. Sur le licenciement : L'article L 1232-1 du code du travail dispose que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est à dire pour un motif existant, exact, objectif et revêtant une certaine gravité rendant impossible, sans dommages pour l'entreprise, la continuation du contrat de travail et nécessaire le licenciement. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant d'un contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant le temps du préavis. En application des dispositions des articles L 1234-1, L.1234-5 et L.1234-9 alinéa 1 du code du travail, la reconnaissance de la faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. L'employeur doit rapporter la preuve de l'existence d'une telle faute et le doute profite au salarié. Enfin, c'est la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, rédigée en l'espèce ainsi qu'il suit : 'Nous sommes contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave.... Nous reprenons ci-après les faits qui vous sont reprochés: - le 12 juillet 2017, vous deviez effectuer votre prestation d'Assistante de vie auprès de M. [X] [C] suivant votre planning de 15 heures et 18 heures. - A 15h30, l'épouse de M. [C] nous appelle pour nous signaler que vous n'avez toujours pas pris votre poste alors qu'elle doit se rendre à son rendez-vous médical Nous avons essayé de vous joindre à plusieurs reprises sans succès. Vous n'avez ni répondu à nos appels, ni à nos messages. - M. [C] étant une personne dépendante ne peut rester seul alors que son épouse devait être absente pour rendez-vous médicaux réguliers. - En effet, vous ne vous êtes pas rendue à son domicile sans prévenir le bureau ni la bénéficiaire. De plus en vérifiant vos pointages, nous nous sommes rendus compte que les mêmes faits s'étaient produits le 07.07.2017 chez Mme [D]. - De plus malgré nos divers avertissements, vous ne respectez toujours pas vos jours et horaires d'intervention conformément à votre planning : le 05.07.17, le 07.07.17, le 12.07/17 ainsi que le 14.07.17 où vous ne vous êtes pas présentée de la journée alors que vous n'aviez pas encore connaissance de votre mise à pied expédiée le 13.07.17 par nos services. Nous ne pouvons accepter un tel comportement et ce, du fait que nos bénéficiaires souvent âgés nécessitent des interventions aux heures fixées sur les plannings et ce au regard de leur journée. Par ailleurs, vos manques et retards d'intervention sur site font courir des risques aux bénéficiaires qui effectueraient eux-mêmes des prestations qui nécessitent l'aide à domicile. Il convient de vous rappeler qu'en cas de difficultés vous devez immédiatement avertir votre responsable de secteur aux fins qu'une autre personne puisse être alertée. De nombreux retards et absences injustifiées concernant vos interventions ont déjà fait l'objet d'avertissements et de deux précédentes mises à pied disciplinaires. Nous vous avions signalé lors de votre dernière sanction disciplinaire :'Nous attirons également votre attention sur le fait que si de tels incidents par votre refus de respecter vos horaires de travail venaient à se reproduire une nouvelle fois, nous serions tenus de prendre de nouvelles sanctions plus graves pourvant aller jusqu'au licenciement.' Pour l'ensemble de ces raisons et compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'association s'avère totalement impossible, y compris pendant le temps du préavis. Nous vous confirmons pour les mêmes raisons la mise à pied à titre conservatoire dont vous faites l'objet depuis le 17 juillet 2017.....' Il est ainsi reproché à Mme [B] de ne pas s'être présentée au domicile de M. [C] le mercredi 12 juillet 2017 de 14h à 18 h sans avertir ni la personne concernée, ni son responsable de secteur et de ne pas avoir respecté ses jours et horaires d'intervention conformément au planning les 5, 7 et 14 juillet 2017. Afin de justifier la matérialité des griefs allégués, l'AFAD produit aux débats: - le contrat de travail de la salarié dont l'article 3 stipule que les missions principales de Mme [B] sont d'aider les personnes dans les actes élémentaires de la vie, d'entretenir les locaux et de se charger notamment des courses, des repas, de l'entretien du linge sans exhaustivité et l'article 4 que l'aide à domicile doit prévenir immédiatement l'Association de toute absence chez un patient pour quelque cause que ce soit, prévenir l'Association de tout changement d'horaire par rapport à celui qui a été fourni par le responsable, tout manquement à ces obligations étant considéré comme une faute professionnelle, - le planning du mois de juillet 2017 de Mme [B] ainsi que le relevé des heures accomplies ce même mois mettant en évidence le 5/07/2015 une arrivée en retard à 15h15 et un départ en avance à 17h45, le 7/07/2017 une absence 'à justifier' entre 15h00 et 18h00, le 12/07/2017, une absence 'à justifier' entre 15h00 et 18h00 et le 14/07/2017 une absence 'à justifier' de 09h30 à 11h30 et de 15h00 à 18H00. Il est constant que Mme [B] est intervenue au domicile de M. [C] le mercredi 5/07/2017, qu'ensuite de son intervention, elle a adressé le 06/07/2017 un courrier (pièce n°24 de la salariée) à sa responsable de secteur faisant état de la difficulté de prise en charge de ce patient invalide après un AVC et porteur d'une sonde qu'elle devait lever pour l'aider à se rendre aux toilettes alors qu'il ne tenait pas debout cette correspondance ne formulant