Cour d'appel, 21 septembre 2023. 21/00550

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 7 ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 2023 (n° 412, 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/00550 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CC7JZ Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 décembre 2020 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 19/09897 APPELANTE Madame [J] [P] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Jean-Charles MERCIER, avocat au barreau de PARIS, toque : D2042 INTIMÉE SAS Uma Nota [Localité 5] (UNP) Immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 838 130 722 [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Eric GAFTARNIK, avocat au barreau de PARIS, toque : L0118 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller Greffier, lors des débats : Madame Marie-Charlotte BEHR et Madame Fanny BOUKROUT ARRÊT : - CONTRADICTOIRE, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Guillemette MEUNIER, présidente de chambre, et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE Mlle [P] a été embauchée par contrat à durée indéterminée par la société Uma Nota [Localité 5] (ci-après UNP), avec prise de poste effective le 12 juin 2018, en qualité de "Restaurant Manager" (agent de maîtrise) pour une durée mensuelle de travail de 169 heures et une rémunération mensuelle brute de 3.250,00 euros. L'entreprise employait plus de dix salariés. Etait applicable à la relation contractuelle la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants. Mlle [P] a été placée en arrêt de travail au mois de février 2019. Par courrier du 1er octobre 2019, Mlle [P] a pris acte de son contrat de travail. Elle a saisi le Conseil de prud'hommes de Paris par requête du 6 novembre 2019 aux fins notamment de voir prononcer la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, et obtenir le paiement de diverses indemnités. Par jugement contradictoire du 2 décembre 2020, le conseil de prud'hommes a : - dit que la prise d'acte de Mme [J] [P] s'analyse en une démission ; - débouté Mme [J] [P] de l'intégralité de ses demandes ; - débouté la SAS UNP de sa demande reconventionnelle ; - laissé les dépens de l'instance à la charge de Mme [J] [P]. Par déclaration notifiée par le RVPA le 23 décembre 2020, Mlle [J] [P] a interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions déposées par la voie électronique le 24 mars 2021, Mlle [P] demande à la cour de : A titre principal, - réformer le jugement rendu le 2 décembre 2020 en ce qu'il a : *dit que sa prise d'acte de la rupture s'analyse en une démission ; *l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes ; * laissé les dépens de l'instance à sa charge; *omis de statuer sur ses demandes. Statuant à nouveau, - écarter des débats les pièces adverses n°20 ; - prononcer la rupture du contrat de travail aux torts de la société Uma Nota [Localité 5] ; - condamner la société Uma Nota [Localité 5] à lui payer les sommes suivantes : *1.353,87 € d'indemnité légale de licenciement, * 7.815,54 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 11.723,31 € d'indemnité de préavis, * 1.172,33 € de congés payés sur préavis, *10.545,43 € au titre des heures supplémentaires, *1.366,43 € au titre des congés payés afférents, *4.550 € au titre du solde de son salaire du 1er mai 2018 au 11 juin 2018, *455 € de congé payé afférents, *1.120,40 € de frais de transport, *19.219,04 € de dommages et intérêts au titre de son préjudice financier, * 1.921,90 € au titre des congés payés afférents, *10.000 € au titre de son préjudice moral, *3.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-communication des documents de fin de contrat dès la rupture prononcée, *50 € d'astreinte par jour pour remise des documents de fin de contrat conforme à la décision à intervenir. - débouter la société Uma Nota [Localité 5] de l'ensemble de ses demandes ; - condamner la société Uma Nota [Localité 5] à lui payer une somme de 4.800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 16 juin 2021, la S.A.S. UNP (Uma Nota [Localité 5]) demande à la cour de : - la déclarer recevable et bien fondée en ses demandes et y faisant droit ; - confirmer en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 14 septembre 2020 et en conséquence, - dire et juger que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par Mme [J] [P] doit s'analyser comme une démission ; - débouter Mme [J] [P] de toutes ses demandes, fins et conclusions ; - condamner Mme [J] [P] à lui payer la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; - condamner Mme [J] [P] aux entiers dépens. La Cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs conclusions conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. L'instruction a été déclarée close le 22 mars 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la pièce n° 20 produite par l'employeur Mlle [P] demande à la Cour d'écarter la pièce adverse n° 20 composée de photographies provenant de ses comptes actifs sur les réseaux sociaux. Il est de jurisprudence constante que les messages adressés via les réseaux sociaux, y compris diffusés en " mode privé ", peuvent être utilisés comme mode de preuve, en vertu du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, si l'employeur n'a pas eu recours à un stratagème pour recueillir une telle preuve. En l'espèce, il convient de constater qu'il n'est argué ni démontré un stratagème de la part de l'employeur. Par ailleurs, s'agissant de l'atteinte au droit au respect de sa vie privée invoquée par Mlle [P], le droit à la preuve peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie privée à condition toutefois que cette production soit indispensable à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi. La cour retient que les comptes dits " sociaux " de Mlle [P], sur lesquels cette dernière fait part des soirées festives organisées au restaurant et des activités de loisirs auxquelles elle s'adonne, y compris en vacances alors qu'elle se trouve en période d'arrêt de travail suite à un épuisement professionnel, le tout accompagné de photographies sur lesquelles elle figure, semblent à défaut de démonstration contraire facilement accessibles. Dès lors, elle n'est pas fondée à réclamer que cette pièce soit écartée des débats en raison de l'atteinte portée à l'intimité de sa vie privée, ce d'autant qu'elle ne se prive pas dans ses écritures de délivrer des détails intimes sur la vie d'une des salariés qui témoigne désormais pour l'employeur avec photographies à l'appui. La demande sera en conséquence rejetée. Sur la prise d'acte Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit les effets, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou, dans le cas contraire, d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur. L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. Par courrier adressé par son avocat en date du 1er octobre 2019, Mlle [P] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, reprochant à son employeur les manquements suivants : - manquement à son obligation de sécurité en matière de protection de la santé physique et morale de sa salariée et plus particulièrement en lui imposant des horaires de travail trop importants sans lui accorder un repos compensateur ni modifié l'organisation de son poste malgré l'avis de la médecine du travail ; - refus de la déclarer et de la payer pour la période travaillée entre le 1er mai 2018 et le 11 juin 2018, constituant un travail dissimulé ; - absence de remboursement des frais de transport ; - absence de paiement des primes pourtant promises lors de l'embauche ; - absence de communication des bulletins de paie depuis le mois de décembre 2018 ; - dénigrement continu de son travail. 1. Sur les heures supplémentaires, la violation du droit au repos et le travail dissimulé En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Aux termes du contrat de travail, la durée du travail a été fixée à 39 heures par semaine, soit 169 heures par mois. Il y est précisément indiqué qu'un planning mensuel sera établi à l'avance et communiqué 7 jours au moins avant le début du mois. La rémunération est fixée à 3250 euros par mois en ce compris une majoration de 10 % des heures supplémentaires de la 36ème à la 39 ème heure. Au cas d'espèce, Mlle [P] explique avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires lors de la période de préparation de l'ouverture du restatuant puis de son organisation, la conduisant à un épuisement professionnel. Elle réclame à cette fin la somme de 10.545, 43 euros, outre les congés payés afférents. Elle produit au soutien de son argumentation : - un décompte établi par ses soins faisant apparaître les heures supplémentaires effectuées certaines journées à compter du 9 février 2018, date à laquelle elle considère avoir comencé à travailler; - des échanges whatsapp où elle semble solliciter du personnel supplémentaire ; - des échanges whatsapp de l'équipe marketing du restaurant faisant apparaître que le représentant de l'employeur a adressé à plusieurs reprises des demandes à des heures tardives voire au milieu de la nuit ; - des attestations faisant état de son importante charge de travail et d'une amplitude horaire ; En conséquence, - la liste des tâches à accomplir ; - le compte rendu adressé à la direction par une salariée suite à la notification de nouveau planning qui ne permettait à aucune personne de rentrer chez elle en transport et portait l'indication d'une réclamation de toute l'équipe de paiement des heures supplémentaires. Il n'est pas nécessaire que le décompte de la salariée ait été établi pendant la relation contractuelle. Il peut l'être a posteriori. Le fait que le décompte soit établi par la salariée et que celle-ci n'ait pas formé de réclamation durant l'exécution du contrat de travail mais seulement après l'engagement de la procédure ne sont pas non plus de nature à le priver de son droit au paiement des heures de travail accomplies ni à exonérer l'employeur de son obligation de prouver les horaires de travail du salarié. Ainsi, Mlle [P] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies. L'employeur doit être en mesure d'établir le contrôle de la durée du travail de ses salariés. La société UNP verse aux débats plusieurs attestations faisant état de la désorganisation de Mlle [P] ainsi que de sa propension à poursuivre la soirée de manière festive après la fermeture du restaurant. Toutefois, les attestations communiquées, notamment sur une éventuelle consommation de drogues ou autres substances par la salariée, sont sans emport pour établir le contrôle des horaires qui pèse sur l'employeur. Celui-ci produit toutefois un planning pour la période du 26 novembre au 22 décembre 2018, ainsi qu'un tableau récapitulant le total des heures supplémentaires réalisées par les salariés en ce compris Mlle [P] du 17 juillet 2018 à mi-février 2019. Il sera relevé à la lecture de ces documents qu'aucun planning n'est communiqué par l'employeur du mois de juillet 2018 au 26 novembre 2018. Le seul planning communiqué n'est pas signé par la salariée. L'employeur admet par ailleurs ne pas avoir payé les heures supplémentaires dues du moins pour l'année 2018 puisqu'il a régularisé en versant en novembre 2019 le rappel de salaire au titre de 100 heures supplémentaires pour l'année 2018 en prétextant que la faute en incombait à la salariée même dans l'établissement des plannings. Le recoupement des données extraites fait apparaître qu'à de nombreuses reprises la salariée doit travailler jusqu'à l'heure de la fermeture, qui n'est pas systématiquement communiquée à la différence de l'heure d'envoi du rapport sur les heures effectuées chaque jour par les salariés. Par ailleurs, les horaires notés sur le seul planning communiqué ne correspondent pas au décompte. A titre d'exemple, la salariée est appelée à travailler le 7 décembre 2018 mais ses horaires ne figurent pas pour autant sur le décompte des heures produits par l'employeur. Au vu de l'ensemble des éléments, la Cour est convaincue que la salariée a accompli des heures supplémentaires mais dans une moindre mesure de ce qu'elle affirme. En effet, elle n'a déduit dans son décompte aucun temps de pause et le tableau établi ne permet pas de confirmer qu'elle effectuait systématiquement 55 heures par semaine tous les mois de juillet jusqu'à la date de son arrêt de travail, soit 70 heures supplémentaires par mois non payées. En effet, à titre d'exemple, elle indique qu'elle se trouve à Londres du 15 novembre 2018 au 19 novembre 2018 ou à Dublin du 6 janvier 2019 au 14 janvier 2019, a priori en vacances, de sorte qu'elle ne peut être suivie dans le décompte systématique de 55 heures de travail chaque semaine qu'elle présente dans ses écritures à l'appui de ses prétentions. Il sera également relevé qu'elle fait figurer dans le tableau établi par ses soins une durée hebdomadaire de 29 heures, 42 : 42 h 48 h, 52 : 49 h, 53 : 58 h etc selon les semaines. Au vu de ces éléments, il est alloué, par réformation du jugement entrepris, à Mlle [P] la somme de 3.000 euros bruts à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 300 euros bruts au titre des congés payés afférents. Du tout il s'évince que l'employeur n'a pas rémunéré la totalité des heures supplémentaires. Le manquement est établi. S'agissant du droit au repos, l'employeur ne démontre pas la charge de travail de la salariée et les attestations versées ne suffisent pas à mesurer le temps de travail de la salariée au regard des plannings produits et des heures supplémentaires accomplies qu'il a lui-même reconnues en partie puisqu'il a régularisé le paiement en 2019 des heures supplémentaires effectuées en 2018. L'amplitude horaire est observée à de nombreuses reprises et non contredite utilement, étant observé que l'attestation de la salariée l'ayant remplacée alors que le restaurant était ouvert depuis près d'un an, s'avére sans emport pour établir les conditions de travail antérieures, ce d'autant que le registre du personnel confirme un turn over encore important suite à des démissions ou ruptures de la période d'essai par les salariés bien après l'arrêt de travail de Mme [P]. Dès lors, alors que l'employeur évoque avoir entouré la salariée et l'avoir accompagnée dès octobre 2018 et que d'autres salariés - au premier rang desquelles une salariée en couple avec l'un des gérants - dénonçaient sa désorganisation, notamment dans l'établissement des plannings qui serait à l'origine d'un problème d'heures supplémentaires, ses sautes d'humeur, ses fêtes, son travail pour une autre société etc, il n'a à aucun moment mis en place un contrôle des horaires et du temps de repos, ni veillé au respect des consignes, ce d'autant que le chiffre d'affaire du restaurant ne cessait d'augmenter. Outre les arrêts de travail prescrits depuis le 14 février 2019, l'ordonnance médicale produite atteste de prescriptions médicamenteuses en lien avec un syndrome anxio- dépressif. Le Docteur [H] atteste le 27 mai 2019 avoir reçu en consultation le 14 février 2019 Mme [P] suite à un malaise qui l'a conduite aux urgences; qu'elle l'a trouvée méconnaissable, amaigrie, anxieuse et en pleurs. La patiente lui aurait décrit une situation au travail faite d'un surmenage évident avec des journées de travail de minimum 12 heures, pas de coupures et des horaires de fin à 2-3 heures du matin. Elle aurait également décrit un harcèlement professionnel : pas de reconnaissance du travail fourni, pas de paiement des heures supplémentaires, pas de prise en compte des nombreux signes médicaux. La détérioration de l'état de santé de la salariée est contemporaine au surmenage qu'elle a dénoncé et est confortée par les constatations médicales. Le manquement de l'employeur tenant à l'absence de respect du droit au repos de la salariée de juillet 2018 à février 2019 a affecté la santé de la salariée et caractérise un manquement à l'obligation de sécurité, à défaut de mesures concrètes prises par l'employeur pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de la salariée. Le manquement est établi. 2. Sur l'absence de modification de son poste de travail malgré l'avis de la médecine du travail Mlle [P] reproche à son employeur de ne pas avoir répondu à sa demande formulée par son conseil d'aménagement de son poste dans la perspective de sa reprise prévue le 1er octobre 2019, date de la fin de son arrêt de travail, suivant les préconisations du médecin du travail lors de la visite de pré-reprise selon lesquelles une étude de poste était à prévoir. Toutefois, Mlle [P] a pris acte de la rupture antérieurement à l'organisation de la visite de reprise en date du 27 mai 2019 au cours de laquelle le médecin du travail aurait eu la capacité de se prononcer, ce d'autant que l'employeur avait préalablement adressé tous les documents requis pour effectuer l'étude de poste, qui a été réalisée finalement le 18 juin 2019. Aussi, Mlle [P] ne peut pas venir reprocher à son employeur d'avoir méconnu son obligation de sécurité de ce chef en ne suivant pas les préconisations du médecin du travail alors même qu'elle a pris acte de la rupture avant sa reprise et qu'en tout état de cause, elle n'a donc jamais repris son travail et n'a pas pu en conséquence tester concrètement la mise en oeuvre de l'aménagement de poste réalisé par son employeur et en éprouver réellement les contraintes. Le manquement n'est pas établi. 3. Sur le paiement des salaires de mai 2018 à juillet 2018 et le travail dissimulé Mme [P] réclame au titre de son solde du 1er mai 2018 au 11 juin 2018 un rappel de salaire de 4.550 euros, estimant avoir commencé à travailler avant la signature du contrat en effectuant de nombreuses recherches pour la constitution des équipes et en vue de la préparation de l'ouverture du restaurant. Elle soutient en conséquence avoir travaillé pour la société sous contrat de travail non écrit du 1er mai au 11 juin 2018 alors que la société verse aux débats un contrat de travail en date du 25 avril 2018 conclu avec la société basée à Hong Kong moyennant rémunération pour une période de douze jours dans le restaurant basé dans cette ville préalablement à l'ouverture prévue du restaurant organisé sur le même concept à [Localité 5]. Leur désaccord porte donc sur l'existence d'une relation de travail en mai et juin 2018. Il revient à Mlle [P], qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail dès le 1er mai 2018, d'en rapporter la preuve, étant rappelé qu'il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération. La signature du contrat de travail daté du 12 juin 2018 a été concomitante à l'ouverture du restaurant à [Localité 5], dont Mlle [P] s'est vu confier " le management ". Les échanges versées aux débats (mails) démontrent que Mlle [P] était associée à certaines démarches depuis mars 2018 en vue de l'ouverture du restaurant et tenue informée de celles-ci et de leur avancement ; le fait qu'elle ait recherché des candidatures pour constituer les équipes durant quelques jours d'un restaurant qu'elle était appelée à diriger et ait fait preuve d'une certaine initiative, ne peut suffire toutefois à caractériser un lien de subordination qui ne s'évince pas de la teneur des échanges produits. Par ailleurs, un contrat de travail a été signé par l'entreprise basée à Hong Kong pour la période de formation qu'elle a suivie et prévue antérieurement à l'ouverture du restaurant à [Localité 5], ce que confirme le planning du séjour. M. [C], gérant d'Uma Nota, lui écrivait en vue de son voyage à Hong Kong "tu trouveras en pièce attachée de ce mail le programme de formation qui t'est réservé pendant ton déplacement ", déplacement qui a eu lieu du 30 mai au 10 juin 2018. Du tout, il ressort que la salariée échoue à démontrer que l'employeur a manqué à son obligation de lui payer un salaire pour la période revendiquée et en conséquence de la déclarer pour échapper non seulement au paiement des salaires mais également aux charges patronales. Le manquement n'est pas établi. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire à ce titre. S'agissant du travail dissimulé, il est rappelé que selon l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Ce n'est que dans la partie discussion de ses écritures que Mlle [P] forme une demande chiffrée au titre du travail dissimulé qu'elle ne reprend pas dans son dispositif. La Cour n'est donc pas saisie de la demande d'indemnité forfaitaire. 4. Sur le remboursement du Pass Navigo et des frais de transport Mlle [P] soutient qu'elle n'a jamais été remboursée de la moitié du coût de son titre d'abonnement pour son déplacement de sa résidence habituelle à son lieu de travail ainsi des frais de transport Uber. La société UNP fait valoir que celle-ci ne verse aucun élément étayant sa demande. Aux termes de l'article L. 3261-2 du code du travail, l'employeur prend en charge, dans une proportion et des conditions déterminées par voie réglementaire, le prix des titres d'abonnements souscrits par ses salariés pour leurs déplacements entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail accomplis au moyen de transports publics de personnes ou de services publics de location de vélos. Selon l'article R 3261-1 du même code, cette prise en charge par l'employeur des titres d'abonnement est égale à 50 % du coût de ces titres pour le salarié. Elle est selon l'article R.3261-5 du code du travail subordonnée à la remise ou à défaut à la présentation des titres par le salarié . Il appartient à Mlle [P] de justifier de l'utilisation d'un Pass Navigo pour se rendre de sa résidence habituelle à son lieu de travail, ce qu'elle ne fait pas. Elle en produit par ailleurs aucun justificatif d'autres dépenses de transport quelle aurait avancées. Dès lors, elle sera déboutée de sa demande à ce titre. En conséquence le manquement de l'employeur n'est pas établi. 5. Sur l'inadéquation de la qualification de Mlle [P] avec ses fonctions Mlle [P] fait encore valoir que compte tenu des attributions qui lui étaient confiées, elle aurait du bénéficier de la qualification de cadre alors qu'elle a été recrutée en qualité de 'restaurant manager', soit selon la classification de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants un poste d'agent de maîtrise niveau IV. La qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées. En l'espèce, Mlle [P] a été engagée en qualité de 'restaurant manager', statut agent de maîtrise, niveau 4, échelon 1. Il y est précisé qu'elle exercera ses fonctions sous l'autorité du gérant de la société ou de toute autre personne qui viendra s'y substituer. Elle devait devenir en novembre 2018 'directrice' de restaurant, toujours avec le statut d'agent de maîtrise. L'annexe I d'application de la convention collective Hôtels Cafés restaurants à laquelle la salariée se réfère ne définit pas les emplois de 'restaurant manager' ou directeur de restaurant ; elle classe en revanche les emplois d'agent de maîtrise au niveau IV, lequel est subdivisé en deux échelons. Il s'en déduit que pour l'emploi occupé par Mlle [P] à compter du 12 juin 2018 correspondant à un poste d'agent de maîtrise - niveau IV échelon 1, les tâches devant lui être confiées à raison de sa qualification ne sont pas conventionnellement précisées. En cas de différend sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, ce dernier doit établir la nature de l'emploi effectivement occupé et la qualification qu'il requiert. Or, la convention collective, versée aux débats, prévoit que pour obtenir la classification de cadre, il convient d'avoir les compétences suivantes: bac + 3 acquis soit par voie scolaire et expérience, soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré. Force est de constater que Mlle [P], qui disposait d'une ancienneté inférieure à deux années, n'apporte aucun élément pour démontrer qu'elle disposait des compétences ou de l'expérience nécessaires pour accéder à la classification visée. Par ailleurs, alors qu'elle communique la liste des tâches qu'elle devait réaliser, elle n'apporte pas d'éléments pour établir qu'elle disposait de l'autonomie requise pour obtenir la classification de cadre telle que définie par la convention collective. La matérialité du manquement de l'employeur invoqué par la salariée n'est en conséquence pas établie. 6. Sur le non-paiement du salaire pendant la période d'arrêt de travail Mlle [P] évoque au titre du grief se rapportant au défaut de paiement des heures supplémentaires et des repos compensateurs l'absence de versement par l'employeur pendant la période de travail. Cette demande évoquée au titre de la prise d'acte est à relier à celle la demande indemnitaire formée ultérieurement - à priori en raison du non maintien du salaire pendant l'arrêt maladie - et qui tend à obtenir la réparation d'un préjudice financier de 19.219,04 euros' correspondant à la différence entre le salaire de base qu'elle aurait du percevoir de mars 2019 à septembre 2019, déduction faite des indemnités journalières versées par la CPAM. Elle expose qu'elle n'a quasiment pas touché d'indemnité journalière de sorte qu'elle a subi un préjudice financier correspondant aux salaires qu'elle aurait dû percevoir de mars 2019 à septembre 2019, déduction faite des indemnités journalières versées par la CPAM. Au regard de l'ambiguïté de cette demande qui peut s'analyser en premier lieu comme une demande de versement de complément de salaire sous forme de dommages et intérêts, il sera rappelé à toutes fins utiles que selon l'article L. 1226-1 du code du travail, tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue par le code de la sécurité sociale, à condition : 1° D'avoir justifié dans les quarante-huit heures de cette incapacité ; 2° D'être pris en charge par la sécurité sociale ; 3° D'être soigné sur le territoire français ou dans l'un des autres Etats membres de la Communauté européenne ou dans l'un des autres Etats partie à l'accord sur l'Espace économique européen. Selon l'article D. 1226-1 du code du travail, l' indemnité complémentaire prévue à l'article L. 1226-1 est calculée selon les modalités suivantes : 1° Pendant les trente premiers jours, 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ; 2° Pendant les trente jours suivants, deux tiers de cette même rémunération. Il en ressort que pendant son arrêt de travail, le salarié bénéficie, sous certaines conditions, des indemnités journalières de la sécurité sociale et d'un complément de salarié lui assurant tout ou partie de sa rémunération antérieure. Le complément de salarié est versé au salarié soit directement par l'employeur, soit par l'organisme de prévoyance ou d'assurance auquel l' employeur a adhéré. En cas de maladie ou d'accident non professionnel, y compris les accidents de trajet, le maintien du salaire débute à compter du huitième jour d'absence. Ce délai de carence est décompté en jours calendaires, en incluant les jours où le salarié n'aurait pas travaillé s'il n'avait pas été malade. La rémunération à maintenir en application du code du travail s'entend de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler. La garantie de maintien de salaire prévue par le code du travail s'entend déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale et des allocations versées par les régimes complémentaires de prévoyance, en ne retenant, dans ce dernier cas, que la part des prestations résultant des cotisations patronales. En l'espèce, à la date de son arrêt de travail initial, Mlle [P] n'avait pas un an d'ancienneté. Elle a acquis pendant son arrêt l'ancienneté d'une année à la date du 12 juillet 2019. Au vu des éléments communiqués, elle n'a pas été prise en charge par la sécurité sociale au mois d'août et septembre 2019. Cependant, l'obligation de l'employeur ne peut être exécutée que sur justification par la salariée, d'une part qu'elle est bien prise en charge par la sécurité sociale et, d'autre part, par la communication des relevés des indemnités journalières de la sécurité sociale permettant à l'employeur de calculer le complément de salaire dû ou de transmettre les relevés à l'organisme de Prévoyance. Dès lors, il appartient à la salariée de justifier qu'elle a bien transmis à l'employeur ses relevés d'indemnités journalières de la sécurité sociale indispensables à l'ouverture d'un dossier de prise en charge complémentaire. Or, Mlle [P] ne justifie pas avoir transmis à son employeur les relevés d'indemnités journalières et ne démontre pas l'existence d'un manquement ou d'une faute commise par son employeur à cet égard. Le manquement n'est donc pas établi. ******** Il s'évince des développements précédents que tenant compte de la créance de la salariée au titre des heures supplémentaires, de la violation par l'employeur du droit au repos, de la violation de l'obligation de sécurité qui en découle, les manquements de l'employeur sont d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifient la prise d' acte de rupture du contrat de travail par la salariée. La prise d' acte de la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences indemnitaires En premier lieu, il est rappelé que le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul indemnités liées à la rupture du contrat de travail est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l' arrêt de travail pour maladie après intégration des heure supplémentaires. Il se déduit ainsi des bulletins de paie versés aux débats que le rémunération mensuelle brute doit être fixée à la somme de 3.792, 22 euros, outre le rappel au titre des heures supplémentaires au-delà de 39 heures à hauteur de 984, 61 euros. Par ailleurs, selon les dispositions de l'article L. 1226-7 du code du travail, les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle sont exclues du calcul de l'ancienneté de la salariée. Il n'est pas allégué ni démontré que les arrêts maladie de Mlle [P] sont liés à une maladie professionnelle. Dès lors, alors que la date d'embauche était fixée au 12 juillet 2018, après déduction de la période d'arrêt maladie, l'ancienneté de Mlle [P] était de 6 mois à la date de la prise d'acte. Mlle [P] peut prétendre à une indemnité de préavis qui au vu de son ancienneté sera fixée à un mois de salaire, soit la somme de 4.776, 83 euros, outre 477,68 euros au titre des congés payés afférents. En revanche, n'ayant pas 8 mois d'ancienneté , elle ne peut pas prétendre à une indemnité de licenciement. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, le montant de l'indemnisation maximale pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour un ancienneté de moins d'un an est de 1 mois de salaire. Compte tenu de son âge, de sa capacité à retrouver un emploi et de l'absence de justificatifs sur sa situation professionnelle depuis le 1er octobre 2019, il sera alloué à Mlle [P] en réparation de son préjudice résultant de la perte de son emploi la somme de 2.500 euros à titre de dommages et intérêts. Sur le préjudice financier Il sera en premier lieu renvoyé aux développements ci-avant sur l'absence de faute de l'employeur sur le maintien du salaire pendant l'arrêt de travail de la salariée. En second lieu, s'agissant du préjudice financier évoqué dans les écritures en lien avec ce manquement non établi ainsi que le souligne l'employeur, la demande de la salariée au titre de ce préjudice financier semble reposer à la lecture de ses écritures sur le même fondement que la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive, soit le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité qui impose la démonstration d'un préjudice distinct de celui réparé au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Faute de démonstration en ce sens et au vu des développements précédents, Mlle [P] sera déboutée de cette demande. Sur le préjudice moral Le préjudice moral subi par la salariée, en tenant compte des circonstances, du contexte dans lequel elle a évolué, du discrédit porté sur ses capacités après avoir été félicitée pour son travail lors de l'ouverture les premiers mois du restaurant, des conséquences sur son état de santé du moins sur une partie de son arrêt de travail, sera exactement indemnisé en lui allouant la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts. Sur la remise des documents sous astreinte et les dommages et intérêts La société UNP devra remettre les documents sociaux conformes au présent arrêt sans qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte. Mlle [P] sollicite la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts aux motifs qu'elle n'aurait reçu le solde de tout compte que par virement du 13 novembre 2019 et les documents le 6 décembre 2019 après la saisine du conseil de prud'hommes et que ces documents antidatés ne seraient pas conformes notamment sur les heures supplémentaires et l'auraient empêché de percevoir les indemnités Pôle Emploi. L'employeur fait valoir sans être contredit qu'il a envoyé le reçu du solde de tout compte le 1er novembre 2019 par pli recommandé avec accusé de réception qui est revenu avec la mention " pli avisé et non réclamé ". Le virement a été effectué le 13 novembre suivant, soit dans un délai qui ne peut être constitutif d'un manquement de l'employeur à son obligation. Par ailleurs, alors que la prise d'acte a été analysée par les premiers juges en tant que démission, Mlle [P] n'est pas fondée à reprocher à son employeur le fait qu'elle n'a pas perçu des indemnités Pôle Emploi qui devait réserver son analyse en fonction de l'issue du litige. Pour toutes ces raisons, Mlle [P] sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts. Sur les autres demandes Partie perdante, la société UNP sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Mlle [P] la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle sera déboutée de sa demande à ce titre. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a : - qualifié la prise d'acte en démission, - débouté Mlle [J] [P] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sa demande d'indemnité de préavis et des congés payés afférents ; - débouté Mlle [J] [P] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ; - débouté Mlle [J] [P] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral ; - débouté Mlle [J] [P] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamné Mlle [J] [P] aux dépens ; CONFIRME le jugement déféré pour le surplus, STATUANT à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DIT que la prise d'acte en date du 2 octobre 2019 s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la SAS Uma Nota (UNP) à verser à Mlle [J] [P] les sommes suivantes : ' 3.000 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; ' 300 euros bruts au titre des congés payés afférents ; ' 4.776, 83 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis ; ' 477,68 euros bruts à titre de congés payés y afférent ; ' 2.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ' 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; ' 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. ORDONNE à la SAS Uma Nota (UNP) de remettre à Mlle [J] [P] les documents sociaux (attestation Assedic, certificat de travail et solde de tout compte) conformes au présent arrêt ; DIT n'y avoir lieu à astreinte ; CONDAMNE la SAS Uma Nota (UNP) aux dépens de première instance et d'appel ; DÉBOUTE les parties de toute autre demande. La greffière La présidente