Cour de cassation, 24 juin 2020. 18-23.777

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 24 juin 2020 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 510 F-D Pourvoi n° S 18-23.777 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 24 JUIN 2020 La société Bruyères distribution, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 18-23.777 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2018 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. O... B..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. M. B... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Bruyères distribution, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. B..., après débats en l'audience publique du 13 mai 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt. Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nancy, 16 mai 2018), que M. B... a été engagé à compter du 7 août 2012 en qualité de directeur de magasin par la société Bruyères distribution ; que la relation de travail était régie par la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001 ; que les parties ont signé une convention de rupture du contrat de travail le 21 janvier 2015 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur et sur le premier moyen du pourvoi incident du salarié : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié une somme à titre de compensation des astreintes alors, selon le moyen, que constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se fondant sur le seul constat que le salarié figurait sur la liste des personnes à appeler par la société de télésurveillance en cas de déclenchement de l'alarme au sein de l'hypermarché et qu'il avait été appelé à de très rares occasions, pour en déduire que la société lui imposait de fait des périodes d'astreinte, sans à aucun moment caractériser que le salarié avait l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable ; Mais attendu qu'aux termes de l'article 5.10.2. de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, les astreintes consistent pour un salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, à laisser les coordonnées de l'endroit où il peut être joint par l'entreprise, en principe par téléphone, en dehors de ses heures de travail, et ce pendant la durée de l'astreinte, afin qu'il puisse, en cas de nécessité, intervenir rapidement ; Attendu que l'arrêt a relevé que l'employeur avait communiqué à la société en charge de la télésurveillance du magasin le numéro de téléphone du salarié afin que celle-ci puisse le joindre et requérir son intervention en cas de déclenchement d'une alarme en dehors des horaires d'ouverture du magasin ; Qu'il en résulte que les périodes litigieuses constituent des périodes d'astreintes ; Que, par ce motif de pur droit, substitué à ceux critiqués, la décision déférée se trouve légalement justifiée ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen du pourvoi incident auquel le salarié a déclaré renoncer, la Cour : REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne la société Bruyères distribution aux dépens ; En l'application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Bruyères distribution et la condamne à payer à M. B... la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Bruyères distribution PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bruyère Distribution à verser à M. O... B... les sommes de 77 234 € au titre des heures supplémentaires non rémunérées et 7723, 40 € congés payés afférents, 43 230, 63 € à titre de dommages et intérêts dus au titre de la contrepartie obligatoire en repos, 6946,20 € au titre du contrat retraite, outre 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel et 1 000 € pour la procédure de première instance AUX MOTIFS QUE « L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu' "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction". Il ressort de cette règle que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. En l'espèce, M. B... sollicite un rappel de salaire à hauteur de 77 234 € au titre de 2 708 heures supplémentaires qu'il soutient avoir effectuées entre le mois d'août 2012 et le mois de février 2015. Pour s'opposer à la demande, la société Bruyères Distribution soutient qu'en sa qualité de directeur du magasin, M. B... était un cadre dirigeant, de sorte que ses demandes en rappels de salaire sont infondées puisqu'il serait alors soumis au forfait tous horaires. Aux termes de l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants sont exclus de la réglementation de la durée du travail. Au regard de l'article 5.7 de la convention collective du commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire, sont ainsi concernés, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités" dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement"; ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie, les cadres participant à la direction et gestion de l'entreprise. Il appartient au juge d'examiner la fonction réellement occupée par le salarié au regard de chacun des trois critères précités afin de vérifier si le salarié participait à la direction de l'entreprise. En l'espèce, la société Bruyères Distribution pour démontrer qu'il était un cadre dirigeant, vise le contrat de travail du salarié aux termes duquel M. B... était responsable des résultats économiques et humains de la société, dirigeait et animait les équipes d'encadrement de façon à optimiser les résultats, le fonctionnement et l'image de l'entreprise. Elle précise que M. T..., le président de la société, était amené à s'absenter 3 jours par semaine et que ces absences impliquaient la présence d'un véritable bras droit en la personne de M. B..., de sorte que ce dernier a bien disposé des pouvoirs, de l'autorité et de l'autonomie nécessaires pour diriger l'hypermarché de Bruyères, comptant 100 salariés, de 3 534 m2 de surface de vente et 1 500 m2 d'espace saisonnier et multimédia, et ayant un chiffre d'affaires de l'ordre de 29 millions, en toute indépendance. Elle en veut pour preuve le site Linkedin sur lequel M. B... détaille son activité de directeur chez [...], précisant que son rôle était « de gérer les magasins au quotidien, d'améliorer la rentabilité ... » Elle verse aussi la délégation des pouvoirs de contrôle, direction, discipline, consentie à M. B... le 7 août 2012, ainsi qu'un tableau qui indique les rémunérations annuelles versées à M. B... qui dépassaient tant en 2013, qu'en 2014, la rémunération annuelle garantie de 58000 euros, ce qui selon elle, prouve qu'il percevait la rémunération la plus élevée de la société et participait activement à la stratégie et décisions de l'entreprise. Elle produit aussi un courrier non signé mais à l'entête de M. E..., le nouveau directeur du [...] de Bruyères depuis le 5 janvier 2015, daté du 1 er décembre 2017, dans lequel il décrit ses fonctions, affirme être "autonome dans les décisions à prendre pour l'ensemble des points cités, avoir un "champ d'action large et varié", être "autonome dans les décisions à prendre", avoir des horaires libres et confirme que M. T... s'absentait 3 jours par semaine. Or, M. B... rappelle à juste titre, que son contrat de travail prévoit une embauche sous le statut cadre, classification VIII, sans faire référence à la qualification de cadre dirigeant. Il vise aussi ses bulletins de salaire qui font mention d'un salaire sur la base de 173,33 heures mensuelles, contrairement à l'application d'un forfait, et la convention de rupture conventionnelle sur laquelle la case "cadre dirigeant" n'est pas cochée. S'agissant de ses conditions de travail, il soutient avoir exercé ses fonctions sans aucune autonomie. Il était selon lui, astreint à des horaires de travail définis par M. T... qui exigeait sa présence du lundi au samedi de 7h30 à 20h environ, lui octroyant en contrepartie un après-midi quand il le décidait, ce qui le conduira à interroger l'inspection du travail par un mail du 27 avril 2014 qu'il produit. Il affirme aussi avoir été soumis aux consignes de M. T... lorsque celui-ci était absent. Il soutient n'avoir jamais présidé de réunions des représentants du personnel et n'avoir jamais participé aux réunions du conseil d'administration ni à celles du conseil de parrainage qui statue notamment sur le bilan et les primes des salariés. Il verse aux débats ses feuilles de "briefing" et quelques devis signés par M. T... prouvant ainsi ne jamais avoir pu engager financièrement la société contrairement aux termes de sa délégation de pouvoirs s'agissant de devis qui pourtant lui étaient adressés même lorsqu'ils portaient sur des commandes de faible importance au regard du montant ou sur des matériaux courants tels que des vestes, des paniers à roulettes ou un contrôle de sécurité de la station. La société Bruyères Distribution en réponse à M. B... qui affirme ne pas avoir participé aux réunions des représentants du personnel explique que M. T... avait conservé la présidence et responsabilité et que la présence de M. B... n'apparaissait pas nécessaire. Par ailleurs, elle affirme que la présence du salarié au conseil d'administration n'était pas nécessaire, M. B... confondant le fonctionnement juridique d'une société commerciale et le fonctionnement d'une entreprise et que la nature des décisions prises par le conseil de parrainage ne justifiait pas de faire voter l'entrée de M. B... dans lesdits conseils. Enfin, elle souligne qu'il relève de la bonne marche d'une entreprise, de faire des débriefs quotidiens. Toutefois, la société qui reconnaît ainsi l'absence de toute participation de M. B... dans lesdites instances n'apporte aucun élément légitimant ces exclusions alors qu'elle a la charge de la preuve de la participation active et réelle de M. B... dans la direction de l'entreprise. Les seuls éléments versés aux débats ne sont pas de nature à prouver qu'il disposait d'une autorité sur les salariés de la société, d'une autonomie dans la gestion des commandes ou encore justifiant la liberté avec laquelle il organisait son emploi du temps alors que les éléments versés par le salarié démontrent que bien au contraire, il était soumis aux directives de M. T... et qu'il ne signait pas les commandes engageant le magasin. Par ailleurs, si la société affirme contrairement à ce que soutient M. B..., que sa rémunération mensuelle était la plus élevée après celle de M. T..., elle n'apporte pas de pièce permettant de comparer avec celles de Mme T... et de M. F... qui selon le salarié étaient toutes deux supérieures. S'il apparaît que M. B..., en tant que directeur de magasin, occupait un poste à un haut niveau de responsabilité moyennant une rémunération élevée, pour autant les éléments apportés par i' employeur ne sont pas suffisants pour caractériser une participation effective à la direction de l'entreprise. À défaut de rapporter la preuve de ce que M. B... était un cadre dirigeant, il convient de lui appliquer la réglementation relative à la durée du travail. Au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. B... verse aux débats un décompte quotidien des heures qu'il soutient avoir exécutées, les relevés d'alarme du magasin et ses agendas. Ces éléments sont suffisamment précis pour que l'employeur puisse les discuter avec les siens de sorte que le salarié étaye sa demande en paiement d'heures supplémentaires. Dès lors que le salarié étaye sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir à la cour les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par ce dernier, tels des fiches de pointage, des relevés d'heures, etc, étant précisé qu'il doit, dans tous les cas, pouvoir produire les justificatifs énoncés aux articles D. 3171-1 à D. 3171-17 du code du travail. Le salarié produisant des éléments suffisant à étayer sa demande en heures supplémentaires, et l'employeur ne versant aucun élément permettant d'apprécier la réalité des heures effectuées par le salarié, il convient de faire droit à la demande de M. B... en rappel de salaires au titre des heures supplémentaires qu'il a effectuées. Infirmant le jugement déféré, la société Bruyères Distribution sera condamnée à verser à M. B... la somme de 77 234 € brut, outre 7 723,40 € au titre des congés payés afférents. Sur la contrepartie obligatoire en repos La contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au- delà du contingent prévu aux deux derniers alinéas de l'article L. 3121-11 du code du travail, dans sa version en vigueur du 22 août 2008 au la août 2016, est fixée à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100 % pour les entreprises de plus de vingt salariés. M. B... fait valoir qu'il a travaillé au cours des années 2012, 2013 et 2014 au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires de 220 heures et que son employeur ne lui a pas permis de bénéficier de ses droits au titre de la contrepartie obligatoire en repos, alors qu'il pouvait y prétendre à raison de 377,75 heures pour l'année 2012, 782,75 heures pour l'année 2013 et 785,75 heures pour l'année 2014. La réalité des heures supplémentaires accomplies par le salarié ayant été reconnue par la présente décision, M. B... a droit à l'indemnisation du préjudice subi, soit une indemnité équivalente à 100 % du montant brut des heures dont il a été privé, s'agissant d'une entreprise dont l'effectif est supérieur à vingt salariés. Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande présentée à hauteur de cour par M. B..., au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et de condamner la société Bruyères Distribution à lui payer la somme de 43 230,63 € » ET AUX MOTIFS QUE « Sur le contrat retraite M. B... justifie du contrat retraite mis en place par la société Bruyère Distribution à son profit, lequel prévoit le versement de cotisations à hauteur de 8% par an. La cotisation résulte de l'application au salaire brut annuel, du taux retenu. Il n'y a pas lieu d'intégrer les dommages et intérêts dus au titre de la contrepartie obligatoire en repos dans la base de calcul du rappel de cotisation, ces sommes ayant une nature indemnitaire et non salariale. La cour ayant fait droit à un rappel de salaire pour les heures supplémentaires exécutées par le salarié, il convient de valoriser les versements de ce contrat retraite et de faire droit à la demande de M. B... à ce titre, dans la limite de 6 946,20 €. » 1/ ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, ce qui implique qu'ils participent à la direction de l'entreprise ; que ces trois conditions cumulatives s'apprécient au regard des conditions réelles d'emploi du salarié ; qu'en retenant, pour exclure la qualité de cadre dirigeant de M. B..., que son contrat de travail prévoyait une embauche sous le statut cadre, classification VIII, sans faire référence à la qualification de cadre dirigeant, que ses bulletins de salaire faisaient mention d'un salaire sur la base de 173,33 heures mensuelles contrairement à l'application d'un forfait et que la convention de rupture conventionnelle comportait une case "cadre dirigeant" non cochée, la cour d'appel qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a privé a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 3111-2 du Code du travail ; 2/ ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que si ces trois critères impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants les cadres participant à la direction de l'entreprise, il n'en résulte pas que la participation à la direction de l'entreprise constitue un critère autonome et distinct; que dès lors, en se fondant, pour exclure la qualité de cadre dirigeant de M. B..., sur l'absence de toute participation de ce dernier aux réunions avec les représentants du personnel, au conseil d'administration et au conseil de parrainage, dont elle a déduit son absence de participation à la direction de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article L 3111-2 du code du travail ; 3/ ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome, qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, ce qui implique qu'ils participent à la direction de l'entreprise ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. B... avait pour fonctions la direction d'un hypermarché de 3 534 m2 de surface de vente et 1 500 m2 d'espace saisonnier et multimédia, ayant un chiffre d'affaires de l'ordre de 29 millions d'euros, comptant 100 salariés, et qu'il bénéficiait pour ce faire d'une délégation de pouvoirs de contrôle, de direction et de discipline que lui avait consentie le Président le 7 août 2012 ; que la société faisait valoir, sans être contredite, que chaque semaine, le Président était absent trois jours si bien que M. B... se trouvait seul à la tête de l'hypermarché, qu'il passait seul, chaque jour et en toute autonomie, les commandes de carburant pour un montant annuel de plusieurs millions d'euros et que de l'aveu même du salarié dans son profil Linkedin, il était en charge de gérer le magasin, d'améliorer la rentabilité, de faire progresser les équipes, de proposer des évolutions pour accroitre le leadership et développer des projets d'investissement et d'agrandissement, ce dont il s'évinçait qu'il était habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et que l'importance de ses responsabilités impliquait nécessairement une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'en écartant néanmoins la qualification de cadre dirigeant aux seuls motifs que le salarié produisait des feuilles de debrief, et quelques devis signés par le Président, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation de l'article L 3111-2 du code du travail ; 4/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que la société faisait valoir que la rémunération de M. B... d'un montant moyen de 68 000 euros annuels était la première rémunération de la société sur les 100 salariés qu'elle comptait après celle de son Président (conclusions d'appel de l'exposante p 22); que M. B... faisait pour sa part valoir que ce critère tiré du niveau de sa rémunération était inopérant, soulignant à cette occasion qu'il percevait une rémunération égale à celle de Mme T... et supérieure de 500 euros mensuels à celle de Mme F... (ses conclusions d'appel p 10) ; qu'en affirmant que M. B... soutenait que sa rémunération mensuelle était inférieure à celle de Mme T... et de Mme F... pour reprocher à la société de ne pas verser aux débats un justificatif des rémunérations de ces deux salariées pour établir le contraire, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 5/ ALORS subsidiairement QUE la société contestait le décompte de ses heures effectué par M. B... en faisant valoir qu'il n'avait pas décompté sa coupure journalière de deux heures, ni les jours de repos qu'il s'octroyait le vendredi (conclusions d'appel de l'exposante p 28) ; qu'en entérinant purement et simplement le décompte de M. B... pour lui allouer les sommes qu'il réclamait sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bruyère Distribution à verser à M. O... B... les sommes de 1 700 € à titre de compensation au titre des astreintes et 170 € au titre des congés payés y afférents, outre 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel et 1 000 € pour la procédure de première instance AUX MOTIFS QUE « Sur les astreintes M. B... sollicite le paiement d'une indemnité forfaitaire de 2000 € par mois au titre des astreintes qu'il soutient avoir effectuées. Constitue une astreinte au sens de l'article L. 3121-5 du code du travail, la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l' obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif. La charge de la preuve ne pesant pas spécialement sur l'une ou l'autre des parties, il y a lieu de rechercher si la preuve est rapportée de ce que M. B..., sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, avait l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure, par le biais d'un téléphone portable et physiquement, si nécessaire, d'intervenir au sein de magasin de Bruyères. Il ressort du courrier de M. T..., adressé au responsable d'exploitation D..., le 21 août 2013, que M. B... apparaît en première position dans la liste des personnes à contacter en cas d'alarmes et, dans le mail du 28 février 2014, il apparaît en deuxième position, après M. R..., le responsable maintenance et avant M. T.... M. B... produit un tableau qui présente les interventions qu'il soutient avoir effectuées entre le 30 juin 2014 et le 8 janvier 2015 et son relevé d'appel téléphonique. En défense, la société Bruyères Distribution ne conteste pas que le salarié ait dû répondre à des appels mais précise que ces appels représentent moins de 15 minutes par mois. Il en résulte qu'il est établi et non contesté que M. B... a bien été contacté par la société de télésurveillance à plusieurs occasions, en dehors des horaires d'ouverture du magasin, afin de résoudre des problèmes intéressant la société, lui imposant de fait, des périodes d'astreinte. Les dispositions de l'article 5.10.2 de la convention collective applicable en l'espèce renvoient à chaque entreprise la détermination des contreparties dont bénéficient les salariés soumis aux astreintes. En l'espèce, aucun accord d'entreprise n'étant versé aux débats, il convient donc de fixer cette compensation eu égard aux caractéristiques de l'astreinte et aux sujétions qui en sont résultées pour M. B... dans sa vie personnelle. M. B... soutient que ces périodes d'astreinte étaient tellement importantes qu'il ne pouvait plus se rendre chez lui et verse la copie du bail portant sur une chambre à Fimenil qu'il soutient avoir été contraint de louer, M. T... ayant exigé de lui qu'il puisse intervenir en moins de 10 minutes en cas d'urgence. Aucune des pièces versées aux débats ne permet de prouver les directives reçues en ce sens. En défense, la société Bruyère Distribution nie avoir demandé à M. B... de déménager et verse ses relevés de consommation téléphonique ainsi qu'un calcul des durées d'interventions, pour justifier de leur faible durée, relevant, notamment, qu'elles n'atteignent que 2 minutes 21 en novembre 2014 ou 2 minutes 26 secondes en décembre 2014. La somme des durées des appels téléphoniques est présentée sans que la cour puisse apprécier les éléments de calcul utilisés pour parvenir à ces résultats et les relevés de consommation téléphoniques ne contiennent pas d'informations précises sur ce point. L'ensemble de ces éléments ne met pas la cour en mesure d'apprécier avec précision le nombre et la durée des périodes d'astreinte de M. B.... En revanche, il ressort des termes employés par M. B..., s'adressant à la direction du travail, le 24 juillet 2014 que, si son employeur lui demande, "depuis août 2013", d'avoir "en permanence un téléphone de l'entreprise afin de pouvoir répondre au personnel du magasin ou au service de télésurveillance en cas d'alarme et d'intervenir si besoin", il qualifie ces interventions de "très rare la plupart de ces cas peuvent être résolus par téléphone" et qu'il relève" 9 appels", "du 3 0/06/2 0 14 au 21/07/2014", sans se plaindre des interventions précédentes, de sorte que la somme de 2 000 € par mois, telle qu'elle est présentée par le salarié apparaît manifestement disproportionnée aux contraintes effectivement subies. Eu égard à ses fonctions de directeur du magasin, à la mention de son nom sur la liste des personnes à contacter aux côtés du responsable maintenance et du président de la société, des interventions qu'il justifie avoir assurées, la cour évalue à 100 € par mois travaillé, depuis août 2013, l'indemnité mensuelle à laquelle M. B... peut prétendre pour les périodes d'astreinte. Infirmant le jugement déféré, il sera fait droit à la demande de M. B... au titre des astreintes dans la limite de 1 700 €. S'agissant d'un élément de salaire, cette somme ouvre droit à l'indemnité de congés payés soit 170 euros » ALORS QUE constitue une astreinte la période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ; qu'en se fondant sur le seul constat que M. B... figurait sur la liste des personnes à appeler par la société de télésurveillance en cas de déclenchement de l'alarme au sein de l'hypermarché et qu'il avait été appelé à de très rares occasions, pour en déduire que la société lui imposait de fait des périodes d'astreinte, sans à aucun moment caractériser que M. B... avait l' obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. B... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la somme allouée au salarié au titre des astreintes, et d'avoir rejeté pour le surplus sa demande. AUX MOTIFS QUE il y a lieu de rechercher si la preuve est rapportée de ce que M. B..., sans être à la disposition permanente et immédiate de son employeur, avait l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité, afin d'être en mesure, par le biais d'un téléphone portable et physiquement, si nécessaire, d'intervenir au sein de magasin de Bruyères; il ressort du courrier de M. T..., adressé au responsable d'exploitation D..., le 21 août 2013, que M. B... apparaît en première position dans la liste des personnes à contacter en cas d'alarmes et, dans le mail du 28 février 2014, il apparaît en deuxième position, après M. R..., le responsable maintenance et avant M. T...; M. B... produit un tableau qui présente les interventions qu'il soutient avoir effectuées entre le 30 juin 2014 et le 8 janvier 2015 et son relevé d'appel téléphonique; en défense, la société Bruyères Distribution ne conteste pas que le salarié ait dû répondre à des appels mais précise que ces appels représentent moins de 15 minutes par mois; il en résulte qu'il est établi et non contesté que M. B... a bien été contacté par la