cependant aucune demande d'aide de la salariée en vue de la prestation suivante prévue le mercredi 12/07/2017 dont elle ne conteste pas avoir été régulièrement informée et qu'elle n'a pas effectuée selon les pièces produites par l'employeur affirmant sans l'établir avoir 'convenu oralement avec sa hiérarchie qu'une solution serait trouver pour aider au mieux la famille [C] '. La matérialité de ce premier grief est ainsi établie, Mme [B] n'ayant pas exécuté la prestation de travail lui incombant auprès de M. [C] le 12 juillet 2017. S'agissant des autres griefs, Mme [B] produit aux débats un premier planning du mois de juillet 2017 édité le 28 juin 2017 à 10h17 ainsi qu'un second planning édité le 4 juillet 2017 à 14h37 ayant modifié la prestation de la salariée prévue 3 jours plus tard le 7/07/2017 auprès de Mme [D] initialement le matin de11h00 à 11h30 pour la fixer le même jour entre 15h00 et 17h30, ainsi que les horaires de la journée du 14/07/2017. Or, l'employeur ne versant aux débats aucune pièce établissant la date à laquelle il a communiqué à Mme [B] le planning rectifié portant à la connaissance de celle-ci les modifications conséquentes d'horaires intervenues, le doute doit profiter à la salariée de sorte qu'il convient d'écarter les griefs développés par L'AFAD pour les journées du 5 et du 7/07/2017, l'employeur ne pouvant de surcroît valablement reprocher à la salariée de ne pas s'être présentée le 14/07/2017 alors qu'il lui avait notifié la veille une mise à pied à titre conservatoire. Le fait pour une salariée Aide à domicile depuis douze ans ayant fait l'objet à huit reprises durant les deux années précédant l'engagement de la procédure de licenciement d'avertissements pour ne pas avoir justifié son absence à son poste de travail de ne pas avoir, une nouvelle fois, exécuté sa prestation de travail le 12 juillet 2017 au domicile de M. [C], bénéficiaire particulièrement fragilisé, caractérise une cause réelle et sérieuse de licenciement, la faute grave retenue par l'employeur devant être écartée en raison de l'absence de démonstration par L'AFAD de la matérialité des autres griefs allégués cette seule faute ne rendant pas impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise pendant le temps du préavis. En conséquence, il convient d'infirmer le jugement entreprise ayant dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et ayant condamné L'AFAD à payer à Mme [B] une somme de 6.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les dispositions de ce même jugement ayant condamné L'AFAD à payer à la salariée les sommes suivantes dont l'employeur sollicite la confirmation à titre subsidiaire, doivent être confirmées: - 2.075,65 € d'indemnité légale de licenciement, - 2.846,60 € d'indemnité compensatrice de préavis et 284,66 € de congés payés afférents, - 419,64 € de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire et 41,97 € de congés payés afférents. Sur la remise sous astreinte de bulletins de paie et de documents de fin de contrat rectifiés: Le sens du présent arrêt conduit à confirmer les dispositions du jugement entrepris ayant rejeté la demande de la salariée de remise de bulletins de paie rectifiés sous astreinte. En revanche, il y a lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il n'a pas fait droit à la demande de Mme [B] de voir rectifier ses documents de fin de contrat sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette demande d'une astreinte. Sur les depens et les frais irrépétibles : Les dispositions du jugement entrepris ayant condamné l'Association AFAD aux dépens de première instance et à payer à la salariée une somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile sont confirmées. Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code procédure civile au titre des frais exposés par Mme [B] en cause d'appel. PAR CES MOTIFS: La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : - rejeté la demande de Mme [B] d'indemnité pour travail dissimulé, - annulé les mises à pied disciplinaires des 16/01 et 09/03/2017, - condamné l'Association Familiale d'Aide à Domicile dite l' AFAD aux dépens de première instance et à payer à Mme [F] [B] les sommes suivantes: - 2.075,65 € d'indemnité légale de licenciement, - 2.846,60 € d'indemnité compensatrice de préavis et 284,66 € de congés payés afférents, - 419,64 € de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire, - 41,97 € de congés payés afférents, - 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté la demande de la salariée de remise de bulletins de paie rectifiés sous astreinte. L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant: - rejette les demandes de Mme [B] de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et en paiement d'un rappel de salaire de 30.067,33 € outre les congés payés afférents, - rejette la demande de Mme [B] de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - dit que le licenciement de Mme [B] est fondé sur une cause réelle et sérieuse, - rejette la demande de Mme [B] de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamne l'Association Familiale d'Aide à Domicile dite l' AFAD à rectifier les documents de fin de contrat de Mme [B] sans assortir cette injonction d'une astreinte, - condamne l'AFAD aux dépens d'appel et rejette la demande de Mme [B] au titre de l'article 700 du code de procédure civile. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT