Cour d'appel, 13 décembre 2023. 21/02325

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80B 19e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 13 DECEMBRE 2023 N° RG 21/02325 N° Portalis DBV3-V-B7F-UUTW AFFAIRE : S.A.S ABBVIE venant aux droits de la S.A.S. ALLERGAN FRANCE C/ [F] [C] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 08 Juillet 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation de départage de NANTERRE N° Section : E N° RG : F 17/03052 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : la SELAS CAPSTAN COTE D'AZUR la SELARL KÆM'S AVOCATS le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE TREIZE DECEMBRE DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S ABBVIE venant aux droits de la S.A.S. ALLERGAN FRANCE N° SIRET : 312 856 917 [Adresse 5], [Adresse 5] [Localité 2] Représentant : Me Timothée HENRY de la SELAS CAPSTAN COTE D'AZUR, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de GRASSE, vestiaire : 104 APPELANTE **************** Madame [F] [C] née le 13 Novembre 1967 à [Localité 4] [Adresse 3] [Adresse 3] [Localité 1] Représentant : Me Blandine DAVID de la SELARL KÆM'S AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R110 - Représentant : Me Vincent RENAUD, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : A720 INTIMEE **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 17 Octobre 2023, Monsieur Thierry CABALE, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de : Monsieur Thierry CABALE, Président, Monsieur Stéphane BOUCHARD, Conseiller, Madame Laure TOUTENU, Conseiller, qui en ont délibéré, Greffier lors des débats : Monsieur Nabil LAKHTIB EXPOSE DU LITIGE. Par contrat à durée indéterminée du 18 août 2008, Mme [F] [C] a été engagée par la SAS Allergan France, en qualité de responsable régionale. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective de l'industrie pharmaceutique. En 2014, un plan de sauvegarde de l'emploi a été élaboré, lequel a été homologué par la DIRECCTE le 10 décembre 2014. Par courrier recommandé avec accusé de réception du 10 décembre 2015, Mme [C] a été licenciée pour motif économique dans le cadre d'un licenciement collectif. Par requête reçue au greffe le 29 septembre 2017, Mme [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre afin, notamment, de contester son licenciement et d'obtenir la condamnation de la société Allergan au paiement de diverses sommes. Par jugement de départage du 8 juillet 2021, auquel renvoie la cour pour l'exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud'hommes a : - rabattu l'ordonnance de clôture du 7 mars 2019, - ordonné la clôture de la procédure au 12 janvier 2021, - dit que le licenciement pour motif économique de Mme [C] par la SAS Allergan France est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 11 797,90 euros, - condamné la SAS Allergan à payer à Mme [C] les sommes suivantes : * 50 000 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires, * 5 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 12 décembre 2017, * 95 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 23 595,80 euros à titre d'indemnité en réparation du manquement de l'employeur à la priorité de réembauchage, * 70 787,40 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent jugement, - ordonné à la société Allergan de remettre à Mme [C] un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation pôle emploi rectifiés dans le mois de la notification du présent jugement, - dit n'y avoir lieu d'ordonner une astreinte, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement à concurrence de la moitié des sommes allouées, - condamné la SAS Allergan à payer à Mme [C] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs autres demandes, - condamné la SAS Allergan aux dépens de l'instance. Par déclaration au greffe du 16 juillet 2021, la SASU Allergan France a relevé appel de cette décision. Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par le Rpva le 11 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, la société Abbvie venant aux droits de la société Allergan France, demande à la cour d'infirmer le jugement en ce qu'il a : « - dit que le licenciement pour motif économique de Mme [C] par la SAS Allergan France est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 11 797,90 euros, - condamné la SAS Allergan à payer à Mme [C] les sommes suivantes : * 50 000 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires, * 5 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 12 décembre 2017, * 95 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 23 595, 80 euros à titre d'indemnité en réparation du manquement de l'employeur à la priorité de réembauchage, * 70 787,40 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent jugement, - ordonné à la société Allergan de remettre à Mme [C] un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation pôle emploi rectifiés dans le mois de la notification du présent jugement, - ordonné l'exécution provisoire du présent jugement à une concurrence de la moitié des sommes allouées, - condamné la SAS Allergan à payer à Mme [C] la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties de leurs autres demandes, - condamné la SAS Allergan aux dépens de l'instance. » et statuant à nouveau : - écarter des débats comme éléments de preuve les pièces n° 11,14, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 36 qui ont été communiquées par Mme [C], - constater que le licenciement de Mme [C] est parfaitement fondé et justifié, - déclarer que les demandes formulées par Mme [C] sont non fondées dans leur principe et injustifiées dans leur montant, à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour devait décider que la convention de forfait en jours à laquelle était soumise Mme [C] est privée d'effet : - ordonner à Mme [C] le remboursement à la société Abbvie, des sommes suivantes : * 152 654,76 euros au titre de la majoration de salaire indûment versée sur les années 2013, 2014 et 2015 ou 21 236,22 euros, à titre infiniment subsidiaire, * 5 308,20 euros au titre des jours de RTT indûment accordés en exécution de cette convention sur les années 2013, 2014 et 2015, - en tout état de cause, débouter Mme [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner Mme [C] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [C] aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la SELAS Capstan côte d'azur, en application de l'article 699 du code de procédure civile. Par dernières conclusion remises au greffe et notifiées par le Rpva le 11 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens, Mme [C] demande à la cour de : confirmer le jugement en ce qu'il a : - dit que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - fixé la moyenne mensuelle brute des salaires à la somme de 11 797,90 euros, - considéré que la société Allergan n'avait pas respecté la priorité de réembauche, - considéré que la convention de forfait annuel en jours à laquelle elle est soumise, est nulle et, en tout état de cause, privée d'effets, - condamné la société Allergan à lui payer la somme de 70 787,40 euros au titre de l'indemnité de travail dissimulé, - condamné la société Allergan aux intérêts légaux à compter de la notification de la convocation en bureau de conciliation pour les créances de nature salariale et à compter de la décision pour les autres sommes allouées, - ordonné à la société Allergan de lui remettre un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi rectifiés dans le mois de la notification du jugement, - condamné la société Allergan à lui payer une indemnité à hauteur de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société Allergan aux dépens de l'instance, - débouté la société Allergan de ses demandes, infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Allergan à lui payer les sommes de : * 95 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 23 595,80 euros à titre d'indemnité en réparation du manquement de l'employeur à la priorité de réembauchage, * 50 000 euros à titre de rappel de salaires sur les heures supplémentaires, * 5 000 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires, - dit n'y avoir lieu d'ordonner une astreinte, - l'a débouté de ses autres demandes, et statuant à nouveau, - condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à lui verser la somme de 118 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à lui verser la somme de 35 393,70 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage, - condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à lui verser les sommes de 106 800,11 euros et 10 680 euros à titre respectivement de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents, - condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à lui verser les sommes de 45 558,73 euros et 4 555,87 euros bruts à titre de rappel de repos compensateur de remplacement et de congés payés afférents ; subsidiairement, condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à lui verser la somme de 50 114,60 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en l'absence de repos compensateur de remplacement et de congés payés afférents, - ordonner à la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) de lui remettre les documents sociaux rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document dans le délai d'un mois suivant l'arrêt à intervenir, subsidiairement, confirmer le jugement en toutes ses dispositions, en toute hypothèse, - condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) à lui verser la somme de 3 960 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Abbvie (venant aux droits de la société Allergan France) aux dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 12 septembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'incident relatif à la production de pièces rédigées en langue anglaise et non traduites L'employeur demande que soit écartées des débats les pièces adverses numérotées 11,14,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 et 36, en ce que celles-ci sont rédigées en langue anglaise et ne sont pas traduites ou ne le sont que de manière parcellaire, en méconnaissance de l'ordonnance de [Localité 6] d'août 1539. La salariée objecte que ces documents ont fait l'objet d'une traduction libre dans le corps du texte par commodité et qu'il appartient à l'employeur d'en contester la traduction et, dans ce cas, de fournir sa propre traduction. Si l'ordonnance de [Localité 6] d'août 1539 ne vise que les actes de procédure, le juge, sans violer l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, est fondé, dans l'exercice de son pouvoir souverain, à écarter comme élément de preuve un document écrit en langue étrangère, faute de production d'une traduction en langue française. En l'espèce, les pièces litigieuses, soit des documents de nature économique, notamment