société de télésurveillance à plusieurs occasions, en dehors des horaires d'ouverture du magasin, afin de résoudre des problèmes intéressant la société, lui imposant de fait, des périodes d'astreinte ; les dispositions de l'article 5.10.2 de la convention collective applicable en l'espèce renvoient à chaque entreprise la détermination des contreparties dont bénéficient les salariés soumis aux astreintes; en l'espèce, aucun accord d'entreprise n'étant versé aux débats, il convient donc de fixer cette compensation eu égard aux caractéristiques de l'astreinte et aux sujétions qui en sont résultées pour M. B... dans sa vie personnelle ; M. B... soutient que ces périodes d'astreinte étaient tellement importantes qu'il ne pouvait plus se rendre chez lui et verse la copie du bail portant sur une chambre à Fimenil qu'il soutient avoir été contraint de louer, M. T... ayant exigé de lui qu'il puisse intervenir en moins de 10 minutes en cas d'urgence; aucune des pièces versées aux débats ne permet de prouver les directives reçues en ce sens ; en défense, la société Bruyère Distribution nie avoir demandé à M. B... de déménager et verse ses relevés de consommation téléphonique ainsi qu'un calcul des durées d'interventions, pour justifier de leur faible durée, relevant, notamment, qu'elles n'atteignent que 2 minutes 21 en novembre 2014 ou 2 minutes 26 secondes en décembre 2014; la somme des durées des appels téléphoniques est présentée sans que la cour puisse apprécier les éléments de calcul utilisés pour parvenir à ces résultats et les relevés de consommation téléphoniques ne contiennent pas d'informations précises sur ce point; l'ensemble de ces éléments ne met pas la cour en mesure d'apprécier avec précision le nombre et la durée des périodes d'astreinte de M. B...; en revanche, il ressort des termes employés par M. B..., s'adressant à la direction du travail, le 24 juillet 2014 que, si son employeur lui demande, "depuis août 2013", d'avoir "en permanence un téléphone de l‘entreprise afin de pouvoir répondre au personnel du magasin ou au service de télésurveillance en cas d'alarme et d'intervenir si besoin", il qualifie ces interventions de "très rare la plupart de ces cas peuvent être résolus par téléphone" et qu'il relève "9 appels", "du 30/06/2014 au 21/07/2014", sans se plaindre des interventions précédentes, de sorte que la somme de 2 000 € par mois, telle qu'elle est présentée par le salarié apparaît manifestement disproportionnée aux contraintes effectivement subies; eu égard à ses fonctions de directeur du magasin, à la mention de son nom sur la liste des personnes à contacter aux côtés du responsable maintenance et du président de la société, des interventions qu'il justifie avoir assurées, la cour évalue à 100 € par mois travaillé, depuis août 2013, l'indemnité mensuelle à laquelle M. B... peut prétendre pour les périodes d'astreinte. ALORS QUE en vertu de l'article 5.10.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, les astreintes consistent pour un salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, à laisser les coordonnées de l'endroit où il peut être joint par l'entreprise, en principe par téléphone, en dehors des heures de travail, et ce pendant la durée de l'astreinte, afin qu'il puisse, en cas de nécessité, intervenir rapidement ; qu'en faisant application des dispositions de l'article L3121-5 du code du travail alors applicable, quand elle devait appliquer les dispositions plus favorables de la convention collective, la cour d'appel a violé l'article 5.10.2 de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de l'intéressement. AUX MOTIFS QUE M. B... ne ventile pas sa demande entre participation et intéressement et qu'il ne justifie pas de l'accord collectif aux termes duquel il peut prétendre à un pourcentage fixé à 9 % à ce titre. 1° ALORS QUE qu'en déboutant le salarié pour la raison qu'il ne ventilait pas sa demande entre participation et intérssement, quand sa demande était présentée au titre de l'intéressement, la cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. 2° ALORS QUE les juges ne peuvent statuer sans examiner les documents produits par les parties au soutien de leur demande ; que le salarié a produit des courriers desquels il résultait l'existence d'un accord d'intéressement applicable dans l'entreprise et l'engagement de l'employeur de verser à ce titre des fonds au salarié, accord dont l'existence n'était pas contestée (production, pièces communiquées sous le n°49 devant la cour d'appel) ; qu'en statuant sans examiner ces pièces, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 3° ALORS QUE lorsqu'une partie invoque un accord d'entreprise, il incombe au juge de se procurer ce texte, au besoin en invitant les parties à lui en faire parvenir un exemplaire ; qu'en déboutant le salarié motif pris qu'il ne justifie pas de l'accord collectif aux termes duquel il peut prétendre à un pourcentage fixé à 9 %, quand il lui incombait de se procurer l'accord collectif, au besoin en invitant les parties à lui en faire parvenir un exemplaire la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile.