Cour d'appel, 28 septembre 2023. 21/03409

AC/SB Numéro 23/3147 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 28/09/2023 Dossier : N° RG 21/03409 - N° Portalis DBVV-V-B7F-IAKX Nature affaire : Demande de requalification du contrat de travail Affaire : [S] [P] C/ S.A.S. ODALYS RESIDENCES Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 28 Septembre 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 08 Juin 2023, devant : Madame CAUTRES, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame LAUBIE, greffière. Madame [G], en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame CAUTRES, Présidente Madame SORONDO, Conseiller Madame PACTEAU,Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANT : Monsieur [S] [P] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Maître MIRA, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN INTIMEE : S.A.S. ODALYS RESIDENCES prise en la personne de son représentant légal actuellement en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 6], [Adresse 6] [Localité 1] Représentée par Maître PASSANANTE de la SELARL NUMA AVOCATS, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE sur appel de la décision en date du 30 SEPTEMBRE 2021 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE DAX RG numéro : 20/00061 EXPOSÉ DU LITIGE M. [S] [P] (le salarié) a été embauché par la société par actions simplifiée Odalys Résidences Résidences (l'employeur), à compter de 2 juin 2008, suivant plusieurs contrats saisonniers, en qualité de responsable de résidence, régi par la convention collective nationale de l'Immobilier (IDCC n°1527). Le dernier contrat de travail saisonnier s'est achevé le 31 octobre 2018 et n'a pas été renouvelé l'année suivante. Le 5 juin 2019, M. [S] [P] a saisi notamment la juridiction prud'homale d'une demande de requalification en contrat à durée indéterminée ainsi qu'au paiement de diverses sommes. Par jugement du 30 septembre 2021, le conseil de prud'hommes de Dax': -n'a pas requalifié pas les contrats de travail à durée déterminée de M. [S] [P] en contrat à durée indéterminée depuis le 1er mars 2008, -a débouté M. [S] [P] de l'ensemble de ses demandes en indemnités pour requalification, -a débouté M. [S] [P] de sa demande de revalorisation de salaire sur les 3 dernières années ainsi que les indemnités, -a déboute M. [S] [P] de sa demande d'astreinte. -a débouté M. [S] [P] de sa demande d'exécution provisoire, -a dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile. Le 20 octobre 2021, M. [S] [P] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 20 janvier 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [S] [P], demande à la cour de': - Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau': - Requalifier les contrats de travail de M. [S] [P] conclus avec la SAS Odalys Résidences, en contrat à durée indéterminée, depuis le 01 mars 2008, En conséquence, - Condamner la SAS Odalys Résidences à payer à M. [S] [P] : * la somme de 3.357 euros au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, * la somme de 35.252 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * la somme de 9.556 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * la somme de 10.072 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * la somme de 1.007 euros au titre des congés payés sur préavis, * la somme de 10.072 euros au titre de l'indemnité de requalification en contrat de travail à durée indéterminée, - Condamner la SAS Odalys Résidences à payer à M. [S] [P]': * la somme de 40.293 euros au titre de la revalorisation des 3 dernières années de salaire, * la somme de 4.029 euros au titre des congés payés sur salaires, - Condamner la SAS Odalys Résidences à payer à M. [S] [P] la somme de 4.220,64 euros au titre des astreintes, - Prononcer une astreinte de 100 euros par jour de retard en cas de non communication des documents de 'n de contrat dans le délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt, - Condamner la SAS Odalys Résidences à payer à M. [S] [P] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 15 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la SAS Odalys Résidences demande à la cour de': > A titre principal': Il est demandé à la Cour de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Dax en ce qu'il a : -N'a pas requalifié les contrats de travail à durée déterminée de M. [S] [P] en contrat à durée indéterminée, -Débouté M. [S] [P] de l'ensemble de ses demandes en indemnités pour requalification, -Débouté M. [S] [P] de sa demande de revalorisation de salaire sur les 3 dernières années ainsi que les indemnités, -Débouté M. [S] [P] de sa demande d'astreinte, -Débouté M. [S] [P] de sa demande d'exécution provisoire, > A titre subsidiaire : Il est demandé à la Cour de limiter le quantum des demandes de M. [S] [P] aux montant suivants : * 8.393,45 euros bruts à titre d'indemnité de licenciement, * 6.714,76 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, * 3.357,38 euros bruts à titre d'indemnité de requalification, * 10.072,14 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 7.963,65 euros bruts à titre de rappel de salaires, > A titre incident : Il lui est demandé de réformer le jugement en ce qu'il a : -Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, Statuant à nouveau, il lui est demandé de : -Condamner M. [S] [P] au paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, En tout état de cause : -Condamner M. [S] [P] au paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION1 I ' Sur la requalification des contrats saisonniers en contrat à durée indéterminée Selon l'article 1221-2 du code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée est le principe, les contrats à durée déterminée étant l'exception. La règle est énoncée dans les termes suivants : « Le contrat de travail à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail. Toutefois, le contrat de travail peut comporter un terme fixé avec précision dès sa conclusion ou résultant de la réalisation de l'objet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnés au titre IV relatif au contrat de travail à durée déterminée. » Ainsi, selon les dispositions de l'article L. 1242-1 du code du travail': «'Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.'» Conformément aux prévisions de l'alinéa 2 de ce texte, l'article L. 1242-2 du code du travail édicte limitativement les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée. Figurent dans cette énumération, au 3) les contrats saisonniers, dans les termes suivants, dans sa rédaction postérieure à l'entrée en vigueur, le 10 août 2016, de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 : «'Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : (') 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. (')'». La sanction du non-respect des cas de recours est la requalification de droit en contrat à durée indéterminée, l'article L. 1245-1 du code du travail disposant qu' «est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L. 1242-8, L. 1242-12, alinéa 1er , L. 1243-13, L. 1244-3 et L. 1244-4.» depuis le jour de son engagement par un contrat à durée déterminée irrégulier. En cas de litige sur le motif du recours au contrat à durée déterminée, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans ce contrat. Selon les dispositions de l'article 13.4 relatif au contrat à durée déterminée ou contrat de travail temporaire de la convention collective nationale de l'immobilier l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, etc. dans sa version en vigueur du 23 novembre 2010 au 01 juin 2020': «'En cas d'emploi à durée déterminée ou de contrat de travail temporaire, rappel étant fait que ces contrats ne peuvent avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le contrat de travail à durée déterminée doit comporter, dès l'origine, l'indication précise de l'objet pour lequel il a été conclu et se situant dans les cas prévus par les articles L. 1242-1 à L. 1242-6 du code du travail et des conditions dans lesquelles il peut éventuellement être renouvelé. Préalablement à l'embauche, le contrat de travail doit être signé par les parties. Un exemplaire doit être transmis au salarié au plus tard dans les 2 jours suivant l'embauche. Le contrat à durée déterminée comme le contrat de travail temporaire doivent être dressés dans le respect du principe d'égalité de rémunération entre salariés titulaires d'un contrat précaire et salariés permanents de l'entreprise employeur ou utilisatrice, de qualification équivalente et occupant les mêmes fonctions. Dans l'éventualité de succession de contrats à durée déterminée ou de contrat de travail temporaire, les modalités de calcul du délai de carence devant séparer deux contrats sur un même poste de travail sont les suivantes : ' pour un contrat de travail initial inférieur à 14 jours, renouvellement (s) inclus, le délai de carence est égal à la moitié de la durée du 1er contrat ; ' pour un contrat de travail initial au moins égal à 14 jours, renouvellement (s) inclus, le délai de carence entre deux contrats est égal au tiers de la durée du premier contrat, sachant que le délai devant séparer les deux contrats s'apprécie en fonction des jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement concerné (et non pas des jours calendaires). L'employeur est tenu de porter à la connaissance des salariés liés par un contrat à durée déterminée la liste des postes à pourvoir dans l'entreprise sous contrat à durée indéterminée, lorsqu'un tel dispositif d'information existe déjà dans l'entreprise pour les salariés liés par un contrat à durée indéterminée. La même obligation est mise à la charge de l'utilisateur de travail temporaire.'» Au soutien de sa demande de requalification des contrats de travail saisonniers en contrat de travail à durée indéterminée, M. [S] [P] fait valoir'que : il a occupé entre mars 2008 et 2018, chaque année, soit 10 ans, à raison de 8 mois dans l'année, un poste de responsable de résidence, la SAS Odalys Résidences recrute désormais des responsables de résidence en contrat à durée indéterminée, alors que les fonctions sont exactement les mêmes, comme pour Mme [K], les activités exercées figurant dans sa fiche de poste sont inhérentes à l'activité normale de l'entreprise, il devait programmer et suivre le travail des équipes sur place, gérer et organiser les horaires des contrats à durée déterminée et indéterminée y compris durant les WE. Pour s'y opposer, la SAS Odalys Résidences fait valoir les éléments suivants': M. [S] [P] a travaillé chaque année environ 7 mois, soit un travail temporaire et limité dans le temps, le salarié n'a pas contesté pendant l'exécution des contrats ni la réalité des motifs du recours à ce fonctionnement, ni le caractère saisonnier des besoins de la société, ni n'a fait de demande de requalification, les emplois en CDI de responsable de résidence de tourisme produit par le salarié ne concernent pas la même résidence, les fonctionnements des résidences de la société n'étant pas similaire. A titre liminaire, si l'employeur indique que la gestion des résidences peut être différente suivant ladite résidence, la cour observe qu'aucune pièce n'est produite sur les statuts de la SAS Odalys Résidences et sur sa gestion de la résidence Amarine. Cela étant, il résulte de la lecture attentive des pièces du dossier que M. [S] [P], dont l'intégralité de ses 13 contrats de travail est également produite par les deux parties, a débuté sa relation contractuelle avec la SAS Odalys Résidences, le 2 juin 2008. Cette relation contractuelle a pris la forme de contrats saisonniers, M. [S] [P] étant engagé systématiquement en qualité de responsable de résidence. L'analyse des pièces du dossier met en évidence que'si les contrats saisonniers postérieurs au 1er avril 2009 concernent tous la résidence Amarine à [Localité 5], les deux premiers contrats saisonniers concernaient la même résidence à [Localité 8] et se sont établis sur deux périodes': une période estivale de juin 2008 à septembre 2009, mais également la période hivernale suivante de décembre 2008 au 31 mars 2009. De même, il n'y a eu aucun délai de carence entre le contrat saisonnier établi pour [Localité 8] et celui pour [Localité 5], dès lors que le nouveau contrat à [Localité 5] a débuté le 1er avril 2009. La cour observe également que si M. [S] [P] a toujours exercé le poste de responsable de résidence, ses tâches se sont accentuées dans le temps, les fiches de fonctions du salarié n'ayant eu de cesse de se densifier. Enfin, depuis qu'il occupe ses fonctions de responsable de résidence à [Localité 5], le poste coure systématiquement de mars à octobre, un avenant pouvant prévoir le prolongement du poste jusqu'à mi novembre, soit une relation contractuelle s'inscrivant sur plusieurs saisons et non sur la seule saison estivale. Si l'employeur soutient dans ses écritures que le poste de M. [S] [P] n'avait pas un caractère permanent, il admet expressément, dans ses dernières écritures, en page 6,'que l'activité au sein de la résidence Amarine était limitée à une partie de l'année : «'La résidence Odalys Résidences «'Les gardians'» située à [Localité 4] est ouverte toute l'année et composée d'une centaine d'appartements alors que la [Adresse 7] n'est ouverte que 7 mois sur 12 et était composée initialement d'une petite trentaine d'appartements réduit ensuite à une dizaine d'appartements'». Le nombre de mois de présence de M. [S] [P], à qui il est demandé, dans sa fiche de fonction d'assurer le dégraissage à l'ouverture de la résidence et d'organiser les «'pots d'accueils en juillet et août et pendant les vacances scolaires selon le taux de remplissage'» est par suite légèrement supérieur au nombre de mois d'ouverture de la résidence et couvre par suite la période d'ouverture de cette dernière. Il résulte de ces éléments que l'employeur ne démontre pas l'existence d'une saison de mars à novembre de chaque année, l'emploi de M. [S] [P] relèvant de l'activité normale et permanente de la SAS Odalys Résidences et que le contrat, quoique qualifié de contrat saisonnier, constitue, en réalité, un contrat à durée indéterminée. Il s'ensuit que les contrats à durée déterminée saisonniers doivent être requalifiés en contrat de travail à durée déterminée depuis le 2 juin 2008. Le jugement sera infirmé. II - Sur les conséquences de la requalification 1) Sur la nature de la rupture de la relation contractuelle Le dernier contrat de travail saisonnier s'est achevé le 31 octobre 2018, date de la rupture du travail sans avoir été convoqué à un entretien préalable et sans que l'employeur ne lui notifie une lettre de licenciement. La rupture des relations contractuelles s'analyse en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse. Le jugement sera infirmé sur ce point. 2) Sur les effets a. Sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement M. [S] [P] sollicite le paiement de la somme de 3.357 euros au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement. L'indemnité sanctionnant l'inobservation des règles de forme prévue à l'article L.1235-2 du code du travail ne se cumule pas avec celle prévue en cas de rupture sans cause réelle et sérieuse, de telle sorte que M. [S] [P] sera débouté de sa demande. Il y a lieu de confirmer le jugement sur ce chef de demande. b. Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse M. [S] [P], qui ne demande pas sa réintégration, sollicite la somme de 35.252 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'employeur limite le montant de l'indemnité à la somme maximale de 33.573,8 euros bruts, correspondant à 10 mois de salaire selon le barème de l'article L.1235-3 du code du travail. En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Il résulte de ces éléments que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié qui dispose d'une ancienneté de 10 ans une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés ci-dessous, dans les entreprises de plus 11 salariés : - Indemnité minimale (en mois de salaire brut) : 3 - Indemnité maximale (en mois de salaire brut) : 10 Si M. [S] [P] n'apporte pas d'éléments sur une éventuelle période de chômage étant précisé, comme le souligne l'employeur qu'il a immatriculé une société au RCS le 10 décembre 2018, soit trois mois suivant la fin du contrat avec la SAS Odalys Résidences, il a été licencié à l'âge de 52 ans, après voir travaillé 10 ans au sein de la SAS Odalys Résidences, dont 9 années au sein de la même résidence. M. [S] [P], dont le salaire de référence est évalué à la somme de 2521,23 euros, justifie donc d'un préjudice que la cour évalue à la somme de 12 700 euros. Le jugement sera infirmé sur ce chef de demande. c. Sur l'indemnité légale de licenciement M. [S] [P] sollicite le paiement de la somme de 9.556 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement. La SAS Odalys Résidences, qui s'y oppose, limite dans tous les cas, le montant à la somme de 8.393,45 euros. L'article L. 1234-9 du code du travail dispose que': «'Le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire'». Selon l'article R.1234-1 du code du travail': «'l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à une somme calculée par année de service dans l'entreprise et tenant compte des mois de service accomplis au-delà des années pleines. En cas d'année incomplète, l'indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets'». Selon l'article R.1234-2 du code du travail :'«'L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure aux montants suivants : 1° Un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans ; 2° Un tiers de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années à partir de dix ans.'» Selon les dispositions de l'article 33 de la convention collective applicable, dans sa version en vigueur du 23 novembre 2010 au 1er juin 2020': «'(') Après 2 ans de présence, les salariés licenciés par application de la procédure prévue aux articles 30 (sauf pour faute grave ou lourde) et 31 de la convention reçoivent une indemnité de licenciement calculée sur la base de 1/4 du salaire global brut mensuel contractuel défini à l'article 37.3.1 acquis à la date de cessation du contrat de travail et par année de présence pro rata temporis et sous réserve de l'application plus favorable du dispositif légal (art. R. 1234-1 à R. 1234-5 du code du travail) conduisant à une indemnité pouvant être plus favorable que la présente conventionnelle. (') ». Au delà des 10 années de salariat, les dispositions légales sont plus favorables que les conventionnelles. Le salarié, qui avait 10 ans et 4 mois d'ancienneté, sur la base d'un salaire de référence fixé à la somme de 2521,23 euros, est bien fondé à solliciter la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 6.583,22 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement. d. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférent M. [S] [P] sollicite le paiement des sommes suivantes': * la somme de 10.072 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * la somme de 1.007 euros au titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent. Selon les dispositions de l'article L.1234-5 du code du travail : «'Lorsque le salarié n'exécute pas le préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L'indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l'indemnité de licenciement et avec l'indemnité prévue à l'article L. 1235-2.'» Selon l'article L.3141-24 du code du travail le congé annuel prévu à l'article L.3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Selon les dispositions de l'article 32 de la convention collective nationale de l'immobilier, administrateurs de biens, sociétés immobilières, agents immobiliers, etc applicable: «'A l'expiration de la période d'essai, la démission et le licenciement (sauf en cas de faute grave ou lourde) donnent lieu à un préavis d'une durée de : (...) A compter de 2 ans d'ancienneté : ' 2 mois pour les employés, ouvriers et agents de maîtrise ' 2 mois pour les négociateurs non VRP ; ' 3 mois pour les négociateurs VRP ; ' 3 mois pour les cadres (sauf cadres VRP démissionnaires : 2 mois)'» M. [S] [P] est agent de maîtrise de telle sorte qu'il y a lieu de faire droit à sa demande indemnitaire à hauteur de 5.042,46 euros et 504,25 euros d'indemnité de congés payés y afférents. Le jugement sera infirmé sur ce point. e. Sur l'indemnité de requalification M. [S] [P] sollicite le paiement de la somme de 10.072 euros au titre de l'indemnité de requalification en contrat de travail à durée indéterminée, la SAS Odalys Résidences s'y oppose et limite l'indemnisation à un mois de salaire, à savoir la somme de 3.357,38 euros bruts. Il y a lieu de condamner l'employeur à payer au salarié la somme de 3.500 euros correspondant à l'indemnité prévue à l'article L.1245-2 du code du travail, en cas de requalification du contrat. Le jugement sera infirmé sur ce point. III - Sur la revalorisation des salaires Le principe de l'égalité de traitement oblige l'employeur à assurer une égalité de rémunération entre les salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale c'est à dire qui se trouvent dans une situation comparable au regard de la nature de leur travail et de leurs conditions de formation et de travail. La différence de rémunération n'est pas prohibée. Le principe d'égalité de traitement, n'interdit pas toute différence de rémunération. La différence de rémunération entre salariés exerçant le même travail est licite si elle est justifiée par des critères objectifs et pertinents que le juge contrôle. En dehors, des cas d'existence d'une présomption de justification en faveur des différences catégorielles instituées par accords collectifs de branche ou d'entreprise, il revient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, et à l'employeur de justifier celle-ci par des critères objectifs et pertinents que le juge contrôle, sans que l'employeur ne puisse pour se soustraire à cette obligation, opposer son pouvoir discrétionnaire. Les juges apprécient souverainement si les salariés se trouvent ou non dans une situation identique et si le salarié qui invoque une inégalité de traitement justifie d'éléments susceptibles de la caractériser. Lorsque le salarié soumet au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence. Les juges du fond doivent contrôler la réalité et la pertinence des raisons avancées par l'employeur. Les juges apprécient souverainement si l'employeur rapporte la preuve d'éléments objectifs et pertinents propres à justifier l'inégalité de traitement, mais la Cour contrôle la motivation retenue. M. [S] [P] s'appuie sur le contrat de travail, bulletin de paie et fiche de poste d'une salariée de la SAS Odalys Résidences, Mme [K], pour solliciter la même rémunération que cette dernière et demander la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 40.293 euros de revalorisation des trois dernières années et 4029 euros de congés payés sur salaire. L'employeur s'y oppose et relève que les situations sont distinctes. A la lecture des pièces produites par le salarié, il apparaît que Mme [K] n'occupe pas seulement un poste de responsable de résidences mais également de responsable d'hôtel, soumis à une autre convention collective, à un horaire hebdomadaire supérieur à celui du salarié, avec notamment, après une lecture croisée des fiches de postes, des fonctions d'encadrement, de recrutement et d'établissement des budgets plus importantes que celles du salarié. En outre, ils ne gèrent pas les mêmes structures. M. [S] [P] ne caractérise pas une inégalité de traitement de nature à justifier une revalorisation de son salaire. Le jugement sera confirmé sur en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de revalorisation de salaire et des congés payés y afférents. IV ' Sur les astreintes Selon les dispositions de l'article L. 3121-9 du code du travail, dans sa version applicable depuis le 10 août 2016, «'Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.'» M. [S] [P] sollicite la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 4.220,64 euros au titre d'astreintes pour les trois dernières années. Il renvoie dans ses écritures à l'application d'un accord d'entreprise et à un calendrier d'astreinte. L'employeur s'y oppose relevant que l'accord visé est postérieur au départ du salarié, que le salarié confond astreinte et temps d'intervention, que les montants ne sont pas justifiés et qu'il percevait une prime d'astreinte de 100 euros par mois. A titre liminaire, la cour observe que l'employeur ne conteste pas la réalisation d'astreinte par le salarié, mais relève qu'elles ont été versées au salarié qui percevait une prime d'astreinte de 100 euros par mois. De même, l'accord dont le salarié se prévaut, lequel est seulement inséré dans le corps des conclusions, est postérieur au départ du salarié. La lecture combinée des bulletins de salaire et contrats saisonniers met toutefois en évidence que': contrairement à ce que soutient l'employeur, le traitement salarial de l'astreinte a donné lieu à des variations significatives selon le contrat saisonnier visé, contrairement à ce que soutient l'employeur, la prime d'astreinte de 100 euros apparaît distinctement des bulletins de salaire pour quelques mois de l'année 2015, les contrats saisonniers relevant que l'astreinte est comprise dans le salaire mensuel ne fixe pas le montant de cette dernière. Si la cour constate que le calendrier d'astreinte visé par le salarié dans ses écritures n'est ni produit ni visé au bordereau de communication de pièces et que le jugement déféré fait également état de pièces sur ce point qui ne sont pas reproduites en appel, les quatre derniers contrats saisonniers mettent en évidence les éléments suivants': Année 2015': salaire mensuel de 1601,60 euros pour 151,67h, M. [P] bénéficiant d'une prime d'astreinte hors temps de travail selon le planning établi par le responsable. Les bulletins de salaire portent mention distincte du paiement d'une astreinte de 100 euros pour les mois d'avril à octobre 2015, Année 2016 salaire mensuel de 1750,23 euros pour 151,67h, la rémunération incluant l'astreinte, les conditions de l'astreinte étant communiquées par la directrice régionale en conformité avec les dispositions de la convention collective de l'immobilier. Les bulletins de salaire ne portent pas mention de prime d'astreinte, Année 2017': salaire mensuel de 1792,70 euros pour 151,67h, M. [P] bénéficiant d'une prime d'astreinte hors temps de travail selon le planning établi par le responsable. Les bulletins de salaire ne portent aucune mention de prime d'astreinte, Année 2018 salaire mensuel de 1941,37 euros pour 151,67h, la rémunération incluant l'astreinte. Les bulletins de salaire ne portent pas mention de prime d'astreinte. Il découle de ces éléments que M. [P] n'a pas été payé de ces astreintes pour la saison de 2017, de telle sorte qu'il sera fait droit à sa demande à hauteur de 700 euros. Le jugement sera infirmé sur ce chef de demande. V ' Sur la communication des documents de fin de contrat sous astreinte Il convient d'enjoindre à l'employeur de délivrer à M. [S] [P] les documents de fin de contrat et bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision. Le jugement sera infirmé sur ces points. Il n'est en revanche pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte. VI - Sur les autres demandes Suivant l'article L.1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. En application de ces dispositions, il convient d'ajouter à la décision déférée et d'ordonner le remboursement par la SAS Odalys Résidences des indemnités de chômage versées à M. [S] [P], dans la limite de trois mois d'indemnités. La SAS Odalys Résidences qui succombe sera condamnée aux dépens de 1ère instance et d'appel. L'équité commande d'allouer au salarié la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort: CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 septembre 2021, en ce qu'il a': débouté M. [S] [P] de sa demande de condamnation de la SAS Odalys Résidences à lui verser': 3.357 euros au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, 40.293 euros au titre de la revalorisation des 3 dernières années de salaire, 4.029 euros au titre des congés payés sur salaires, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Dax du 30 septembre 2021, pour le surplus, Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant, REQUALIFIE les contrats de travail saisonniers de M. [S] [P] en un contrat à durée indéterminée, DIT que la rupture de ce contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, CONDAMNE la SAS Odalys Résidences à payer à M. [P] les sommes de': * 12.700 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 6.583,22 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, * 5.042,46 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 504,25 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, * 3.500 euros au titre de l'indemnité de requalification en contrat de travail à durée indéterminée, * 700 euros de rappel d'astreintes, ORDONNE à l'employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat rectifiés et les bulletins de salaire conformes à la présente décision DEBOUTE M. [S] [P] de sa demande de remise des documents sous astreinte, ORDONNE le remboursement par la SAS Odalys Résidences à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de 3 mois en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, CONDAMNE la SAS Odalys Résidences aux dépens de première instance et d'appel, CONDAMNE la SAS Odalys Résidences à payer à M. [S] [P] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,