Cour d'appel, 05 septembre 2023. 22/00355

ARRÊT DU 05 SEPTEMBRE 2023 NE/CO* ----------------------- N° RG 22/00355 - N° Portalis DBVO-V-B7G-C7XA ----------------------- SAS ABRISUD C/ [D] [A] ----------------------- Grosse délivrée le : aux avocats ARRÊT n° 122 /2023 COUR D'APPEL D'AGEN Chambre Sociale Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d'appel d'Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le cinq septembre deux mille vingt trois par Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de président assistée de Nathalie CAILHETON, greffier La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire ENTRE : La SAS ABRISUD prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 5] [Adresse 5] Représentée par Me David LLAMAS, avocat postulant inscrit au barreau d'AGEN et par Me Kévin HUET substituant à l'audience Me Mélanie GRELLIER-DRAPEAU, avocat plaidant inscrit au barreau de LA ROCHE-SUR-YON APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AUCH en date du 21 mars 2022 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. F 21/00031 d'une part, ET : [D] [A] né le 03 septembre 1976 à [Localité 4] demeurant [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Cyrille PERIGAULT, avocat inscrit au barreau de TOULOUSE INTIMÉ d'autre part, A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 06 juin 2023 devant Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de président, Jean-Yves SEGONNES et Benjamin FAURE, conseillers, assistés de Chloé ORRIERE, greffier, et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu. * * * EXPOSÉ DES FAITS Monsieur [D] [A] a été embauché suivant contrat à durée indéterminée par la société ABRISUD à compter du 13 janvier 2011, en qualité de responsable développement export. Par avenant du 12 février 2020, il a été affecté au poste de directeur B to B. La convention collective applicable est celle de la Métallurgie Ingénieurs et Cadres. La société ABRISUD est détenue par la holding FSH, laquelle a été rachetée par la société SUD 2020, créée spécialement pour le rachat par la société GROUPE AKENA. Le 30 septembre 2020, le comité social et économique (CSE) a été convoqué à une réunion extraordinaire. Cette réunion avait pour objet de présenter : - un projet de réorganisation de la société ABRISUD ; - un projet de licenciements collectifs pour motif économique. Lors d'une seconde réunion du CSE tenue le 7 octobre 2020, cette instance a émis un avis favorable à la réorganisation de la société ABRISUD et au projet de licenciements collectifs pour motif économique (6 avis favorables et 1 avis défavorable). Par courrier daté du 8 octobre 2020, Monsieur [A] a été convoqué à un entretien préalable, en vue d'une procédure de licenciement pour motif économique. Lors de cet entretien, tenu le 20 octobre 2020, il lui a été remis en main propre une note d'information présentant les raisons économiques conduisant la société ABRISUD à envisager son licenciement économique ainsi que la notice d'information relative à la mise en 'uvre du contrat de sécurisation professionnelle. Il était proposé à Monsieur [A] une liste de propositions de reclassement, avec la précision qu'il avait jusqu'au 3 novembre 2020 pour accepter ou refuser ces propositions. Par courrier en date du 29 octobre 2020, la société ABRISUD a notifié à titre conservatoire son licenciement pour motif économique à Monsieur [A]. Monsieur [A] a décidé d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, aussi son contrat de travail a été rompu le10 novembre 2020. Monsieur [A] a saisi le conseil de prud'hommes d'Auch notamment en contestation de la mesure de licenciement pour motif économique dont il a fait l'objet et en nullité de la convention de forfait jours. Par jugement du 21 mars 2022, le conseil de prud'hommes d'Auch, section encadrement, a : - dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [A] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la société ABRISUD à verser à Monsieur [A] la somme de 90 000 € nette de CSG CRDS au titre du préjudice subi du fait du licenciement injustifié, - dit et jugé que la convention de forfait en jours de Monsieur [A] est nulle, - condamné la SAS ABRISUD à verser à Monsieur [A] la somme de 312 608.28 € au titre des heures supplémentaires et la somme de 31 260.83 € au titre de congés payés sur les heures supplémentaires ; - condamné Monsieur [A] à rembourser à la SAS ABRISUD la somme correspondant aux jours non travaillées (JNT) dont il a bénéficié en application de la convention de forfait en jours déclarée nulle par le présent jugement et dont le montant reste à parfaire ; - ordonné à la société ABRISUD de remettre à Monsieur [A] un bulletin de salaire portant sur les rappels d'heures supplémentaires établi à la date de leur paiement, - ordonné à la société ABRISUD de remettre à Monsieur [A] les documents sociaux de fin de contrat rectifiés, - condamné la société ABRISUD à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur [A] dans la limite de 6 mois, - condamné la société ABRISUD à verser Monsieur [A] la somme de 1.800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire autre que de droit, - fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut à 11 964,50 €, - rappelé que les créance salariales produisent intérêts à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant la juridiction et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, - dit n'y avoir pas lieu à capitalisation des intérêts, - dit que chaque partie conserve ses propres dépens ; - rejeté toutes autres demandes et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, formées par les parties. Par déclaration du 29 avril 2022, la société ABRISUD a interjeté appel du jugement du conseil de prud'hommes d'Auch en visant expressément les chefs de jugement critiqués. L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 mai 2023. PRÉTENTIONS DES MOYENS DES PARTIES I . Moyens et prétentions de la SAS ABRISUD, appelant principal Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 10 mai 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la SAS ABRISUD demande à la cour de : - infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d' Auch, en ce qu'il a : - dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [A] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - l'a condamnée à verser à Monsieur [A] la somme de 90 000 euros nette de CGS et CRDS au titre du préjudice subi du fait du licenciement injustifié ; - dit et jugé que la convention de forfait en jours de Monsieur [A] est nulle ; - l'a condamnée à verser à Monsieur [A] la somme de 312 608.28 euros au titre des heures supplémentaires et la somme de 31 260.83 euros au titre de congés payées sur les heures supplémentaires ; - condamné Monsieur [A] à lui rembourser la somme correspondant aux jours non travaillés (JNT) dont il a bénéficié en application de la convention de forfait en jours déclarée nulle par le jugement et dont le montant reste à parfaire ; - lui a ordonné de remettre à Monsieur [A] un bulletin de salaire portant sur les rappels d'heures supplémentaires établi à la date de leur paiement ; - lui a ordonné de remettre à Monsieur [A] les documents sociaux de fin de contrat rectifiés (bulletin de salaire, solde de tout compte certificat de travail et attestation Pôle Emploi) ; - l'a condamnée à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur [A] dans la limite de 6 mois ; - l'a condamnée à verser à Monsieur [A] la somme de 1 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut à 11 964.50 euros ; - dit que chaque partie conserve ses propre dépens ; - rejeté ses demandes. Statuant à nouveau, ' Sur le licenciement de Monsieur [A] : A titre principal, - déclarer que le licenciement de Monsieur [A] est fondé sur un motif économique ; - déclarer qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement à l'égard de Monsieur [A] ; - déclarer qu'elle a correctement appliqué les critères d'ordre ; En conséquence de quoi, Monsieur [A] doit être débouté : - de sa demande tendant à voir considéré son licenciement comme sans cause réelle et sérieuse, et donc débouté de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 156 117,91 € ; - de sa demande tendant à voir considéré que les critères d'ordre n'ont pas été correctement appliqués, et donc débouté de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 156 117,91 €. A titre subsidiaire, Si la cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, ou que les dispositions relatives aux critères d'ordre n'avaient pas été correctement appliquées, elle ne pourrait qu'apprécier les demandes indemnitaires de Monsieur [A] dans de plus justes proportions. A titre encore plus subsidiaire, Si la cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, ou que les dispositions relatives aux critères d'ordre n'avaient pas été correctement appliquées, elle ne pourrait qu'apprécier les demandes indemnitaires de Monsieur [A] en excluant de leur calcul les primes exceptionnelles qui se rattachent à des périodes antérieures, et les limiter au barème macron, soit la somme de 87 088,50 €. A titre infiniment subsidiaire, Si la cour venait à considérer que le licenciement de Monsieur [A] était dénué de cause réelle et sérieuse, ou que les dispositions relatives aux critères d'ordre n'avaient pas été correctement appliquées, elle ne pourrait que limiter les demandes indemnitaires de Monsieur [A] au barème Macron, soit la somme de 108 081,63 €. ' Sur la durée du travail A titre principal, - considérer que la convention de forfait-jours de Monsieur [A] était valable et lui était parfaitement opposable ; - débouter Monsieur [A] de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé au cours de la suspension de son contrat de travail ; A titre subsidiaire, Si par extraordinaire la cour devait considérer que la convention de forfait-jours de Monsieur [A] était privée d'effet, elle ne pourrait que : - condamner Monsieur [A] au remboursement des JNT pris par lui dans le cadre de cette convention de forfait-jours ou réglés sur son solde de tout compte, soit la somme de 6 678,28 € ; - reconnaître que Monsieur [A] n'a effectué des heures supplémentaires qu'à hauteur du décompte établi par la société ABRISUD, et limiter les rappels de salaires : o à la somme de 16 136,68 €, outre la somme de 1 613,67 € au titre des congés payés afférents, en excluant du calcul les primes exceptionnelles et les primes d'objectifs ; o ou à défaut, à la somme de 20 563,54 €, outre la somme de 2 056,35 € au titre des congés payés afférents, en prenant en compte les primes exceptionnelles, mais exclusivement celles qui se rattachent à la période de référence. La cour ne pourrait que limiter sa condamnation au paiement d'une seule indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et non deux comme le prétend Monsieur [A] ; A titre infiniment subsidiaire, Si la cour venait à reconnaître que Monsieur [A] a effectué 55 heures par semaine, tel qu'il le prétend, elle ne pourrait que : - juger que les primes d'objectifs annuelles et primes exceptionnelles perçues par lui ne doivent pas être inclues dans la base de calcul des majorations, et en conséquence limiter les rappels de salaires à la somme de 198 302,03 €, outre la somme de 1 983,02 € au titre des congés payés afférents ; - ou à défaut, à la somme de 251 882,40 €, outre la somme de 2 518,82 € au titre des congés payés afférents, en prenant en compte les primes exceptionnelles, mais exclusivement celles qui se rattachent à la période de référence. ' Sur l'exécution du contrat A titre principal, - débouter Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20 000 € au titre d'un préjudice moral distinct de la rupture ; - débouter Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20 000 € au titre du préjudice subi du fait des prétendus manquements de l'employeur à son obligation de loyauté et de sécurité pendant la suspension de son contrat de travail ; A titre subsidiaire, - apprécier les demandes de dommages-intérêts au titre du préjudice moral distinct et au titre du préjudice subi du fait des prétendus manquements de l'employeur à son obligation de loyauté et de sécurité pendant la suspension de son contrat de travail dans de plus justes proportions ' Sur les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouter Monsieur [A] de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 3 600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner Monsieur [A] à régler : - la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance ; - outre la somme 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que : 1- Sur le motif économique du licenciement 1-1 Sur les difficultés économiques - au jour de l'enclenchement de la procédure de licenciements collectifs pour motif économique, le contexte économique de l'activité d'ABRISUD était particulièrement concurrentiel, et devenait plus difficile en raison d'une concurrence accrue des entreprises dans le secteur d'activité - pour en justifier elle verse une étude de marché réalisée par la Fédération des Professionnels de la Piscine et du Spa (F.F.P), au sujet de l'abri de piscine en France, en 2021 - le contexte économique de l'activité d'ABRISUD est devenu plus difficile en raison : - d'une chute brutale des contacts et par voie de conséquences des commandes ; - du confinement quasi-total de l'ensemble du personnel à compter du 17 mars jusqu'au 11 mai 2020, puis une reprise progressive jusqu'à juin ; - et d'une nouvelle dégradation de sa trésorerie. - les résultats financiers de la société sur les derniers exercices ont été largement en perte, et l'année 2020 a confirmé la tendance à la baisse du marché - l'expert comptable, Monsieur [SF] atteste des difficultés de la société - eu égard aux difficultés auxquelles elle faisait face, elle devait, au-delà des suppressions de postes, envisager l'optimisation de l'ensemble de ses coûts. C'est dans ce cadre que des fusions de sociétés ont été opérées. Cette opération a été effectuée dans l'intérêt de la société ABRISUD, et aucunement en fraude des salariés licenciés. - la Cour de cassation considère que le motif économique du licenciement doit s'apprécier à la date du licenciement. Au cas particulier, les fusions sont intervenues postérieurement au licenciement de Monsieur [A]. ' Sur la nécessité de réorganiser l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité - le retour à l'équilibre financier paraissait compromis en raison : - du déséquilibre défavorable des coûts indirects et fixes. Les nouveaux actionnaires ont dû faire des choix suite aux orientations prises par les directions précédentes qui avaient créé de nombreuses fonctions support bien que le chiffre d'affaires ait été stagnant et les résultats fortement en baisse ; - des déficits exceptionnels chroniques intégrant litiges clients et sociaux ; - du poids des charges financières. - la situation ne pouvait se prolonger sans compromettre l'activité de la société - à défaut de redressement des résultats, sa survie était sévèrement compromise en raison de l'ensemble des motifs structurels et conjoncturels exposés ' Sur le périmètre d'appréciation du motif économique - alors même que la situation économique du Groupe ABRISUD avait nécessité une nouvelle mesure de protection en novembre 2019, le Groupe AKENA avait décidé d'envisager la reprise, toutefois, celle-ci n'était possible qu'à la condition qu'ABRISUD retrouve de la rentabilité - compte tenu de la situation du Groupe ABRISUD au jour de la signature du protocole de conciliation en juillet 2020, un plan de redressement était absolument nécessaire et c'est dans ce contexte qu'en septembre 2020, le CSE devait être consulté sur les mesures rendues nécessaires - elle précise, si par extraordinaire, la cour devait apprécier les difficultés de la société ABRISUD au-delà du périmètre du Groupe ABRISUD que : - pour apprécier si ABRISUD est dans le même secteur d'activité que les autres entités du Groupe, il convient de reprendre l'activité et les produits de ces autres entités, or indéniablement les secteurs de la véranda et de l'abri de piscine sont différents - en premier lieu, les clients et les savoir-faire des métiers de la véranda et de l'abri de piscine sont différents. ABRISUD se présente comme le leader européen de l'abri de piscine et de terrasse, là où AKENA commercialise des vérandas. - la démarche est plus compliquée sur le plan juridique, technique, organisationnel et financier. La construction de la véranda doit répondre à des normes très contraignantes issues du secteur du bâtiment (obtention d'un permis de construire, RT 2012, etc.), là où la pose d'un abri de piscine relève des métiers de la piscine. - si ces deux secteurs ont en commun le matériau utilisé, à savoir l'aluminium, en revanche, l'abri de piscine est un produit « en catalogue » qui se pose au sol sans contraintes majeures, alors que la véranda se conçoit avec le client, en tenant compte de la construction de la maison qui est toujours différente, des calculs techniques ont toujours lieu sur une véranda (pente, charge, dimensions des ouvertures, ...), le métier de la véranda nécessite ainsi indéniablement un savoir-faire supérieur et différent de celui de l'abri - les salariés d'AKENA et d'ABRISUD ne sont en aucun cas «interchangeables», les métiers nécessitant des compétences, notamment techniques, spécifiques. Or, il est prégnant que l'absence d'interchangeabilité des salariés démontre tout à fait la spécificité, tant des métiers que des process, et constitue donc un motif pertinent pour caractériser l'existence de deux secteurs d'activités différents - il est parfaitement normal qu'au sein d'un même groupe de sociétés, les moyens de communication, et notamment les sites internet, soient mutualisés : en pratique, sur le site de chacune des sociétés du Groupe sont présentés des produits vendus par ladite société, mais également des produits vendus par d'autres sociétés du Groupe. Monsieur [N] [H], responsable communication, en atteste. - dans un but d'entretenir la confusion, Monsieur [A] prétend que des produits, semblables sinon très proches, seraient commercialisés tant par les sociétés AKENA qu'ABRISUD - l'attestation de Monsieur [I] [M], ancien directeur industriel du Groupe ABRISUD, licencié pour faute grave, contient de nombreux éléments qui permettent de douter tant de sa sincérité que de sa partialité - le conseil de prud'hommes n'a nullement été trompé par l'argumentaire de Monsieur [A], et a, à bon droit, reconnu l'existence de deux secteurs d'activité distincts, - si la cour entendait retenir le raisonnement d'un secteur d'activité élargi, c'est uniquement sur le secteur des abris de piscine qu'il conviendrait de raisonner et la situation économique du Groupe ABRISUD pourrait alors être présentée à la lueur de la situation du Groupe AZENCO, racheté un an plus tôt par les dirigeants d'AKENA - or là encore, s'il s'agit de raisonner en résultat cumulé, la situation économique est malheureusement déficitaire (en résultat cumulé, les entités des Groupes ABRISUD et AZENCO affichent un résultat net de ' 4 253 K€ ) 1-2 Sur les recherches de reclassement - elle a, et ceci démontre sa loyauté, effectué cette recherche auprès de l'ensemble des sociétés du Groupe, qu'elles se trouvent sur le territoire national ou pas. - Madame [E] [T] a répondu pour l'ensemble du Groupe AZENCO, qui comprend, notamment, les sociétés ALL SKY et JM BACHE - Monsieur [A] considère que ces recherches de reclassement n'étaient pas sérieuses, au motif, notamment, qu'elles n'étaient pas personnalisées. Or, ceci n'est exigé ni par le code du travail, ni par la Cour de cassation - Monsieur [A] considère s'agissant des propositions de poste de VRP que la rémunération n'était pas correctement renseignée, en ce qu'elle n'indiquait pas le niveau de la rémunération variable. Or, eu égard à son caractère justement variable, la société n'était pas en mesure d'apporter plus de précisions. Seule la performance du VRP sera déterminante de la rémunération qu'il percevra. - elle a envoyé une trame de réponse aux sociétés du Groupe sollicitées pour qu'elles indiquent notamment la classification des postes recensés. Il ne saurait dès lors lui être reproché une absence de réponse des sociétés consultées sur la classification des postes proposés. L'article D.1233-2-1 du code du travail, qui liste les mentions, ne prévoit pas de sanction si une des mentions est manquante. Les éléments du contrat de travail soit la rémunération, le lieu de travail, la durée de travail et la qualification étaient présents dans les propositions de reclassement faites à Monsieur [A] - ce ne sont pas moins de 11 propositions de reclassement qui ont été formulées à Monsieur [A] et qu'il a toutes refusées - pour les solutions de reclassement proposées, une formation d'adaptation était prévue si besoin pour occuper les postes disponibles - Monsieur [A] lui reproche également de ne pas lui avoir proposé d'autres postes disponibles et se fonde sur les registres d'entrée et de sortie des différentes sociétés du Groupe. Or, soit les postes n'étaient plus disponibles au moment où le licenciement était envisagé, soit il n'avait pas les compétences nécessaires, soit il s'agissait de postes à l'étranger, - si la société AKENA a mené une campagne massive de recrutement, cette campagne date de mai 2021, soit bien après son licenciement d'autant qu'il n'a pas fait valoir sa priorité de réembauchage ; et les offres d'emplois publiées par la société ABRISUD datent de mai/juin 2021, soit bien après son licenciement. - elle n'a pas produit les registres du personnel des société SUN, TSP et SNS dans la mesure où elles n'ont plus de salariés depuis février 2019, - le licenciement de Monsieur [A] lui a été notifié à titre conservatoire, il lui était ensuite rappelé les différents délais qui étaient ouverts et les conséquences qui y étaient attachées, cette pratique est validée par la Cour de cassation 1.3. Sur l'application des critères d'ordre de licenciement ' Sur la demande tardive de Monsieur [A] - Monsieur [A] a effectivement quitté son emploi le 10 novembre 2020. Il disposait alors de la possibilité de solliciter la communication des critères d'ordre jusqu'au 20 novembre 2020. Il ne l'a nullement effectué. -si une demande en ce sens était réalisée par son avocat, par courrier daté du 15 décembre 2020, la société ABRISUD n'était légalement pas tenue de lui répondre, conformément à la position de la Cour de cassation. ' Sur la détermination et l'application des critères d'ordre - elle a respecté l' obligation consulter le comité social et économique sur les critères d'ordre qu'elle entendait appliquer. Ainsi, deux réunions exceptionnelles du CSE ont été fixées, en vue de présenter l'opération de restructuration et les licenciements collectifs pour motif économique, les 30 septembre et 7 octobre 2020. - Monsieur [A] était seul au sein de sa catégorie professionnelle - contrairement à ce qui est indiqué par Monsieur [A], la décision de le licencier est purement objective, et est surtout juridiquement fondée. 1.4. Sur les prétentions financières de Monsieur [A] ' Sur le prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse - afin d'obtenir une indemnisation de son prétendu préjudice, Monsieur [A] doit rapporter la preuve de l'existence de celui-ci, mais doit en plus le quantifier - les calculs effectués par Monsieur [A] sont erronés, et les montants avancés par lui ne peuvent en aucun cas être retenus pour déterminer le montant d'éventuels dommages-intérêts dans l'hypothèse où son licenciement serait considéré comme dénué de cause réelle et sérieuse - si Monsieur [A] a perçu, sur les 12 mois précédant la rupture de son contrat, la somme brute de 156 117,91 €, une partie de ces sommes se rapporte en réalité à des périodes antérieures (par courrier du 1er février 2018, une prime mensuelle de 2 500 € brut lui a été octroyée pour une durée de 12 mois, pour son travail auprès de la filiale au Benelux ; le versement de cette prime a été renouvelé, par courrier daté du 1er février 2019. Le versement de cette prime a pris fin au 31 décembre 2019, dans la mesure où, à compter du 1er janvier 2020, il a quitté ses fonctions de responsable développement export pour devenir directeur B to B) - la période de référence des 12 derniers mois court de novembre 2019 à octobre 2020. Au cours de cette période, s'agissant des régularisations opérées entre novembre 2019 et janvier 2020, pour la somme de 45 000 €, seules sont à prendre en compte les sommes se rattachant réellement à novembre 2019 (2 500 €) et décembre 2019 (2 500 €), soit la somme de 5 000 €. - au cours des 12 derniers mois, la rémunération brute de Monsieur [A] s'élevait donc à la somme de 116 117,91 € (156 117,91 ' 45 000 + 5 000 = 116 117,91 €), soit une somme mensuelle brute de 9 676,50 € (116 117,91 / 12 = 9 676,50). - conformément aux ordonnances Macron, Monsieur [A] ne peut pas prétendre à plus de 9 mois de salaire, soit la somme de 87 088,50 € (9 676,50 x 9 mois = 87 088,50 €. ' Sur le prétendu préjudice distinct - il n'existe aucun élément de preuve entre l'état de santé de Monsieur [A] et les conditions de la rupture de son contrat de travail - l'ordonnance produite n'indique nullement l'origine des troubles de Monsieur [A], et ne fait aucun lien avec son travail au sein de la société ABRISUD et les conditions de la rupture de son contrat ' Sur le prétendu préjudice lié aux critères d'ordre - Monsieur [A] se contente d'affirmer que, si les critères d'ordre avaient été respectés, il n'aurait pas été licencié. Or, il n'en rapporte nullement la preuve. - s'agissant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans le cadre des barèmes Macron, Monsieur [A], pourrait percevoir, au maximum, la somme de 87088,50€, correspondant à 9 mois de salaire. 2. Sur la durée du travail 2.1. A titre principal, sur la licéité de la convention de forfait-jours ' Sur la mise en place de la convention de forfait-jours - le contrat de travail de Monsieur [A] fait explicitement référence à l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 1998 (Accord de la Métallurgie, Ingénieurs et Cadres) - aussi, les mentions relatives à l'année de référence, aux repos obligatoires, et aux mesures mises en 'uvre pour le contrôle et la vérification de la charge de travail du salarié étaient effectivement prévues par l'accord collectif du 28 juillet 1998. ' Sur l'application de la convention de forfait-jours - elle s'assurait du repos quotidien et hebdomadaire de Monsieur [A] avec le suivi des agendas et établissait un document de contrôle des jours travaillés. - le conseil de prud'hommes n'a, en première instance, pas correctement apprécié la pertinence de ces plannings individuels, il s'agit d'un réel suivi des jours travaillés par Monsieur [A], notamment, les jours de congés payés, les JNT et les jours de chômage partiel - elle a en outre respecté l'ensemble des obligations qui sont les siennes s'agissant du droit à la déconnexion des salariés soumis à une convention de forfait-jours : elle a établi une charte unilatérale sur le droit à la déconnexion, qui est entrée en vigueur le 1er octobre 2017 ; elle a établi une note de service, rappelant les dispositions de cette charte, après avoir informé et consulté le comité d'entreprise sur la charte ; ledit comité a d'ailleurs adopté cette charte à l'unanimité de ses membres présents 2.2. A titre subsidiaire, sur les conséquences de la nullité de la convention de forfait ' Sur le remboursement des JNT - si le salarié peut prétendre aux heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, l'employeur peut quant à lui obtenir le remboursement des JNT pris par le salarié dans le cadre de la convention de forfait-jours - à la lecture des bulletins de salaires de Monsieur [A], il apparaît qu'il a pris : - 2 JNT en 2018, valorisés à la somme de 393,22 € ; - 7,5 JNT en 2019, valorisés à la somme de 1 474,57 € ; - 1 JNT en 2020, valorisé à la somme de 365,33 € ; - 9,17 JNT lui ont réglés sur le mois de novembre 2020, dans le cadre de son solde de tout compte, pour un montant de 4 445,16 €. ' Sur les prétendues heures supplémentaires - par des éléments objectifs, précis et concrets, elle a pu reconstituer l'emploi du temps de Monsieur [A] qui, s'il a pu effectuer des heures de travail au-delà des 35 heures hebdomadaires, c'est en quantité bien moindre que ce qu'il ne peut affirmer - sur la base du décompte qu'elle a établi, il apparaît que Monsieur [A] a effectué les heures supplémentaires suivantes : - 0h en 2017 ; - 126h15 en 2018 ; - 107h50 en 2019 ; - et 18h10 heures supplémentaires en 2020 - Monsieur [A] se borne à établir une « journée-type », et procède par évaluation forfaitaire - elle verse les attestations réalisées par d'anciens collègues de Monsieur [A] qui, de manière unanime, rappellent que les horaires réalisés par celui-ci étaient très inférieurs à ses prétentions - de manière générale, l'ensemble des nouvelles attestations produites par Monsieur [A] émanent toutes d'anciens collègues, qui ont tous pour point commun d'avoir des griefs à son encontre - elle a produit les extraits de l'agenda Outlook de Monsieur [A], de janvier 2018 à son départ de la société en 2020. A la lecture de ceux-ci, la cour ne pourra que constater que contrairement à ce qu'il affirme à ses écritures, il n'a nullement des rendez-vous physiques ou des entretiens téléphoniques tôt le matin ou tard le soir ; mais également qu'il avait tout le loisir, au cours de ses journées, pour programmer des rendez-vous personnels ( « rendez-vous privé », « kiné », « orthophoniste », «dentiste », « ophtalmo », « psy Marylou », « signature notaire », etc ') - pour déterminer le salaire horaire sur lequel sont appliquées les majorations pour heures supplémentaires, il convient d'exclure les « primes d'objectif annuel » et « prime exceptionnelle » que Monsieur [A] a pu percevoir ; ce qui donne un taux horaire de 50,23 € (7 618,15/151,67), qui, après majoration : - de 25%, est de 62,79 € ; - et de 50% est de 73,34 €. 2.3. Sur le prétendu travail dissimulé - dès lors que les parties étaient tenues par une convention de forfait, il ne peut valablement être une quelconque intention frauduleuse de sa part - sur la question du travail qu'il aurait été contraint de réaliser pendant l'activité partielle, il sera rappelé qu'il est fait référence au confinement total vécu entre mars et mai 2020. Si des échanges ont pu avoir lieu pendant la période, ceux-ci étaient sommaires et avaient uniquement pour objectif de conserver le lien et d'expédier les affaires courantes qui pouvaient l'être. - Monsieur [A] produit des mails aux fins d'attester qu'il aurait travaillé pendant la période de confinement. Or, elle constate que pendant cette période, Monsieur [A] n'a pas conclu la moindre vente, ni signé le moindre contrat. Il est dès lors difficile d'imaginer qu'il ait réellement pu travailler pendant cette période - les attestations produites par Monsieur [A] ne sont pas objectives - il ne démontre pas avoir subi un préjudice lié à une prétendue activité en période de chômage partiel, (pour mémoire, il était rémunéré à 100% en application des dispositions conventionnelles) ni en quoi cette activité caractériserait du travail dissimulé. - Monsieur [A] sollicite deux fois l'indemnité pour travail dissimulé. Or, s'agissant d'une indemnité forfaitaire, elle ne peut s'appliquer qu'une seule fois. 3. Sur les dommages-intérêts pour préjudice subi - à titre principal, et à défaut de tout élément de démonstration de l'existence et de l'étendue d'un quelconque préjudice, la cour confirmera le jugement de première instance et déboutera Monsieur [A] de sa demande de dommages-intérêts à hauteur de 20 000 €. - à titre subsidiaire, Monsieur [A] se contente d'affirmer avoir subi un préjudice, sans apporter d'éléments de preuve ; - Monsieur [A] a perçu sur cette période 100% de son salaire net,chaque mois travaillé (20 000 €/2,5 mois de chômage partiel) mais sollicite, en sus, 8 000 € supplémentaire pour chaque mois travaillé. Cette somme, totalement disproportionnée, ne saurait être retenue. II. Moyens et prétentions de Monsieur [D] [A], intimé et appelant incident Selon dernières écritures enregistrées au greffe de la cour le 10 mai 2023, expressément visées pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, Monsieur [D] [A] demande à la cour : 1/ A titre principal, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé que la rupture de son contrat de travail notifiée le 29 octobre 2020 et devenue effective par l'acceptation du CSP par le salarié le 10 novembre 2020, est dépourvue de cause réelle et sérieuse. - réformer le jugement déféré en ce qu'il a : - fixé la valeur de référence de son salaire mensuel brut à la somme de 11.964,50 €, - limité la condamnation de la SAS ABRISUD à lui verser la somme de 90.000 € nette de CSG et CRDS au titre du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse, Statuant à nouveau, - fixer la valeur de référence de son salaire mensuel brut à la somme de 12.009,07 €, - condamner la société ABRISUD à lui verser la somme de 156.117,91 € nette de CSG/GRDS sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 2/ A titre subsidiaire, - déclarer que la société ABRISUD a méconnu les dispositions relatives à l'ordre des licenciements. - condamner la société ABRISUD à lui verser la somme de 156.117,91 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation de l'ordre des licenciements. - Subsidiairement, déclarer que la société ABRISUD a été déloyale dans la mise en 'uvre de l'ordre des licenciements. - condamner la société ABRISUD à lui verser la somme de 156.117,91 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait de la déloyauté de la société ABRISUD dans la mise en 'uvre de l'ordre des licenciements. 3/ En toute hypothèse, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré nulle et par voie de conséquence non opposable sa convention de forfait jours, - Subsidiairement, déclarer non opposable la convention de forfait jours, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société ABRISUD à lui verser la somme de 312.608,28 € au titre des heures supplémentaires outre 31.260,83 € au titre de congés payées sur les heures supplémentaires, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné à la société ABRISUD de lui remettre un bulletin de salaire portant sur les rappels d'heures supplémentaires, - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ordonné à la société ABRISUD de lui remettre les documents sociaux de fin de contrat rectifiés (bulletin de salaire, solde de tout compte et attestation Pôle Emploi), - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la SAS ABRISUD à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur [A] dans la limite de 6 mois, - réformer le jugement déféré en ce qu'il a : - l'a condamné à rembourser à la société ABRISUD la somme correspondant aux jours non travaillés et dont le montant reste à parfaire, - rejeté tout autre demande et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, - dit n'y avoir lieu à capitalisation des intérêts, - n'a pas fixé d'astreinte à la remise des bulletins de salaire rectifiés et des documents sociaux de fin de contrat rectifiés, - dit que chaque partie conserve ses dépens, Statuant à nouveau, - débouter la société ABRISUD de l'intégralité de ses demandes, - déclarer que la société ABRISUD a manqué à son obligation de loyauté et de sécurité en le faisant travailler pendant la période de suspension de son contrat de travail En conséquence de ce qui précède, - condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour son préjudice moral distinct de la rupture - condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour son préjudice du fait des manquements de l'employeur à son obligation de loyauté et de sécurité pendant la période de suspension de son contrat de travail de mars à mai 2020 - condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 72.054,42 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé pendant la période de suspension de son contrat de travail de mars à mai 2020 - condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 312.608,28 € au titre des heures supplémentaires sur les trois dernières années outre 31.260,83 € au titre des congés payés y afférents - condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 72.054,42 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé afférent aux heures supplémentaires - condamner la société ABRISUD à lui remettre une attestation Pôle Emploi rectifiée, les bulletins de paie rectifiés et un certificat de travail rectifié correspondants aux causes du jugement sous astreinte de 100 € par jour à compter du prononcé de la décision à intervenir - confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société ABRISUD à lui payer la somme de 1800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société ABRISUD au paiement d'une somme de 3.600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société ABRISUD aux intérêts légaux à compter de la saisine et à la capitalisation des intérêts, - condamner la société ABRISUD aux entiers dépens de première instance et d'appel. Au soutien de ses prétentions, il fait valoir : 1- A titre principal sur le caractère abusif du licenciement économique 1-1 Sur l'absence de motif économique réel et sérieux invoqué à l'appui du licenciement a) Sur les difficultés économiques L'absence de difficultés économiques justifiées lors de son licenciement : - aux termes de la notice d'information du 21 octobre 2020 et de la notification de son licenciement à titre conservatoire du 30 octobre 2020, la société ABRISUD justifie la rupture du contrat de travail du salarié par des motifs économiques tenant au fait que la société enregistre depuis 3 ans, une stagnation de l'activité ainsi que des déficits importants qui se dégradent d'année en année, le résultat 2019 étant fortement négatif. - la société ABRISUD a tronqué volontairement les chiffres mentionnés dans l'étude de marché de la Fédération Française des Professionnels de la Piscine et du Spa qu'elle a versée aux débats, - il ressort de cette étude en pages 15 et 16 , que le chiffre d'affaires du marché de l'abri de piscine : - n'a baissé que de 0,7% en 2019, - est en augmentation de 5% en 2020, - et en augmentation de 9% en 2021. Le nombre de vente d'abris de piscines a, quant à lui, augmenté de 13,2% en 2021 - la Fédération Française des Professionnels de la Piscine et du Spa rappelle dans un dossier de presse que l'année 2020 a été marquée par une hausse spectaculaire de la demande et le marché a enregistré des évolutions records - elle produit un mail du 3 août 2020 adressé à l'ensemble des salariés de la société, Monsieur [F], PDG de la société ABRISUD qui montrent que les difficultés économiques n'existaient plus, - les données économiques fournies par la société ABRISUD concernent les années 2017 à 2019. Or, la cause économique d'un licenciement doit s'apprécier à la date de rupture du contrat de travail soit en l'espèce au regard des trois premiers trimestres 2020 - en n'évoquant que des prévisions pour l'année 2020 basées sur les éventuelles pertes liées à la pandémie du coronavirus, sans aucune donnée chiffrée précise ni justifiée, il est patent que le motif économique invoqué par la société ABRISUD n'est pas établi - il ressort d'articles de presse, du site de la société ABRISUD que la société se présente toujours comme le leader européen de l'abri de piscine et de terrasse, que la pandémie COVID-19 a eu pour effet d'accroître les ventes de 10 % des aménagements extérieurs (abris extérieurs, abris piscine, pergolas), que les difficultés économiques de la société ABRISUD étaient dues au fait que la société avait du mal à rembourser l'endettement généré par son rachat en LBO en 2011 avec un effet de levier trop important, la société ayant été rachetée à un prix hors réalité économique. - les actionnaires et les banques ont accepté de perdre leurs créances en annulant une grande partie des dettes qui pesaient sur la société ABRISUD, contre le partage des bénéfices d'ABRISUD pendant 5 ans pour la vente de la société ABRISUD à AKENA, réduisant, de facto ses dettes. - à l'étude des comptes produits, il est facilement constatable que les variations des résultats nets sont dues principalement à des mouvements financiers et exceptionnels et que l'Excédent Brut d'Exploitation (EBE) était en voie d'amélioration. - le carnet de commande de la société ABRISUD était plein comme le démontrent le montant des avances et acomptes clients reçus sur les commandes en cours (8,9 millions en 2020 contre 5,7 millions en 2019), ainsi que le montant de la production stockée qui s'élève à 430 K€ contre 81 K€ normalement - la société ABRISUD disposait donc d'une trésorerie très importante 5,7 millions €, et ne présentait donc pas de difficultés économiques justifiant la mise en place de deux vagues de licenciement économique - la société ABRISUD avait par ailleurs une dette fournisseur ayant été baissée de 3 millions €, la conduisant à sa valeur la plus basse depuis 2017. - son licenciement économique n'est pas lié à un motif économique mais à la cession d'entreprise elle-même, le licenciement des salariés ayant manifestement été anticipé dans le cadre des négociations. - il convient également d'appréhender les chiffres présentés a posteriori par la société ABRISUD avec la plus grande précaution dans la mesure où, sont intervenues diverses fusions-absorptions entre la société ABRISUD et d'autres sociétés (TECHNIQUES SECURITE PISCINE et SUN ABRIS) après son licenciement, mais avec effet rétroactif au 1er janvier 2020. C'est donc un passif rétroactif qui n'est pas à intégrer dans la prise en compte des données économiques de la société ABRISUD lors de son licenciement économique Des difficultés économiques qui doivent être appréciées au sein du Groupe : - lorsqu'une société appartient à un groupe, ce qui n'est pas contesté en l'espèce, les difficultés économiques doivent s'apprécier au niveau du secteur d'activité de ce groupe, en l'espèce, le Groupe AKENA auquel appartient la société ABRISUD et non du seul groupe ABRISUD. Ce sont donc toutes les entreprises du Groupe AKENA qui relèvent d'un même secteur d'activité qui doivent donc être prise en considération - la société ABRISUD est devenue une filiale Groupe AKENA, qui exerce dans le même secteur d'activité et ne subit aucune difficulté économique - la société ABRISUD ne fait référence, au sein de ses courriers des 21 et 30 octobre 2020, qu'à la société ABRISUD pour invoquer des difficultés économiques - le Groupe AKENA est le leader de la conception, fabrication et installation d'abris de terrasse, de vérandas et pergolas. Il est spécialisé dans les travaux de menuiserie métallique et regroupe notamment la société AKENA pour les particuliers et la société SOKO pour les professionnels. Les sociétés AKENA et SOKO ne fabriquent pas que des vérandas, mais sont également spécialisées dans les abris de piscine et des pergolas depuis 2010 à l'instar des sociétés ABRISUD et AZENCO. - les captures écran du site internet d'AKENA démontrant les produits commercialisés ne sont pas que de la communication, mais montrent bien les produits mis à la vente par AKENA et pour lesquels les clients peuvent passer commande. - il en justifie en versant l'attestation de Monsieur [M], dont le départ s'est soldé par un protocole transactionnel, - la société ABRISUD exerce strictement la même activité que la société AZENCO, ce qui est expressément reconnu par l'employeur - l'activité des sociétés du Groupe est identique puisque toutes les sociétés ont le même secteur de marché et interviennent sur l'outdoor et pas seulement les abris de piscine, comme le confirme lui-même Monsieur [F], PDG de la société ABRISUD tant au terme d'articles de presse que dans le cadre des communications internes à l'entreprise - les réseaux et mode de distribution sont également les mêmes, raison pour laquelle on retrouve toutes ces sociétés sur les mêmes salons, comme [3], où elles sont implantées dans la même zone - contrairement à ce que soutient pour les besoins de la cause la société ABRISUD et de manière totalement fausse, la démarche pour la construction d'une véranda n'est pas plus compliquée sur le plan juridique, technique, organisationnel et financier. Pour les vérandas-piscines, les abris terrasse et les abris piscine hauts, des démarches administratives, techniques, études de sols, coordination de travaux, obtention d'un permis de construire sont également nécessaires - la société ABRISUD compare volontairement le dossier technique d'un abri bas (qui ne constitue qu'un des produits du groupe ABRISUD) à une véranda, en omettant de préciser qu'elle fabrique et pose des méga structures pour les campings et les mairies en structure aluminium ou bois, sur lesquelles les exigences sont comparables aux vérandas. - toutes attestations versées aux débats par la société ABRISUD sont des attestations, soit de l'employeur directement, soit des directions du Groupe AKENA qui ont toutes intérêts à ce que le secteur d'activité ne soit pas déclaré commun - la société ABRISUD s'adresse, en outre, tant aux particuliers pour leur maison d'habitation, qu'aux professionnels avec la gamme AbrisudPro. S'agissant des particuliers, le profil du client est le même puisque la société ABRISUD comme les autres sociétés du Groupe AKENA, vend des produits offrant aux clients la possibilité d'agrandir leur espace de vie. - le fait que les salariés d' ABRISUD interviennent sur le secteur géographique de la société AKENA et inversement est sans aucune incidence sur le secteur d'activité des entreprises du groupe ni sur la similitude de produits - « l'interchangeabilité des salariés » n'est pas un critère juridique pour définir un secteur d'activité commun dans un groupe de société L'absence de difficultés économiques au sein du secteur