des extraits de rapports ou de sites internet, et un courriel, peuvent être comprises de la cour et l'employeur n'indique pas ne pas être en mesure d'en comprendre le sens. Il n'y a donc pas lieu d'écarter les pièces concernées. Sur la convention de forfait annuel en jours La salariée soutient que la convention de forfait annuel en jours, soit 218 jours par année complète d'activité en tenant compte du nombre maximum de jours de congés défini à l'article L. 3141 du code du travail, insérée à l'article 4 du contrat de travail, est nulle en ce qu'elle est nécessairement adossée, compte tenu du silence de la convention collective applicable à ce sujet, à l'accord d'entreprise relatif à la réduction et à l'aménagement du temps de travail du 20 janvier 2000 qui prévoit la mise en place d'un forfait annuel en jours pour certain cadres. Elle ajoute que la convention est privée d'effet faute d'organisation de tout entretien annuel sur sa charge de travail. L'employeur réplique que l'accord du 20 janvier 2000 garantit le respect des durées maximales hebdomadaire et quotidienne, qu'il a mis en 'uvre un suivi de la charge de travail et de l'amplitude de travail des journées d'activité des salariés soumis à un forfait annuel en jours au moyen d'un système déclaratif via un outil de reporting impliquant la saisie d'informations permettant à la hiérarchie d'exercer ce contrôle et de prendre les mesures qui s'imposent en cas de surcharge d'activité, et, enfin, que le contenu des compte-rendu d'entretiens annuels de 2013 et 2014 démontrent que les entretiens annuels prévus par la loi ont bien été tenus notamment en ce qu'une rubrique est consacrée au « développement personnel » de la salariée. Vu l'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, l'article L. 212-15-3 ancien du code du travail, dans sa rédaction applicable, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne : Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles susvisés de la directive de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. L'accord d'entreprise du 20 janvier 2000, qui autorise la signature d'une convention de forfait pour un cadre du niveau de responsabilité et d'autonomie de la salariée, prévoit, notamment, que « les cadres concernés devront organiser leur temps de travail à l'intérieur de ce forfait annuel en respectant une amplitude maximum quotidienne de travail de 13 heures et au minimum un jour de repos hebdomadaire » ; qu'« à l'issue de chaque mois, ils devront remettre à la direction un relevé du nombre de journées ou demi-journées travaillées au cours du mois précédent » ; que « le récapitulatif validé par la société est tenu à la disposition de l'inspecteur du travail pendant trois ans » ; qu' » il est mis en place, avec les représentants des cadres au comité d'entreprise une commission chargée de vérifier les conditions d'application des dispositions ci-dessus énoncées et de s'assurer que la charge de travail des salariés concernés est compatible avec le forfait annuel en jours ouvrés » ; que « cette commission établira une fois par an, un compte rendu qui sera présenté en séance plénière du comité d'entreprise. » Ces dispositions, qui n'instaurent pas de suivi effectif et régulier permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, ce dont il se déduit que la convention de forfait en jours est nulle. Au surplus, en se bornant à indiquer que la salariée devait renseigner quotidiennement des champs dédiés à son activité, soit : « nom du médecin visité, date de la visite médicale, observations diverses, etc. », via un outil informatique, et à en déduire que la hiérarchie pouvait prendre les mesures qui s'imposaient en cas de surcharge d'activité, l'employeur ne justifie pas avoir mis en place un suivi effectif et régulier lui permettant de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, celui-ci eût-il mentionné sur les bulletins de paie le cumul des jours travaillés et le solde des congés payés et des RTT. Enfin, les deux compte-rendu produits aux débats sont des entretiens annuels d'évaluation qui sont exempts de tout contenu à ce sujet, qu'il s'agisse de l'analyse de données d'activité via le logiciel « Oasis » afin d'évaluer la performance de la salariée notamment en termes de moyenne de visite, ou de la partie réservée au « développement personnel ». Il s'ensuit que même dans l'hypothèse où la convention de forfait annuel en jours serait considérée comme valide, celle-ci serait en tout état de cause privée d'effet. Sur les heures supplémentaires Dès lors que la convention de forfait annuel en jours est nulle, en tout état de cause privée d'effet, la salariée peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre. Selon l'article L. 3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 3121-10 du code du travail ou de la durée considérée comme équivalente. Cette durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés. Les jours fériés ne peuvent, en l'absence de dispositions légales ou conventionnelles, être assimilées à du temps de travail effectif, de sorte qu'ils ne sauraient être pris en compte dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à majoration pour heures supplémentaires. Les heures correspondant à la période de congé annuel payé pris par le salarié doivent en revanche être prises en compte en tant qu'heures de travail accomplies pour déterminer si le seuil des heures travaillées au cours de la semaine civile donnant droit à majoration pour heures supplémentaires est atteint. Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée du travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition de l'agent de contrôle de l'inspection du travail mentionné à l'article L. 8112-1, les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La salariée présente un tableau récapitulatif du nombre d'heures de travail qu'elle prétend avoir accomplies chaque mois travaillé de 2013 à 2015, complété de tableaux répartissant les heures supplémentaires par semaine civile, ainsi que des photocopies d'agendas relatifs à ces mêmes années comportant pour chaque semaine travaillée des mentions manuscrites relatives notamment à des événements professionnels, essentiellement des rendez-vous. Cet ensemble d'éléments est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que la salariée prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre. Celui-ci, tenu d'assurer le contrôle des heures de travail effectuées, s'est abstenu, en violation de l'obligation qui lui était faite, de procéder à l'enregistrement de l'horaire accompli par la salariée et ne verse aucun élément de nature à justifier les horaires qu'elle a effectivement réalisés. Il s'en déduit la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires. Il résulte des pièces produites par la salariée que l'ampleur des tâches qui lui étaient confiées rendait nécessaire la réalisation d'heures supplémentaires. Les heures de trajet mentionnées par la salariée ne constituent pas des heures supplémentaires. Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %. Les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l'activité personnelle de la salariée doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires. Il importe peu, contrairement à ce que soutient l'employeur, que le salaire versé à la salariée ait compensé la sujétion supplémentaire que constitue la conclusion du forfait, ce salaire survalorisé devant être retenu pour calculer le rappel d'heures supplémentaire. Au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de condamner l'employeur à payer à la salariée la somme de 71 200,07 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 7 120,01 euros brut de congés payés afférents. Sur l'indemnité pour repos compensateurs En l'espèce, le contingent annuel d'heures supplémentaires est de 220 heures par année civile. Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos égale à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés, soit 1 heure par heure supplémentaire effectuée au-delà du contingent. La salariée qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Compte-tenu des heures de travail entrant dans la détermination de l'assiette de calcul des droits à contrepartie obligatoire à repos, la salariée est fondée à prétendre avoir accompli des heures supplémentaires au-delà du contingent légal de 220 heures en 2013, 2014 et 2015. Il convient en conséquence, en ajoutant au jugement entrepris, de condamner l'employeur au paiement d'une somme de 33 409,74 euros brut à titre d'indemnité pour les contreparties obligatoires en repos dont elle a été privée du fait de l'employeur, cette somme comportant à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de l'application par l'employeur d'une convention de forfait illicite, celui-ci eût-il envisagé d'adapter le dispositif existant à l'évolution du droit en la matière et négligé de contrôler l'amplitude et de la charge de travail. Il n'est pas établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, omis de mentionner sur les bulletins de salaire les heures réellement effectuées par la salariée. Cette dernière sera en conséquence déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail. Sur le licenciement et ses conséquences pécuniaires La salariée a été licenciée pour motif économique dans les termes suivants : « Nous avons le regret de vous informer que nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour motif économique. Cette mesure intervient dans le cadre d'un licenciement collectif dont les causes économiques sont les suivantes : Le groupe Allergan auquel appartient notre société Allergan France voit sa compétitivité et sa pérennité de plus en plus menacée. Afin de faire face à cette situation, il a été décidé de mettre en place une réorganisation globale visant à maintenir la compétitivité de l'ensemble des activités à l'échelle mondiale, européenne et nationale. En France, les représentants du personnel de notre société ont été informés et consultés courant octobre et novembre 2014 sur le projet de réorganisation et ses conséquences sociales au niveau de notre société ainsi que sur le projet de licenciement collectif pour motif économique y afférent. Ainsi qu'il est expliqué ci-dessous, la menace sérieuse pesant sur la compétitivité et la pérennité du groupe et de notre société rend nécessaire la mise en place d'une réorganisation globale qui se traduit en France, au sein de la société par la suppression de 31 postes dont votre poste de Responsable Régionale Urologie. - La menace pesant sur la compétitivité et la pérennisé du groupe Allergan et de la société Allergan France SAS Au niveau mondial, la perte des brevets des médicaments dits "blockbusters", conjuguée à des politiques de santé de plus en plus contraignantes et des marchés exsangues aux Etats Unis et en Europe ont engendré un net recul de la croissance des laboratoires pharmaceutiques. Face à un phénomène accru de concentration des laboratoires pharmaceutiques, la pérennité d'Allergan en tant que laboratoire "indépendant" requiert d'assurer une compétitivité et une rentabilité suffisante afin d'échapper aux tentatives de rachats par des grands groupes mondiaux (OPA hostile de Valeant, OPEA amicale d'Actavis). En France, outre la crise économique globale, le système de santé national a subi de profondes rationalisations qui pèsent considérablement sur les dépenses de santé publique. Par ailleurs, la rentabilité du marché pharmaceutique français est fortement affectée par les prix moyens des médicaments et une fiscalité lourde pour les laboratoires pharmaceutiques. En outre on constate la baisse croissante des effectifs dans l'industrie pharmaceutique, touchant plus particulièrement les métiers de la commercialisation et les fonctions support. Force est de constater les difficultés accrues d'Allergan France SAS compte tenu de son environnement concurrentiel propre et de l'absence de commercialisation de médicaments génériques. En effet, la société commercialise des produits pharmaceutiques et médicaments princeps dans des domaines particuliers (Ophtalmologie, Neurosciences, Urologie et Esthétique médicale). Allergan France SAS dit faire face à l'arrivée de nouveaux concurrents de plus en plus importants et plus nombreux (Théa, Mertz) et à la menace des médicaments génériques remboursables, en particulier s'agissant de l'activité glaucome, activité principale de la filiale française. L'activité glaucome (représentant 40 % des ventes) est passée d'une croissance à deux chiffres en 2012 et 2013 à une croissance inférieure à 3 % au cours de l'année 2014. Le produit phare d'Allergan dans cette pathologie, Lumigan (87 % des ventes sur le glaucome), a perdu des parts de marché importantes suite à l'arrivée d'un nouveau concurrent (Monoprost du laboratoire Théa). Ainsi, la croissance des parts de marché du Lumigan est passée de + 1,5 pt en 2011 et 2013 à + 0,3 en 2014. Par ailleurs, le gouvernement français a annoncé sa volonté de baisser les prix des médicaments antiglaucomateux. De nombreux autres produits pharmaceutiques commercialisés par Allergan France SAS perdent des parts de marchés de façon significative (Botox à l'hôpital, Celluvisc, Refresh, Vistabel). De façon générale, Allergan France SAS est confrontée à l'agressivité croissante de ses concurrents et reste un acteur mineur comparé à d'autres laboratoires (Novartis, Bayer). Compte tenu de ce qui précède, le groupe Allergan n'est pas en mesure de conserver la même structure organisationnelle et doit dès lors mener une adaptation de son organisation. En France, une restructuration des fonctions commerciales et des fonctions supports est nécessaire afin de sauvegarder sa compétitivité et la pérennité de son activité. - La nécessaire restructuration du groupe Allergan, sa déclinaison française et l'incidence sur votre poste Au niveau mondial, le groupe Allergan va se concentrer sur ses activités clés (Migraine chronique, urologie, Rétine, produits de comblement), recentrer ses ressources sur les opportunités et projets à forte valeur ajoutée, réduire ses dépenses opérationnelles (ventes, services généraux et administratifs) et augmenter l'efficacité organisationnelle par la réduction des strates hiérarchiques et par l'augmentation de l'envergure managériale. En termes d'emploi, le groupe Allergan réduit ses effectifs de 1500 personnes et ne pourvoit pas 250 postes vacants. Au niveau européen, cette restructuration se traduit par une focalisation des ressources et des moyens sur les domaines d'activité prioritaires tout en réduisant les dépenses opérationnelles et la complexité au sein de l'organisation. En termes d'emploi, il s'agit d'une réduction d'effectifs de 400 personnes. En France, Allergan France SAS va se recentrer sur ses activités prioritaires (rétine, migraine chronique et urologie, esthétique médicale) et ajuster ses ressources sur ses activités historiques (glaucome et sécheresse oculaire, spasticité et urologie, implants mammaires). L'ajustement des ressources et des effectifs au niveau des fonctions commerciales a nécessairement un impact en matière de ressources et d'effectifs, au niveau des fonctions support (affaires médicales, Sales Program Management, Services Clients Esthétique Médicale, Assurance Qualité, Finance, R&D Clinique). En conséquence, Allergan France SAS se voit contrainte pour sauvegarder sa compétitivité, d'envisager la suppression de 31 postes de travail. Par ailleurs, la société va créer 8 postes (4 postes de responsables régionaux, rétine, DME, 1 poste de Directeur de zone rétine, 2 postes de responsables comptes-clés Breast et 1 poste de responsable des activités promotionnelles/responsable du service client). Ces postes sont proposés dans le cadre d'un reclassement aux salariés dont la suppression du poste est envisagée. S'agissant plus précisément de votre situation personnelle, la suppression de votre poste de Responsable Régionale Breast au sein de la Division Esthétique Médicale est liée à la réorganisation du réseau Breast (Implants Mammaires). Face aux importants problèmes de profitabilité et de matériovigilance, un découpage en 2 régions au lieu de 8 apparaît plus adapté notamment pour répondre à l'approche « comptes clés ». Cette restructuration entraîne la création de 2 postes de Responsables Comptes-Clés Breast et la suppression des 6 postes de Responsables Régionaux Breast dont celui que vous occupez. Dans le cadre de la phase de positionnement des salariés du terrain, dans les postes de l'organisation cible (section 4 du PSE), vous avez été positionnée sur le secteur le moins éloigné de votre lieu d'habitation, c'est pourquoi la société vous a fait parvenir, le 6 février 2015, un avenant à votre contrat de travail, modifiant votre secteur initial, avenant que vous avez refusé en date du 3 mars 2015. Conformément à notre obligation légale, nous avons effectué une recherche de reclassement active vous concernant. Vous n'avez pas souhaité être reclassée à l'étranger. Vous avez accepté la proposition de reclassement suivante au sein d'ALLERGAN France en date du 20 mars 2015 : Responsable Comptes Clés Breast Sud. Conformément aux dispositions de la Convention Collective et du PSE, vous avez exercé votre droit à rétractation le 07 septembre 2015. Conformément à notre obligation légale, nous avons effectué une recherche de reclassement active vous concernant. Vous n'avez pas répondu à la proposition de reclassement suivante faite le 23 novembre 2015 : Responsable Régionale Facial Sud-Est. Cette absence de réponse équivaut à un refus de votre part : En l'absence d'autres possibilités de reclassement vous concernant, votre licenciement ne peut être évité. Conformément aux dispositions de l'article L. 1233-71 du Code du travail, nous vous proposons le bénéfice du congé de reclassement dont les conditions de mise en 'uvre vous ont été communiquées par écrit le 11 mars 2015. ' » Aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou des mutations technologiques. Une réorganisation de l'entreprise, lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou des mutations technologiques, peut constituer une cause économique de licenciement à condition qu'elle soit effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou pour prévenir des difficultés économiques liées à des évolutions technologiques et leurs conséquences sur l'emploi. La sauvegarde de la compétitivité ne se confond pas avec la recherche de l'amélioration des résultats, et, dans une économie fondée sur la concurrence, la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement. Le contrôle du caractère réel et sérieux du motif économique, qui s'apprécie à la date du licenciement en tenant compte le cas échéant d'éléments postérieurs, implique la vérification de l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagées par l'employeur, auquel le juge ne peut se substituer dans la mise en oeuvre de la réorganisation. La cause économique d'un licenciement s'apprécie au niveau de l'entreprise ou, si celle-ci fait partie d'un groupe, au niveau du secteur d'activité du groupe dans lequel elle intervient. Il incombe à l'employeur de démontrer, dans le périmètre pertinent, la réalité et le sérieux du motif invoqué. En l'espèce, il ressort des éléments soumis à l'appréciation de la cour que la salariée soutient à raison que le motif économique de son licenciement doit s'apprécier à la date de celui-ci et au niveau du secteur d'activité du groupe Actavis - Allergan après que ces deux groupes évoluant dans le secteur de l'industrie pharmaceutiques aient fusionné par suite du rachat du premier par le second le 17 mars 2015. L'employeur, se référant à la note d'information qu'il a établie sur le fondement des dispositions alors en vigueur des articles L. 1233-30 2° et L. 2323-15 du code du travail, et à ses annexes, sans les étayer à suffisance, notamment par des documents comptables individuels ou consolidés, ou des données ou sources certaines et fiables, fait valoir que : selon une étude de marché pour l'année 2013, Allergan a été confrontée à des frais généraux et des coûts de gestion commerciale supérieurs à ceux de ses principaux concurrents à l'échelle mondiale ; le ratio moyen coûts/ventes était de 30% quand le sien était de 38 %, parmi les plus élevés ; sur les dernières années, elle a connu l'émergence de nouveaux concurrents concernant le glaucome, la rétine et la spasticité ; elle a évolué dans un secteur d'activité « extrêmement » compétitif en 2014 alors qu'elle n'intervenait pas dans production ou la commercialisation de médicaments génériques qui constituaient le seul domaine en croissance du secteur ; les politiques publiques de santé sont devenues de plus en plus contraignantes et les marchés étaient exsangues aux Etats-Unis comme en Europe ; l'industrie pharmaceutique connaissait un phénomène de concentration ; le marché français était en baisse, la rentabilité était affectée par les prix moyens des médicaments et le niveau des impôts pesant sur les laboratoires pharmaceutiques ; ses brevets devaient venir à expiration dans les prochaines années ; s'agissant de l'activité « Breast » correspondant aux implants mammaires, le marché était de plus en plus saturé et devait faire face à d'importants problèmes de profitabilité et de matériovigilance qui faisaient perdre la confiance des médecins et des patients envers les prothèses mammaires ; la prise en compte des données géographiques, notamment en matière de chiffres d'affaires, a permis d'identifier deux territoires, Nord et Sud, et a entraîné un nouveau découpage en deux régions au lieu de six, avec à leur tête un responsable comptes clés Breast. Il ressort des éléments soumis à l'appréciation de la cour, dont un article de presse du17 novembre 2014, des courriels de responsables du groupe et notamment de MM. [G] et [N] ainsi que de Mmes [P] et [M], des présentations faites aux actionnaires des résultats du groupe, des notes économiques du groupe et des rapports annuels et de l'extrait du site IMS Health, que : la fusion des deux groupes Actavis et Allergan a été précédée d'une phase de préparation qui a permis de jeter de « solides fondations » pour le succès continu futur ; la fusion a créé une structure pharmaceutique internationale dont le chiffre d'affaire avoisinait 23 milliards de dollars avec une combinaison unique de médicaments princeps, de génériques, de médicaments sans ordonnance et de capacités de distribution, de dizaines de produits innovants en phase de développement avancée, à travers des aires thérapeutiques clés ; l'objectif du groupe était en octobre 2014, une croissance annuelle du résultat de plus de 20 % entre 2014 et 2019 ; le rapprochement des groupes Actavis et Allergan était envisagé comme source d'un dynamisme et d'un rythme de croissance inégalés au niveau mondial dans le domaine de la santé, avec une croissance à deux chiffres des bénéfices et du chiffre d'affaire ; la croissance du chiffre d'affaire consolidé du groupe et du résultat d'exploitation, supérieure à 10% en 2014, a poursuivi sa progression en 2015, année au cours de laquelle le chiffre d'affaires a augmenté de 6,9% et le résultat d'exploitation de plus de 20% ; les données prévisionnelles pour les exercices suivants s'inscrivaient dans cette phase ascendante avec des dépenses mondiales de médicaments prévues en nette progression ; les perspectives étaient d'autant plus optimistes en 2015 que plusieurs dizaines de produits ont été lancés ; les dates d'expiration des brevets les plus importants ne devaient pas se situer pour 8 d'entre eux avant 2022, 2024, 2027, 2029 et 2031 ; l'influence d'Allergan était grandissante au moment de la rupture, puisqu'il a acquis le 13 août 2014 les droits mondiaux de Liris, traitement de la douleurs et de la vessie cystite, et en octobre 2015 les droits de développement et de commercialisation internationaux du Constella pour plus de 40 pays. Il résulte de ce qui précède que n'apparaît pas caractérisée l'existence d'une menace pesant sur la compétitivité du secteur d'activité du groupe dont l'entreprise relève rendant nécessaire la réorganisation de celle-ci, en prévenant des difficultés économiques dans l'avenir et leurs conséquences sur l'emploi. En conséquence, le licenciement doit être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement étant confirmé de ce chef. En application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois Compte tenu de son ancienneté de plus de sept ans à la date du licenciement, de son âge, 48 ans, de la rémunération qui lui était versée, et de ses capacités à retrouver un emploi telles que celles-ci résultent des éléments fournis, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il condamne l'employeur à payer à la salariée la somme de 95 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la priorité de réembauchage Considérant que les dispositions conventionnelles alors applicables étaient plus favorables que les dispositions légales en ce que le salarié bénéficie de la priorité de réembauche sans devoir en faire la demande, la salariée soutient que l'employeur n'a pas respecté ses obligations d'information et de proposition en la matière alors qu'elle justifie de recrutements externes à des postes correspondant à sa qualification et pourvus pendant la période d'exercice de la priorité de réembauche, ainsi que d'une sommation demeurée sans suite de produire le registre unique du personnel pour la même période. Il résulte de l'article L. 1233-45 du code du travail que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de la rupture de son contrat, s'il en fait la demande dans ce même délai ; que dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible compatible avec sa qualification ; qu'en outre l'employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles. Le délai court à compter de la fin du préavis, que celui-ci soit exécuté ou non. L'article 32 de la convention collective applicable prévoit que : le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage sur une durée de douze mois à compter du licenciement ; l'offre de réembauchage dans le même emploi ou un emploi similaire devra être faite par lettre recommandée avec avis de réception et indiquer, en plus des conditions de travail, la date à laquelle l'intéressé devra prendre son travail, si le salarié accepte l'offre qui lui est faite ; la priorité de réembauchage cessera si le salarié refuse la première offre qui lui sera faite ou ne répond pas à celle-ci. Toutefois, le salarié conservera sa priorité de réembauchage si, occupant un emploi dans une entreprise, les obligations du préavis qu'il doit éventuellement effectuer ne lui permettent pas, dans les délais fixés, d'accepter l'offre qui lui est faite. En raison du principe de faveur, c'est le régime le plus avantageux pour le salarié, analysé pour chaque avantage, à savoir celui de la loi ou celui la convention collective, qui doit s'appliquer. Le régime conventionnel est ici plus favorable que le régime légal en ce que le salarié n'a pas l'obligation, pour pouvoir en bénéficier, de solliciter la priorité de réembauchage. Alors que la salariée cite plusieurs postes pourvus par des recrutements externes pendant la période d'exercice de la priorité de réembauchage dans des emplois compatibles avec sa qualification, notamment des postes de responsable régional, ainsi qu'une sommation de produire le registre unique du personnel sur la même période demeurée infructueuse, l'employeur lui oppose vainement l'absence de demande tendant à bénéficier de cette priorité de réembauchage. En conséquence, en application de l'article L. 1235-13 du code du travail, l'employeur, qui n'a pas respecté son obligation en la matière, doit indemniser la salariée du préjudice, distinct de celui réparé par la perte injustifiée de l'emploi, notamment en raison de la perte de chance d' occuper un poste adapté au sein de la structure de manière pérenne. Ce préjudice sera exactement indemnisé par l'allocation d'une somme de 23 595,80 euros, le jugement étant confirmé de ce chef. Sur la remise de documents rectifiés Vu ce qui précède, la demande de remise par l'employeur d'un bulletin de salaire, d'un reçu pour solde de tout compte et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à l'arrêt, est fondée. Le jugement entrepris est donc infirmé de ce chef. Il n'apparaît pas nécessaire de prononcer une astreinte. Le jugement est dès lors confirmé sur ce point. Sur le remboursement des RTT Il résulte de l'article 1376 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et de l'article 1302, alinéa 1, du code civil, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu, et que tout paiement supposant une dette, ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution. La convention de forfait à laquelle était soumise la salariée étant nulle, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indu. Au vu des éléments soumis à l'appréciation de la cour, il y a donc lieu de faire droit à la demande de l'employeur formée de ce chef et, en ajoutant au jugement, de condamner la salariée à lui rembourser la somme de 5 308,20 euros brut. Sur les intérêts légaux Les intérêts au taux légal courront : - sur les sommes de nature salariale, à compter de la date de réception de la lettre recommandée de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, ou de la première demande en justice qui en a été faite ; - sur les autres sommes, à compter du présent arrêt. Le jugement est dès lors infirmé sur ce point. Sur le remboursement des indemnités de chômage Par application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de trois mois d'indemnités. Une copie du présent arrêt sera transmise à Pôle Emploi. Sur les dépens et l'indemnité de procédure Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il statue sur l'indemnité de procédure et les dépens. En cause d'appel, l'employeur sera condamné aux dépens et au paiement d'une somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. L'employeur est débouté, en cause d'appel, de sa demande soutenue sur le même fondement. PAR CES MOTIFS: La Cour, statuant par arrêt contradictoire, Dit qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats les pièces produites par Mme [F] [C] numérotées 11,14,19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29 et 36 ; Confirme le jugement entrepris sauf sur le montant du rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et les congés payés afférents, sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et sur la remise de documents rectifiés ; Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : Dit nulle, et en tout état de cause privée d'effet, la convention individuelle de forfait annuel en jours conclue entre Mme [F] [C] et la société Allergan France, aux droits de laquelle vient la société Abbvie ; Condamne la société Abbvie, venant aux droits de la société Allergan France, à payer à Mme [F] [C] les sommes suivantes : * 71 200,07 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, * 7 120,01 euros brut de congés payés afférents, * 33 409,74 euros brut à titre d'indemnité pour les contreparties obligatoires en repos, Dit que les intérêts au taux légal courront : - sur les sommes de nature salariale, à compter de la date de réception de la lettre recommandée de convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation et d'orientation, ou de la première demande en justice qui en a été faite ; - sur les autres sommes, à compter du présent arrêt ; Condamne la société Abbvie, venant aux droits de la société Allergan France, à remettre à Mme [F] [C] un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation Pôle Emploi rectifiés conformément à l'arrêt ; Déboute Mme [F] [C] de sa demande en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Condamne Mme [F] [C] à rembourser à la société Abbvie, venant aux droits de la société Allergan France, la somme de 5 308,20 euros brut au titre des RTT ; Ordonne le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage versées à la salariée, dans la limite de trois mois d'indemnités ; Dit qu'une copie du présent arrêt sera transmise à Pôle Emploi ; Condamne la société Abbvie, venant aux droits de la société Allergan France, à payer à Mme [F] [C] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ; Déboute les parties pour le surplus ; Condamne la société Abbvie, venant aux droits de la société Allergan France, aux dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thierry CABALE, Président, et par Monsieur Nabil LAKHTIB, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,