d'activité du Groupe : - Il ressort des nombreux articles de presse publiés à l'occasion de l'acquisition de la société ABRISUD par le Groupe AKENA que ce dernier a un chiffre d'affaires de plus de 100 millions d'euros ; la société ABRISUD qui n'hésite pas à soutenir que les chiffres annoncés n'auraient qu'un but commercial, sans pour autant démontrer le contraire. - si la société ABRISUD devait persister dans son refus de produire les éléments comptables de l'ensemble des sociétés du Groupe AKENA, il est constant que la cour ne sera pas en mesure d'apprécier la réalité du motif économique invoqué à l'appui du licenciement de Monsieur [A]. La cour ne pourra qu'en tirer toutes conséquences quant au motif économique et le déclarer infondé. b) Sur la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité - si l'entreprise appartient à un groupe, il est nécessaire que la réorganisation soit justifiée par la sauvegarde de la compétitivité non pas simplement au niveau de l'entreprise à laquelle appartient le salarié licencié, mais du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient 1-2 Sur le reclassement ' L'absence de proposition des postes disponibles au sein du Groupe par la société ABRISUD - la cour constatera à la lecture du courrier de la société AZENCO du 11 septembre 2020, que : - bien que cette dernière indique à la société ABRISUD qu'un poste de commercial est disponible au sein de son établissement EAU PLUS à [Localité 2], ce poste ne lui a jamais été proposé - que 9 embauches ont été effectuées par les sociétés du Groupe avant la rupture de son contrat et 4 juste après, alors que ces postes ne lui ont pas été proposés - la société ABRISUD est débitrice de l'obligation de reclassement. C'est à elle qu'il appartient de démontrer l'absence de poste disponible ; elle aurait dû vérifier la véracité des dires des sociétés du Groupe. - Monsieur [A] est titulaire d'un Master en direction d'entreprise Groupe ESC-ESEC et d'un Bachelor IEDN, qui a participé étroitement à la stratégie Marketing de la société, était totalement qualifié pour le poste de Responsable Marketing ' AZENCO (CDI ' Entrée 26.10.20 ' [X] [V]) qui ne lui a volontairement pas été proposé. - la société ABRISUD verse en cause d'appel des courriers qui démontreraient que les postes relevés par Monsieur [A] n'étaient plus des postes disponibles lors de la recherche de reclassement et qu'ils ne pouvaient donc pas lui être proposés. Il s'agit de courriers simples, rien ne prouve qu'ils n'ont pas été rédigés a posteriori pour les besoins de la cause ' L'absence de recherche de reclassement personnalisée, sérieuse et loyale - les courriers de recherche de reclassement ne sont que des courriers simples dont il est impossible de certifier ni la date ni l'envoi - sur les 14 courriers de recherche de reclassement versés aux débats par la société ABRISUD, 5 sont datés du 3 novembre 2020 pour une réponse attendue au 20 novembre 2020. Or, il a été licencié le 29 octobre 2020 - la société ABRISUD soutient qu'il s'agirait d'une erreur et que ces courriers concernaient en réalité une seconde vague de licenciements collectifs pour motif économique, initiée quelques mois après celle de Monsieur [A]... Une telle erreur est pour le moins surprenante - si tel est vraiment le cas, cela prouve que la société ABRISUD aurait adressé strictement le même courrier de recherche de reclassement sur deux vagues de licenciements différentes concernant des salariés avec des qualifications différentes. Si les courriers de recherche de reclassement sont si facilement interchangeables, c'est qu'il n'y a eu aucune recherche de reclassement personnalisée. - si la jurisprudence a évolué, elle est en revanche constante sur le fait que l'indication de la nature et de la classification des emplois supprimés est un minimum à respecter, or, ces indications ne figurent pas dans les courriers de recherche de reclassement de la société ABRISUD. ' L'absence de réponse de toutes les sociétés du groupe - la société ABRISUD ne rapporte pas la preuve d'avoir attendu toutes les réponses des sociétés du Groupe avant de le licencier. - les registres du personnel des sociétés ALL SKY et JM BACHES sont versés aux débats par la société ABRISUD pour le périmètre de reclassement du salarié. Or, ces sociétés n'apparaissent aucunement au terme des «réponses aux prétendues recherches de reclassement réalisées par la société ABRISUD alors qu'elles auraient dû être interrogées. A l'inverse, les registres du personnel des sociétés SUN, TSP, SNAS et SNEA n'ont pas été produits alors qu'elles sont mentionnées comme sociétés faisant partie du groupe dans le mail de Monsieur [K] du 14 septembre 2020 - la société SOKO quant à elle, n'a pas été interrogée puisqu'elle n'apparaît ni dans les « réponses » aux recherches de reclassement ni dans les registres du personnel versés aux débats par la société ABRISUD ' L'absence d'offres précises - il ressort de la notice d'information remise en main propre lors de son entretien préalable du 20 octobre 2020, que les offres de reclassement proposées au salarié pour l'essentiel, ne comportent pas la rémunération exacte - la grande majorité des postes proposés prévoit une rémunération variable sous formes de primes et/ou commissions sans que ne soient précisés le montant ou le mode de calcul des primes ou des commissions - aucune des prétendues offres d'emploi n'indique « la classification du poste ». ' L'absence d'offres individualisées en lien avec la catégorie professionnelle de Monsieur [A] - les offres de reclassement ne sont aucunement individualisées et sans lien avec son poste de chef de projet - force est de constater que les postes de poseur, technicien SAV Métreur, assistant RH, menuisier, menuisier pré-monteur, métreur, opérateur et technicien d'atelier proposés n'étaient aucunement adaptés à sa situation de directeur et ne relevaient pas de sa catégorie d'emploi. ' Le non-respect du délai de réflexion - il disposait d'un délai jusqu'au 3 novembre 2020 pour faire part à la société ABRISUD de sa décision quant aux propositions de reclassement formalisées. Or, la société ABRISUD lui a notifié son licenciement par courrier du 29 octobre 2020. 2- A titre subsidiaire: sur le non respect des critères d'ordre des licenciements - il a fait partie des 4 cadres licenciés du service commercial alors qu'il avait près de 10 ans d'ancienneté lors de son licenciement. Il est père isolé d'une enfant de 8 ans en garde alternée et doit régler deux crédits immobiliers à hauteur de près de 4.000 € par mois. Il avait 44 ans lors de son licenciement. - il a eu une formation de commercial et faisait partie intégrante de la division commerciale de la société ABRISUD comme en atteste Madame [P] ; il relevait donc de la même catégorie professionnelle que Madame [CJ] [O]. Or, il est patent que Madame [CJ] [O] remplissant moins de critères que lui n'a pas été licenciée - à peine quelque mois avant son licenciement, la société ABRISUD lui a fait signer un avenant au contrat de travail modifiant son poste de travail et l'affectant à un poste de directeur B to B à la place de celui de responsable développement export. Cette modification de son contrat a directement contribué à son licenciement car le poste de responsable développement export était un poste clé compte-tenu de l'implantation de la société ABRISUD sur le marché européen. 3- Sur la nullité, l'inopposabilité de la clause de forfait jours et le paiement des heures supplémentaires 3-1 La nullité et l'inopposabilité de la clause de forfait jours - la convention collective de la Métallurgie Ingénieurs et Cadres ne prévoit aucune disposition spécifique propre à assurer le contrôle du repos quotidien de onze heures consécutives et du repos hebdomadaire - La Cour de cassation a récemment rappelé que lorsque les accords collectifs ne prévoient aucune disposition spécifique propre à assurer le contrôle du repos quotidien de onze heures consécutives et du repos hebdomadaire, la convention de forfait était nulle - la clause de forfait jours insérée dans son contrat de travail ne comprend pas la mention de l'année de référence pour le forfait du forfait jours (civile ou non), les moyens de contrôle des temps de repos quotidiens obligatoires, les mesures mises en 'uvre pour le contrôle et la vérification de la charge de travail du salarié - aucun entretien annuel individuel n'est mentionné dans son contrat de travail, ni les moyens pour contrôler le nombre de jours travaillés par le salarié. - la convention de forfait jours n'a pas été exécutée conformément aux dispositions de l'article L.3121-65 du code du travail ni à celles de la convention collective de la Métallurgie Ingénieurs et Cadres ; il n'a eu aucun entretien annuel spécifique portant sur sa charge de travail, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération, pourtant obligatoire. La société ABRISUD ne l'a pas contesté au terme de ses écritures - par ailleurs, la société ABRISUD n'a pas mis en place d'outils pour assurer le respect des temps de repos quotidiens avec la charge de travail. Le seul document versé aux débats par la société ABRISUD pour justifier du contrôle de l'amplitude journalière des salariés est un planning individuel prévisionnel d'avril 2019 à novembre 2020. Or, ce planning prévisionnel indique que la rubrique « heures effectives prévision » est à 0. Ce document ne permet donc pas de contrôler l'amplitude journalière des salariés comme lui, soumis à une convention de forfait jours et de repos hebdomadaire. 3-2 Les heures supplémentaires - depuis son embauche, son amplitude horaire journalière de base était la suivante : 8h-30/20h - entre septembre 2017 et juillet 2019, en tant que responsable développement export, il a exercé sa mission auprès de la filiale Benelux de la société ABRISUD en Belgique où il y passait une semaine sur deux ; Monsieur [U], son ancien collègue de la filiale Benelux atteste que « les heures de travail hebdomadaires que les cadres dont Mr [A] et moi-même faisons partie, sont supérieures à 50 heures semaines » - ses déplacements se faisaient en dehors des horaires « classiques », ses départs étant à 6h30 ou à 21h comme les prouvent ses billets d'avion - il lui arrivait même de travailler ou de répondre à des mails jusqu'à minuit comme le démontrent les innombrables mails versés aux débats - cette situation était favorisée par l'absence de mise en 'uvre des moyens de déconnexion comme en attestent Madame [B] et Monsieur [M] - si l'employeur peut produire des attestations de salariés en poste, en revanche, il appartient à la cour de vérifier la portée et la valeur probante desdites attestations. En l'espèce, la cour ne pourra que constater le manque d'impartialité total de ces attestations qui, de manière pour le moins surprenante voire grotesque, affirment qu'il n'arrivait pas au travail avant 9h du matin et partait entre 16h et 18h après une pause déjeuner de 2 heures ! Il sera rappelé qu'il était très souvent en déplacement. S'agissant de ses heures de sortie, ces attestations sont en tout état de cause, toutes différentes - il ne conteste ps le nombre de JNT ; mais la société ABRISUD applique un taux totalement discrétionnaire à des jours qui auraient été pris trois ans auparavant, à un taux manifestement différent sans pour autant expliquer ses calculs, ce qui ne permet pas de faire droit à ses demandes 4- Sur la manquement à l'obligation de loyauté et de sécurité pendant la période de chômage partiel - pendant la période d'activité partielle décidée par la direction d'ABRISUD du 17 mars 2020 au 30 mai 2020 lors du premier confinement, il a été amené à travailler de manière régulière à la demande expresse de son employeur tant pour les dossiers courants que dans le cadre du suivi d'un dossier de son partenaire italien, la société Abrisud Italy, dont il avait la charge exclusive, comme en atteste expressément Madame [G] [Y], assistance de direction de la société ABRISUD jusqu'en décembre 2020. - cette situation est confirmée par Monsieur [U], Mme [C], Mme [B], Mme [P], M [M] - la société ABRISUD a voulu profiter des aides de l'Etat tout en faisant travailler ses salariés - la société ABRISUD a manqué à son obligation de loyauté vis-à-vis de son salarié qui n'était réglé qu'à hauteur de 84% de son salaire et s'est rendue coupable de travail dissimulé - la société ABRISUD n'a mis aucune action pour la prévention de ce risque professionnel avant de le faire travailler durant le confinement du printemps 2020, peu importe qu'il ait ou non contracté le virus à cette occasion. Elle a donc gravement manqué à son obligation de sécurité vis-à-vis de son salarié. 5- sur les préjudices 5-1 Les conséquences indemnitaires du licenciement sans cause réelle et sérieuse - son salaire brut moyen mensuel s'élevait à la somme de 12.009,07 € sur les 12 derniers mois d'activité. - l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est constituée sur la base du salaire mensuel brut en tenant compte des primes et avantages dont le salarié est bénéficiaire en sus de son salaire de base, sans distinction - il était salarié dans l'entreprise depuis près de dix ans lors de la rupture de son contrat de travail pour un motif économique qui n'existait pas. Toutes les primes ont bien été réglées dans les 12 mois précédant la rupture du contrat et non antérieurement. Contrairement à ce que soutient malicieusement la société ABRISUD, toutes les commissions perçues au titre de périodes antérieures ne sont pas à exclure de l'assiette de calcul pour le salaire de référence, mais seulement les commissions relatives à des affaires très anciennes. Toutes les autres primes versées à compter du mois de novembre 2019 pendant la période de référence et portant sur les primes des mois de juillet 2018 à octobre 2019 inclus doivent donc bien être comptabilisées dans son salaire de référence et ne sauraient être déduites. - à compter de son licenciement, il a été inscrit au chômage comme le confirme l'attestation Pôle Emploi versée aux débats. Il n'a retrouvé un emploi que le 17 janvier 2022. Il a donc subi donc une perte de salaire de 4.384,57 € mensuelle pendant 15 mois qu'il convient d'indemniser. - il est, en outre, parfaitement fondé à solliciter le versement des dommages et intérêts au titre du préjudice subi et distinct de celui résultant de la rupture : la brutalité de la rupture de son contrat de travail l'a fortement déstabilisé. Il a perdu le sommeil et a dû se faire prescrire un traitement par zopiclone pour l'aider à calmer son stress 5-2 Sur les droits indemnitaires issus de la violation de l'ordre des licenciements Si la société ABRISUD avait respecté les critères d'ordre de licenciement, il n'aurait jamais perdu son poste dans une société qui appartient désormais à un Groupe d'ampleur internationale. 5-3 Sur les sommes dues au titre du non respect de l'obligation de loyauté et de sécurité En exposant le salarié à un risque pour sa santé et en l'obligeant à travailler de peur qu'il ne perde son emploi, la société ABRISUD lui a causé un préjudice qui doit être réparé. 5-4 Sur les sommes dues au titre des heures supplémentaires - il a été démontré qu'il travaillait a minima 55 heures par semaine ce qui correspond à 20 heures supplémentaires par semaine. - avec une parfaite mauvaise foi, la société ABRISUD tente de faire croire à la cour que les primes d'objectifs ne peuvent être incluses dans le calcul de majoration des heures supplémentaires en tronquant les termes de l'arrêt de la Cour de Cassation du 29 mai 1986. Or, la Cour de Cassation considère que ne peut être incluse dans la base de calcul des majorations une prime d'objectif qui n'est pas liée au rendement individuel du salarié. Toutes les primes qu'il a perçues étaient bien liées à son rendement individuel personnel et directement liées à son travail - il ne saurait pâtir du fait que la société ABRISUD ait réglé certaines primes avec un décalage temporel, nul ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude. 5-5 Sur les droits indemnitaires issus de l'infraction de travail dissimulé - la société ABRISUD n'ignorait pas les très nombreuses heures supplémentaires effectuées mais a toutefois tenté frauduleusement d'y échapper en appliquant de manière unilatérale une convention de forfait non valable et en ne mettant aucun outil nécessaire au contrôle de cette convention de forfait - l'employeur n'ignorait pas non plus qu'il ne devait pas travailler pendant les mois d'activité partielle, son contrat de travail étant suspendu. - le Ministère du Travail considère, en effet, que lorsqu'un employeur demande à un salarié de télétravailler alors que ce dernier est placé en activité partielle, cela s'apparente à une fraude et est assimilé à du travail illégal - contrairement à ce que soutient la société ABRISUD, il est parfaitement fondé à solliciter une double indemnité de travail dissimulé, l'indemnité réclamée étant destinée à compenser deux infractions distinctes correspondant à deux périodes et deux fondements différents MOTIVATION I. SUR L'EXÉCUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL 1- Sur la convention de forfait jours Selon l'article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions. Les dispositions de l'accord, pour répondre aux exigences de droit à la santé et au repos, doivent assurer le respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et il en est de même de la convention individuelle de forfait conclue en application d'un tel accord, qui doit être passée par écrit et préciser le nombre de jours travaillés. L'article 14 de l'accord du 28 juillet 1998, étendu, sur l'organisation du travail dans la métallurgie prévoit : ''Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail. En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir d'autres modalités pour assurer le respect de cette obligation''. En imposant, d'une part l'établissement par l'employeur d'un document de contrôle du nombre de jours et de demi-journées travaillées, des temps de repos hebdomadaires, des congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail et des congés payés, d'autre part un suivi régulier de l'organisation du travail, de la charge de travail et de l'amplitude des journées d'activité du salarié bénéficiaire de la convention de forfait en jour, l'accord du 28 juillet 1998 satisfait aux exigences susmentionnées. L'opposabilité à Monsieur [A] de la convention de forfait jours doit être appréciée au regard du dispositif légal et conventionnel applicable tant dans ses conditions d'application que dans ses modalités de mise en oeuvre. La société Abrisud verse aux débats une seule pièce intitulée « planning individuel » du mois d'avril 2019 au mois de mars 2020, laquelle ne permet pas de rapporter la preuve d'un contrôle de l'amplitude des journées de travail du salarié, ni de sa charge de travail. La société Abrisud ne verse aux débats aucune pièce de nature à justifier qu'elle a respecté les dispositions conventionnelles précitées relatives à la mise en oeuvre de la convention de forfait jours prescrites pour assurer la protection de la sécurité et de la santé des salariés, singulièrement le suivi régulier par le supérieur hiérarchique et l'entretien annuel individuel prévu au texte susvisé. La société Abrisud, qui n'a pas mis en oeuvre le dialogue prescrit par la convention collective dans le cadre des entretiens annuels individuels, ni un document de contrôle de la charge de travail et de l'amplitude des journées d'activité du salarié bénéficiaire de la convention de forfait en jour,ni un suivi régulier par le supérieur hiérarchique, ne peut valablement opposer à Monsieur [A] la clause de forfait jours qui se trouve privée d'effets à l'égard de celui-ci compte tenu du non-respect par l'employeur des obligations mises à sa charge par la convention collective. Il s'en déduit que le temps de travail doit être évalué conformément aux règles de droit commun. 2- Sur les heures supplémentaires Aux termes de l'article L.3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L.3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce Monsieur [A] soutient qu'il effectuait tous les jours l'horaire 8h30-20h et produit : - les attestations de ses collègues Monsieur [U], Madame [C], Madame [B], Madame [P], Monsieur [M] - des billets d'avion (départs 6 h40, retours entre 21h et 22h40) - de nombreux courriels envoyés depuis sa messagerie professionnelle - des attestations de salariés sur l'absence d'application de la charte du droit à déconnexion (Madame [B], Monsieur [M]) - des relevés de courriels envoyés depuis sa messagerie professionnelle - les attestations de Monsieur [L] et de Madame [J] sur la configuration des locaux Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. La société Abrisud conteste ces horaires et soutient que Monsieur [A] prouverait par pure affirmation se bornant à établir des journées types. Elle produit différentes attestations d'anciens collègues de Monsieur [A] qui attestent que celui-ci arrivait le matin à 9h et repartait au plus tard à 18h voire avant, avec une pause déjeuner de deux heures (Monsieur [W], Monsieur [XP], Monsieur [Z], Madame [O]-[R], Monsieur [S]). La société Abrisud remet en cause l'objectivité des attestations produites par le salarié aux motifs que Monsieur [M] a été licencié pour faute grave, Madame [P], Madame [J] et Monsieur [L] ont été licenciés pour motif professionnel, Madame [B] et Madame [C] ont démissionné. Si ces observations ne sont pas suffisantes pour remettre en cause la probité des attestants, néanmoins la cour relève les incohérences existant dans les attestations produites par les deux parties. La société Abrisud produit ensuite des extraits de l'agenda outlook de Monsieur [A] de janvier 2018 à octobre 2020. Il s'évince de ce document que Monsieur [A] n'a assumé aucun rendez-vous avant 9 heures et très rarement en fin d'après-midi, que des rendez-vous personnels étaient pris lors de journées de travail, mais qu'en revanche, il pouvait déborder les horaires de bureau lors de ses déplacements professionnels. Ce constat ne saurait être remis en cause par l'analyse des courriels envoyés par Monsieur [A], dont certains tard le soir ou durant les fins de semaines, qui renseigne sur le fait que le salarié ait pu travailler hors des horaires de bureau sans toutefois pouvoir justifier qu'il se tenait de manière continue à la disposition de l'employeur entre temps. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour considère que Monsieur [A] a bien effectué des heures supplémentaires mais retient comme probant le décompte produit par l'employeur. Toutefois, les majorations sont calculées sur la base du salaire horaire effectif et des primes et indemnités qui sont la contrepartie directe du travail fourni. Ce salaire inclut donc les primes qui s'analysent en un complément de salaire, ainsi que le montant des avantages en nature. L'employeur sollicite que soient exclues de l'assiette de calcul du salaire de référence les primes mensuelles d'un montant de 2500 euros perçues au titre du détachement de Monsieur [A] en qualité de responsable développement export de la filiale du Bénélux jusqu'au 31 décembre 2019 mais payées au cours des mois d'octobre 2019 à janvier 2020. Monsieur [A] s'oppose à cette exclusion mais ne disconvient pas que ces primes intitulées «  primes exceptionnelles » sur les bulletins de salaire correspondent au versement avec retard des primes dues au titre de sa période de détachement au Bénélux. Or, l'indemnité doit être calculée sur la base de la rémunération effective du salarié qui est celle que le salarié aurait dû percevoir, et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait du retard de l'employeur dans le versement de primes dues pour des périodes antérieures et sans lien avec l'emploi effectivement occupé par la salarié au cours des douze derniers mois. Dès lors, au vu des bulletins de salaires, le salaire de référence, incluant les primes dues au titre du détachement au Bénélux pour les mois de novembre et décembre 2019 s'élève à la somme de 10 509, 82 euros. En conséquence,sur cette base, la cour infirme la décision du conseil des prud'hommes qui a condamné la société ABRISUD au paiement la somme de 312 608.28 € au titre des heures supplémentaires et la somme de 31 260.83 € au titre de congés payés sur les heures supplémentaires. La cour retient la somme de 22 333,30 euros outre la somme de 2 233,33 euros au titre des congés payés et condamne la société ABRISUD à verser ces sommes à Monsieur [A]. Enfin la convention de forfait jours étant privée d'effet, l'employeur est fondé à solliciter le remboursement des jours non travaillés. Le nombre de JNT pris par Monsieur [A] n'est pas discuté. Néanmoins, la décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle a condamné Monsieur [A] à rembourser à la SAS ABRISUD la somme correspondant aux jours non travaillées (JNT) dont il a bénéficié en application de la convention de forfait en jours et dont le montant reste à parfaire alors qu'en cause d'appel, les éléments de l'espèce permettent de déterminer le montant dû. Monsieur [A] qui se limite à dénoncer un taux discrétionnaire sans autres explications ne critique pas utilement les calculs par ailleurs détaillés de l'employeur. Ainsi Monsieur [A] sera condamné à rembourser à la société ABRISUD une somme de 6678,28 euros au titre des JNT ainsi que calculée par l'employeur au vu des bulletins de salaire et du solde de tout compte. 3- Sur le travail dissimulé A titre liminaire, il convient de rappeler que l'article L.8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, qu'aux termes de l'article L.8221-5 du dit code, dans sa version applicable aux faits, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'obligation d'effectuer une déclaration d'embauche, de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paye ou de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou auprès de l'administration fiscale. Au vu des éléments produits aux débats, il n'est pas établi que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à son obligation de déclarer l'ensemble des heures effectuées par Monsieur [A] aux organismes sociaux et au fisc. Une telle intention ne pouvant se déduire ni du seul fait que la convention de forfait jour ait été invalidée a postériori, ni de l'absence de paiement des heures supplémentaires alors même qu'aucune réclamation ni injonction n'avait été adressée au cours de la relation contractuelle à l'employeur. L'article L.8223-1 du code du travail réservant le bénéfice de l'indemnité pour travail dissimulé aux seuls salariés auxquels l'employeur a eu recours en violation des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, ce qui dans la présente affaire n'est pas avéré faute de dissimulation intentionnelle, la demande sera rejetée. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point. 4- Sur la manquement à l'obligation de loyauté et de sécurité pendant la période de chômage partiel Pour confirmer la décision du conseil de prud'hommes ayant débouté Monsieur [A] des demandes formées à ce titre, il suffira de rappeler, respectivement de rajouter que : - aucun élément ne vient établir que Monsieur [A] aurait été placé en activité partielle à 100%, - les témoignages versés sont vagues et imprécis, et ne permettent pas d'établir le quantum d'heures d' activité partielle de Monsieur [A] - les bulletins de paie de Monsieur [A] font état de 70 heures de chômage partiel en mars 2020, 119 heures en avril 2020 et 126 heures en mai 2020, - la rémunération de Monsieur [A] a été maintenue à 100% sur ces périodes - les éléments produits ne permettent pas d'etablir qu'il ait été demandé à Monsieur [A] de travailler pendant les périodes ou heures chômées. - Monsieur [A] ne démontre pas l'intention de son employeur de commettre le délit de travail dissimulé en fraude à la règlementation de l'activité partielle. - rien ne vient étayer les allégations de Monsieur [A] selon lesquelles la SAS ABRISUD aurait méconnu son obligation de prévention des risques professionnels en s'abstenant de mettre en place des mesures de prévention avant de le faire revenir travailler pendant le con'nement au printemps 2020. - Monsieur [A], auquel incombe la charge de la preuve, n'apporte aucun élément pour justifier d'un prejudice qu'il aurait subi sur le fondement du non-respect par la SAS ABRISUD de l'obligation de loyauté et sécurité II. SUR LE LICENCIEMENT À titre liminaire, sur le motif économique du licenciement, il convient de rappeler que : - l'article L.1233-3 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 en vigueur au jour du licenciement, dispose que : 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3°A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L.233-1, aux I et II de l'article L.233-3 et à l'article L.233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché.' - que pour apprécier les difficultés économiques invoquées par l'employeur, le juge doit se placer à la date de la rupture du contrat de travail mais il peut aussi tenir compte d'éléments postérieurs Pour satisfaire aux exigences des articles L.1233-2, L.1232-6 et L.1233-15, L.1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement doit tout à la fois invoquer l'une des causes économiques prévues par la loi et mentionner l'incidence de cette cause économique sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié, à défaut de quoi, le licenciement se trouve ipso facto privé de cause réelle et sérieuse. La lettre de licenciement du 29 octobre 2020 est ainsi motivée : ...la nécessité de sauvegarder la compétitivité de notre secteur dans un environnment concurrentiel particulièrement tendu nécessite que notre organisation soit revue. En effet, l'activité d'ABRISUD s'inscrit dans un contexte économique, concurrentiel et commercial difficile qui est en partie à l'origine de ses difficultés financières. Plus particulièrement, le contexte économique de l'activité d'ABRISUD est très concurrentiel, ce qui rend difficile d'acquisition sur le marché de parts supplémentaires... Le contexte économique de l'activité d'ABRISUD s'est dégradé en raison : - d'une chute brutale des contacts, par voie de conséquence des commandes - du confinement quasi total de l'ensemble du personnel à compter du 17 mars jusqu'au 11 mai 2020 puis d'une reprise progressive jusqu'en juin - d'une nouvelle dégradation de sa trésorerie. Les résultats de la société ABRISUD illustrent ses difficultés économiques et la nécessité pour elle de se réorganiser. Les résultats financiers de la société sur les derniers exercices ont été largement en perte, et l'année 2020 confirme la tendance à la baisse du marché constatée depuis l'année dernière : En K€ 2017 2018 2019 Chiffre d'affaires 45595 45348 44763 Résultat d'exploitation -874 -1176 -2138 EBITDA 609 428 -518 Résultat net -288 -2466 -4565 L'analyse des résultats financiers de la société ABRISUD sur les trois derniers exercices montre : - une stagnation, voire une légère baisse de l'activité - des déficits d'exploitation permanents importants et se dégradant d'année en année - des déficits nets se dégradant fortement allant jusqu'à représenter 10% du chiffre d'affaires. En outre les prévisions constamment réactualisées ne sont pas favorables. Les comptes prévisionnels jusqu'en décembre 2020 font apparaître une baisse du chiffre d'affaires d'environ 7 millions d'euro, soit un CA total d'environ 37 M€, la marge brute sera beaucoup plus faible (perte d'environ plus de 5 points). Cette baisse est expliquée par : - une proportion plus importante des ventes des abris Coverseal (produits ayant une marge faible) - la hausse du prix d'achat des abris Coverseal - une hausse de la non qualité sur les volets (consommation plus importante de matière) Au final, le résultat net 2020 sera largement déficitaire, environ 8 Millions d'euros. Dans le cadre de la revue nécessaire de la situation économique et financière de la société, il est donc apparu que l'activité de la société ne permet pas de dégager les résultats escomptés : les coûts structurels de la société sont trop élevés, compte tenu du chiffre d'affaires réalisé ou bien, dit autrement, le chiffre d'affaires de la société est trop faible étant donné les coûts de la structure en place, qui n'a pas été adaptée aux nouvelles contraintes qui s'imposent à son activité. Le retour à l'équilibre financier paraît compromis en raison : - du déséquilibre défavorable des coûts indirects et fixes. En effet, nous nous interrogeons à propos des orientations prises par les directions précédentes qui ont créé de nombreuses fonctions support bien que le chiffre d'affaires ait été stagnant et les résultats fortement en baisse, - des déficits exceptionnels chroniques intégrant litiges clients et sociaux, - du poids des charges financières La situation ne peut se prolonger sans compromettre l'activité de la société. Le développement envisagé par la société ABRISUD n'est pas suffisant pour permettre de maintenir son organisation actuelle. A défaut de redressement des résultats, la survie de la société ABRISUD serait en conséquence sévèrement compromise en raison de l'ensemble des motifs structurels et conjoncturels exposés ci-dessus. Compte tenu des difficultés économiques rencontrées et en l'absence de croissance, la société ABRISUD se voit contrainte de revoir sa stratégie et de se réorganiser notamment afin de stopper la dégradation de ses résultats et d'éviter une dégradation de son équilibre financier, déjà non atteint en 2019. En conséquence, la direction de la société a élaboré un projet de réorganisation qui consiste à : - réduire les postes de management et les niveaux hiérarchiques non en phase avec l'activité de l'entreprise, - supprimer des fonctions support jugées non indispensables à une continuité d'activité recentrée sur la rentabilité.... » La société ABRISUD invoque donc à la fois la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise et des difficultés économiques. La société ABRISUD invoque d'abord un contexte économique particulièrement concurrentiel et verse à l'appui de son affirmation une étude de marché réalisée par la Fédération des Professionnels de Piscine et Spa. La cour observe que : - si la quantité d'abris de piscine a baissé en 2019 et 2020 (- 2,6% et ' 5,1%), le marché enregistrait en 2021 la plus forte hausse jamais connue ( +13,2%) et que sur la décennie, le marché a connu d'autres fluctuations. - cette baisse ne s'est pas traduite par une baisse corrélative du chiffre d'affaires lequel était en hausse de +2% en 2019 , en baisse de seulement -0,7% avant de connaître une hausse de +5% en 2020 et +21% en 2021 - le prix moyen de vente HT a été en constante augmentation en 2019 et 2020. Le dossier de presse de la Fédération des Professionnels de Piscine et Spa, produit par l'intimé, expose des chiffres traduisant une année record pour les piscines en France en 2020 (+ 28% de piscines vendues en un an) et mentionne que les français sont de plus en plus nombreux à équiper leurs piscines d'abris. Si la société ABRISUD cite une liste de sociétés concurrentes, pour autant le dossier précise que près de 9 abris sur 10 sont de fabrication française. Enfin, c'est vainement que l'employeur invoque, sans chiffres à l'appui, une chute brutale des contacts et par voie de conséquence des commandes en raison de la crise sanitaire de 2020 alors que le bilan 2020 fait apparaître des avances et acomptes reçus sur commandes en cours pour un montant de 8 937 195 euros, bien supérieur à celui de l'année 2019 d'un montant de 5 768 080 euros. Dans un article du 24 août 2020, le PDG de la société, Monsieur [F], confirmait : « nous avons élargi notre catalogue avec des pergolas et développé les gammes produits destinées à l'hôtellerie de plein air, et à la restauration avec notamment des abris escamotables de grandes dimensions. Cette stratégie a porté ses fruits puisque, aujourd'hui, le carnet de commandes d'Abrisud représente une année de son chiffre d'affaires. » Ces éléments contredisent l'allégation de prévisions constamment défavorables, d'autant plus que le bilan comptable 2020 mentionne en page 5 que l'entreprise est dans l'incapacité d'évaluer les conséquences précises de l'évènement Covid 19 sur les exercices à venir. La société ABRISUD invoque ensuite les résultats financiers des exercices 2019 et 2020 qu'elle explique par « une proportion plus importante des ventes des abris Coverseal (produits ayant une marge faible), la hausse du prix d'achat des abris Coverseal et une hausse de la non qualité sur les volets (consommation plus importante de matière) », mais sans en justifier. Si l'expert comptable, Monsieur [SF], atteste que l'EBE n'est qu'un des critères qui permet de mesurer la rentabilité dégagée par une entreprise, force est cependant de constater que ce critère était en voie d'amélioration et traduisait une tendance vers une évolution positive. Enfin, l'analyse sommaire et peu explicite de l'expert comptable dans l'attestation produite est contredite par celle dans l'article précité, Monsieur [F] ,PDG de la société, lequel juste avant le licenciement de Monsieur [A] indiquait : « Aujourd'hui, grâce à la collaboration des banques, des actionnaires et des fournisseurs, qui confiants, en l'avenir de l'entreprise, ont abandonné une partie de leurs créances, Abrisud n'a plus de dettes ».... et s'agissant du rapprochement avec AKENA : «  il s'agit d'une opération qui va donner un nouvel élan à notre marque ».... Si le conseil des prud'hommes a, à juste titre estimé, que des communiqués de presse sont insuffisants pour préjuger d'une situation économique saine de la société, la cour relève que le PDG a livré une même analyse non dans un article de presse mais dans un communiqué interne, et donc dégagé de tout éventuel enjeu de communication. Ainsi dans un courriel du 3 août 2020, adressé à l'ensemble du personnel de la société, Monsieur [F] écrivait : « Nous avons passé avec succès le confinement lié au Covid grâce à la superbe implication des équipes... Aujourd'hui ABRISUD enregistre des ventes record tant dans la vente aux particuliers que dans la vente aux professionnels. Nous profitons bien entendu d'un marché porteur, et nous en profitons, grâce à la qualité de nos produits, la notoriété de la marque et le professionnalisme des équipes... Pour ma part, j'ai rempli les trois objectifs principaux que je me fixais en arrivant dans l'entreprise : éliminer le poids du passé, en particulier la dette financière accumulée. Ensuite adosser ABRISUD à un actionnaire pérenne et robuste, capable de projeter l'ensemble des salariés dans une vision long-terme. Enfin, faire décoller les ventes et repartir en croissance. C'est aujourd'hui chose faite. » Dans ces conditions, il doit être retenu, et sans qu'il soit besoin dès lors de statuer sur le respect de l'obligation de reclassement ou de respect de l'ordre des critères, que le licenciement litigieux ne repose pas sur un motif économique et qu'il est donc privé de cause réelle et sérieuse. La cour confirme ainsi la décision des premiers juges, avec substitution de motifs. Selon l'article L.1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1397 du 22 septembre 2017, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration du salarié, le juge octroie une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut dans les tableaux prévus par ce texte. L'article R.1234-4 du code du travail dispose que : « Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié : 1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement 2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion. » En considération de l'ancienneté de Monsieur [A] dans la société, de son âge au moment de la rupture du contrat de travail, de la période de chômage consécutive dont il justifie, la cour estime que le conseil des prud'hommes a fait une juste appréciation du préjudice en fixant l'indemnité due à 9 mois de salaire, étant rappelé que le salaire de référence s'élève à la somme de 10 509, 82 euros. La décision du conseil des prud'hommes sera donc infirmée en ce qu'elle a fixée cette somme à 90 000 euros et prononcé une condamnation en net alors que les condamnations à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sont prononcées en brut, le conseil des prud'hommes n'ayant pas le pouvoir d'exonérer le montant alloué de charges sociales. La société ABRISUD sera ainsi condamnée à payer à Monsieur [A] une indemnité de licenciement d'un montant de 94 588, 43 euros. Pour confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur [A] de sa demande en condamnation de la société ABRISUD à lui payer une somme de 20 000 euros pour préjudice moral distinct de la rupture, il suffira de relever que Monsieur [A] ne rapporte pas la preuve du préjudice allégué, les certificats médicaux produits étant insuffisants à établir la preuve d'un préjudice résultant des circonstances du licenciement. III. SUR LES DEMANDES ANNEXES LES FRAIS NON REPETIBLES ET LES DÉPENS La société ABRISUD sera condamnée, en conséquence de ce qui précède à remettre à Monsieur [A] une attestation Pôle Emploi rectifiée, les bulletins de salaire rectifiés et un certificat de travail rectifié, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette condamnation d'une astreinte. La société ABRISUD dont la succombance est dominante, ne peut bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et devra supporter les entiers dépens de première instance et d'appel. Elle sera condamnée à verser à Monsieur [A] une somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel. Les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure, soit à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation à comparaître à l'audience de conciliation pour les demandes formées dans la requête introductive ou à compter des conclusions pour les demandes formées postérieurement. Il y a lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. PAR CES MOTIFS LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort, CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch du 21 mars 2022 en ce qu 'il a : - dit et jugé que le licenciement pour motif économique de Monsieur [D] [A] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - dit et jugé que la convention de forfait en jours de Monsieur [D] [A] est nulle, - ordonné à la société ABRISUD de remettre à Monsieur [D] [A] un bulletin de salaire portant sur les rappels d'heures supplémentaires établi à la date de leur paiement, - ordonné à la société ABRISUD de remettre à Monsieur [D] [A] les documents sociaux de fin de contrat rectifiés (bulletin de salaire, solde de tout compte, certificat de travail, et attestation Pôle Emploi), - condamné la société ABRISUD à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage payées à Monsieur [D] [A] dans la limite de 6 mois, - condamné la société ABRISUD à verser Monsieur [D] [A] la somme de 1.800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire autre que de droit, - rappelé que les créances salariales produisent intérêts à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant la juridiction et que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, - rejeté toutes autres demandes et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, formées par les parties INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Auch du 21 mars 2022 en ce qu 'il a : - condamné la société ABRISUD à verser à Monsieur [D] [A] la somme de 90 000 € nette de CSG CRDS au titre du préjudice subi du fait du licenciement injustifié, - condamné la SAS ABRISUD à verser à Monsieur [D] [A] la somme de 312 608.28 € au titre des heures supplémentaires et la somme de 31 260.83 € au titre de congés payés sur les heures supplémentaires ; - condamné Monsieur [D] [A] à rembourser à la SAS ABRISUD la somme correspondant aux jours non travaillées (JNT) dont il a bénéficié en application de la convention de forfait en jours déclarée nulle par le présent jugement et dont le montant reste à parfaire ; - fixé la valeur de référence du salaire mensuel brut à 11 964,50 €, - dit n'y avoir pas lieu à capitalisation des intérêts, - dit que chaque partie conserve ses propres dépens ; - rejeté toutes autres demandes et dit inutiles ou mal fondées, celles plus amples ou contraires, formées par les parties. Statuant à nouveau et y ajoutant, FIXE le salaire de référence à la somme de 10 509, 82 euros CONDAMNE la SAS ABRISUD à payer à Monsieur [D] [A] une somme de 22 333,30 euros au titre des heures supplémentaires, CONDAMNE la SAS ABRISUD à payer à Monsieur [D] [A] une somme de 2233,33 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires, CONDAMNE Monsieur [D] [A] à payer à la SAS ABRISUD une somme de 6678,28 euros au titre des jours non travaillés (JNT), CONDAMNE la SAS ABRISUD à payer à Monsieur [D] [A] une somme de 94 588, 43 euros au titre de l'indemnité de licenciement, CONDAMNE la SAS ABRISUD à remettre à Monsieur [D] [A] une attestation Pôle Emploi rectifiée, les bulletins de salaire rectifiés et un certificat de travail rectifié, DÉBOUTE Monsieur [D] [A] de sa demande d'astreinte, DIT que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure, soit à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation à comparaître à l'audience de conciliation pour les demandes formées dans la requête introductive ou à compter des conclusions pour les demandes formées postérieurement, ORDONNE la capitalisation des intérêts, dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil. CONDAMNE la SAS ABRISUD à payer à Monsieur [D] [A] une somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel, DÉBOUTE la SAS ABRISUD de sa demande au titre des frais irrépétibles, CONDAMNE la SAS ABRISUD aux dépens de première instance et d'appel. Le présent arrêt a été signé par Pascale FOUQUET, conseiller faisant fonction de présidente et Nathalie CAILHETON, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE