Texte intégral
N° RG 22/06079 -N°Portalis DBVX-V-B7G-OPY7
Décision du Tribunal de Commerce de Lyon en référé du 10 août 2022
RG : 2022r00325
S.A.S. 26B INVEST
S.A.S. MB CONSULTING
C/
S.A.S.U. FRANCE GLOBAL ENERGIES
S.A.S.U. BZHM INVEST
Société SELARL [F] [M]
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE LYON
8ème chambre
ARRÊT DU 08 Novembre 2023
APPELANTES :
1- La société MB CONSULTING, société par actions simplifiée au capital de 150.000 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Lyon sous le numéro 828 106 971, dont le siège social est situé [Adresse 11], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
2- La société 26B INVEST, SAS immatriculée au RCS de Lyon sous le numéro 901 601 914, dont le siège social est sis [Adresse 14], représentée par son représentant légal domicilié, ès-qualités audit siège
Représentées par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938
Ayant pour avocat plaidant Me Rémi HANACHOWICZ, avocat au barreau de LYON
INTIMÉES :
1. FRANCE GLOBAL ENERGIES
Société par actions simplifiée immatriculée au RCS de Lyon sous le numéro 798 894 556, dont le siège social est sis [Adresse 5], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.
2. BZHM INVEST
Société par actions simplifiée à associé unique, immatriculée au RCS de [Localité 13] sous le numéro 900 204 793, dont le siège social est sis [Adresse 2], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.
Représentées par Me Denis WERQUIN de la SAS TW & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON, toque : 1813
Ayant pour avocat plaidant Me Jeremy MARUANI, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉE ET INTERVENANTE FORCÉE :
SELARL AJ UP représentée par Maître [J] [T] agissant en qualité d'administrateur provisoire de la société MB CONSULTING représentée par ses dirigeants légaux domiciliés en cette qualité audit siège sis [Adresse 1], désignée par ordonnance du Tribunal de commerce de Lyon du 31 août 2022, en remplacement de la SELARL [F] [M] initialement nommée par ordonnance présidentielle du 10 août 2022
Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475
Ayant pour avocat plaidant Me Georges-Alexandre DERRIEN, avocat au barreau de LYON
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Date de clôture de l'instruction : 12 Septembre 2023
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 12 Septembre 2023
Date de mise à disposition : 08 Novembre 2023
Audience tenue par Bénédicte BOISSELET, président, et Véronique MASSON-BESSOU, conseiller, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,
assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier
A l'audience, un membre de la Cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.
Composition de la Cour lors du délibéré :
- Bénédicte BOISSELET, président
- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller
- Véronique DRAHI, conseiller
Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
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Exposé du litige,
La société MB Consulting est une société créée en 2017 qui a pour activité principale la vente et l'installation d'équipements d'économies d'énergies.
Elle était initialement dirigée par [Z] [S], et est désormais dirigée par la société 26B Invest, dont le Président, est [Z] [S].
Le capital social de la société MB Consulting est réparti à parts égales entre [Z] [S], titulaire de 750 actions, et la société BZHM Invest, dirigée par [D] [G], titulaire de 750 actions.
La société France Global Energies exerce quant à elle depuis 2013 une activité d'installation d'équipements thermiques et de climatisation. Elle est désormais dirigée par [L] [G].
Le capital social de la société France Global Energies est divisé en 100.000 actions réparties comme suit :
[D] [G] : 80.000 actions,
[Y] [B], frère de [D] [G] : 20.000 actions
Des relations d'affaire sont intervenues entre la société MB Consulting et la société France Global Energies.
Par exploit du 19 avril 2022, les sociétés France Global Energies et BZHM Invest ont assigné la société MB Consulting et la société 26B Invest devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Lyon, au visa de l'article 873 du Code de procédure civile, aux fins de voir condamner la société MB Consulting à payer à la société France Global Energies la somme de 875.017 € au titre de factures impayées puis voir désigner un administrateur provisoire de la société MB Consulting.
Elles faisaient valoir principalement :
qu'un contrat d'apporteur d'affaires est intervenu entre la société France Global Energies et la société MB Consulting et que la société MB Consulting n'a pas honoré les termes de ce contrat en refusant de payer différentes factures qui étaient dues à la société France Global Energies ;
qu'il existait une paralysie du fonctionnement de la société MB Consulting qui mettait en péril son intérêt social.
Par ordonnance du 10 Août 2022, le Juge des référés du Tribunal de commerce de Lyon a :
Rejeté la demande de provision en retenant l'existence de contestations sérieuses ;
Désigné Maître [F] [M] comme administrateur provisoire de la société MB Consulting pour une durée de six mois, avec pour mission de gérer et d'administrer la société MB Consulting avec les pouvoirs les plus étendus, ce dans l'attente de la résolution du litige qui existe entre les associés de la société, et notamment le rachat de parts par un tiers ou une des parties ;
Dit que les frais de l'administrateur provisoire seront supportés par la société MB Consulting et par défaut par les associés de la société au prorata de leur participation dans le capital de la société ;
Rejeté les demandes des sociétés MB Consulting et 26B Invest de nomination d'un juge enquêteur et d'un expert judiciaire ;
Rejeté les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit que les dépens seront à la charge des sociétés MB Consulting et 26B Invest.
Le juge des référés a retenu en substance :
qu'il existe une contestation sérieuse à la demande de provision, le contrat liant les parties étant contesté, les usages passés ne correspondant pas aux indications contractuelles et la solution du litige passant nécessairement par l'interprétation des relations entre les parties et par la validation du contrat les liant, ce qui excède les pouvoirs du juge des référés ;
que les parties ne peuvent résoudre le conflit social en étant égalitaires au sein du capital de la société MB Consulting et que la paralysie du fonctionnement sociétaire met en péril l'intérêt social, ce qui justifie la nomination d'un admnistrateur provisoire ;
que la nomination d'un juge enquêteur et d'un expert judiciaire est prématurée, compte tenu de la désignation d'un admnistrateur provisoire.
L'administrateur provisoire désigné a été par la suite remplacé par la Selarl AJ Up, représentée par Maître [J] [T].
Par acte régularisé par RPVA le 30 août 2022, les société MB Consulting et 26B Invest ont interjeté appel de l'intégralité des chefs de décision figurant au dispositif de l'ordonnance du 10 août 2022, dont elles ont repris les termes dans leur déclaration d'appel, à l'exception du chef de décision relatif au rejet de la demande de provision.
Cet appel a été enregistré au répertoire général sous le numéro 22/06079.
Par acte régularisé par RPVA le 6 septembre 2022, les sociétés France Global Energies et BZHM Invest ont interjeté appel de l'ordonnance du 10 août 2022, dont elles ont repris les termes dans leur déclaration d'appel, à l'exception du chef de décision relatif à la désignation de l'administrateur provisoire et rejetant la demande de désignation d'un enquêteur et d'expertise.
Cet appel a été enregistré au répertoire général sous le numéro 22/06161.
Par ordonnance du 28 juillet 2023, le Président de la 8ème chambre de la Cour a ordonné la jonction des deux procédures d'appel, sous le numéro 22/06079.
Aux termes de leurs dernières écritures, régularisées par RPVA le 4 août 2023, les sociétés MB Consulting et 26B Invest demandent à la Cour de :
Vu l'article 873 du Code de procédure civile, Vu les articles 145, 222 et 367 du Code de procédure civile, Vu l'article 700 du Code de procédure civile,
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a dit que les sociétés défenderesses soulèvent des moyens de défense qui constituent une contestation sérieuse au sens de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile en ce qui concerne les demandes de provision au titre des factures impayées, dit que les demandes des sociétés France Global Energies et BZHM Invest excèdent les pouvoirs du juge des référés, renvoyé les parties à mieux se pourvoir devant le juge du fond, rejeté tous autres moyens, fins et conclusions, et débouté la société France Global Energies de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Réformer la décision entreprise des chefs suivants :
Désigne Maître [F] [M] comme administrateur provisoire pour une durée de 6 mois, période qui pourra être prorogée par ordonnance rendue sur simple requête de l'administrateur, avec pour mission de gérer et d'administrer la société MB Consulting avec les pouvoirs les plus étendus, conformément aux statuts, lois et décrets et usages du commerce, et ce dans l'attente de la résolution du litige qui existe entre les associés de ladite société, et notamment le rachat de parts par un tiers ou une des parties ;
Dit que les frais de Maître [F] [M] en qualité d'administrateur provisoire seront supportés par la société MB Consulting et par défaut par les associés de la société au prorata de leur participation dans le capital de la société ;
Rejette les demandes des sociétés MB Consulting et 26B Invest de nomination d'un juge enquêteur et d'expert judiciaire ;
Rejette les demandes formées en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit que les dépens sont à la charge des sociétés MB Consulting et 26B Invest.
Statuant à nouveau :
Débouter les sociétés BZHM Invest et France Global Energies de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions ;
Ouvrir une enquête et désigner un juge enquêteur avec pour mission de :
identifier les liens et relations entre [L] [G], [D] [G], ou toute société interposée, et la société MB Consulting et dire s'ils caractérisent une gestion de fait de la part de [L] [G], [D] [G] ou toute société interposée ;
entendre comme témoins : [L] [G] et [D] [G], demeurant [Adresse 3], [Y] [B], ancien dirigeant de la société France Global Energies, demeurant [Adresse 10], [X] [A], cabinet KPMG, domicilié [Adresse 7], [O] [W], banquier de la société MB Consulting, (Banque Populaire), domicilié [Adresse 4]), [C] [E] et [P] [I], experts-comptables de la société MB Consulting, cabinet HR Associés, [Adresse 9]), [K] [N], collaboratrice comptable, cabinet HR Associés, [Adresse 9]) ;
Dire que le juge enquêteur pourra s'adjoindre les services de tout sapiteur de son choix, s'il l'estime nécessaire, qu'il devra procéder à l'exécution de sa mission dans le délai de deux mois à compter du prononcé de l'ordonnance ;
Nommer tel expert judiciaire qui lui plaira ayant des compétences en matière comptable et financière, avec pour mission de :
1. recueillir tous renseignements sur la situation financière, économique et sociale de la société MB Consulting,
2. se rendre dans les locaux de la société MB Consulting, [Adresse 12]) et dans les locaux de la société France Global Energies, [Adresse 6]) ;
3. analyser les flux financiers entre la société MB Consulting la société France Global Energies, ainsi que son dirigeant, [L] [G], la société BZHM Invest ou toute société interposée, afin de déterminer si ces flux sont justifiés et réguliers ou commis au préjudice de la société MB Consulting ;
4. recueillir et consigner les observations des parties, prendre connaissance des documents de la cause, se faire remettre par les parties ou par des tiers tous autres documents utiles, entendre tout sachant à charge de reproduire leurs dires et leur identité, recueillir tous renseignements à charge d'en indiquer la source, établir et communiquer aux parties ainsi qu'au juge chargé du suivi de l'expertise une note après chaque réunion ;
5. plus généralement, faire toutes observations utiles à la solution du litige et fournir à l'intention du juge du fond qui sera éventuellement saisi les éléments d'appréciation utiles à sa décision ;
6. s'expliquer techniquement dans le cadre des chefs de missions ci-dessus énoncés sur les dires et observations des parties qu'il aura recueillis ;
7. procéder au dépôt de son rapport dans un délai de 2 mois à compter de l'acceptation de sa mission, lequel devra répondre aux points ci-dessus mentionnés ;
Dire que les frais de l'expertise seront avancés et mis à la charge de la société France Global Energies.
En tout état de cause :
Condamner les sociétés France Global Energies et BZHM Invest au paiement de la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Les appelantes exposent :
que la société MB Consulting est une entreprise familiale, dirigée par [Z] [S], lequel est présent sur le terrain auprès de ses clients, gérant l'ensemble des aspects techniques du métier ;
que compte tenu des liens familiaux et de confiance qui l'unissait aux époux [G], avec lesquels il est cousin, [Z] [S] a accepté de s'associer avec [D] [G] ;
que [L] [G] s'est immiscé dans la gestion de la société MB Consulting dans l'objectif d'en prendre le contrôle et de favoriser les intérêts de la société France Global Energies et de la société BZHM Invest ainsi que ses intérêts personnels, étant précisé qu'il ne pouvait prétendre être représentant légal de la société France Global Energies étant frappé d'une interdiction de gérer ;
que c'est ainsi qu'il est à l'initiative d'un contrat d'apporteur d'affaires conclu le 10 mars 2019 entre la société MB Consulting et la société France Global Energies, dans lequel il a usurpé la signature de [Z] [S], et que la société France Global Energies a réclamé le paiement d'une somme conséquente correspondant en réalité à de fausses factures de rémunération d'apporteur d'affaires et de refacturation de matériels ne reposant sur aucun fondement ni accord contractuel ;
que lorsque la famille [S] a découvert les détournements ainsi réalisés et sollicité une analyse financière des flux financiers ainsi qu'une valorisation des parts sociales en vue d'une séparation des associés, la société France Global Energies et les époux [G] ont exercé des représailles et assigné en référé les sociétés MB Consulting et 26B Invest pour obtenir le paiement des fausses factures précitées et la désignation d'un administrateur provisoire ;
que le cabinet d'expertise comptable KPMG, qu'elles ont désigné pour réaliser une analyse des flux financiers, a pu constater que les facturations de la société France Global Energies à la société MB Consulting avaient augmenté de manière quasi incompréhensible au cours des derniers exercices, qu'il a été par ailleurs découvert que les factures dont se prévaut la société France Global Energies à l'appui de sa demande de provision avaient été comptabilisées sans l'accord de la société MB Consulting, que [L] [G] avait par ailleurs multiplié les demandes de virement au profit de la société France Global Energies alors que les époux [S] étaient à l'étranger en vacances et avait également procédé à des virements sur son compte personnel ;
que le 27 juin 2022, la société MB Consulting a déposé plainte auprès du Procureur de la République pour usurpation d'identité, faux et usage de faux, escroquerie au jugement, exercice d'une activité professionnelle en violation d'une interdiction de gérer ;
qu'en cours de procédure, le cabinet KPMG a rendu son rapport final, dont les résultats sont édifiants et confirment les graves anormalités dans la facturation de la société France Global Energies, lesquelles aboutissent à une véritable spoliation de la société MB Consulting.
Les appelantes soutiennent en premier lieu que la décision déférée doit être confirmée en ce qu'elle a rejeté la demande en paiement de la société France Global Energies, laquelle se heurtait à de nombreuses contestations sérieuses, en ce que :
[L] [G] est à l'origine d'un contrat d'apporteur d'affaires grâce auquel il a pu facturer abusivement des prestations sans réelle contrepartie au profit de la société France Global Energies ;
l'application de ce contrat est particulièrement opaque et non corrélée avec ledit contrat, outre que la clause figurant au contrat ne définit pas de taux de commission ;
il existe en outre une incohérence des montants et des dossiers facturés, le cabinet KPMG ayant notamment constaté une facturation plus importante de la société France Global Energies par comparaison à ce que facture la société MB Consulting à ses clients ;
certaines factures sont en outre intervenues deux fois pour la même prestation, la société MB Consulting se voyant également facturer un matériel qu'elle a directement payé ;
plus généralement, le cabinet KPMG dans son rapport a relevé des anomalies sur 338 factures représentant un montant total de de 5.463.000 € HT, notamment des montants injustifiés, la facturation de prestations inexistantes, des surfacturations ;
même à admettre l'opposabilité du contrat d'apporteur d'affaires, les factures afférentes sont en contradiction avec ses stipulations, plusieurs factures étant notamment éditées avant que les factures de MB Consulting ne soient faites, ou réglées alors que l'intégralité des paiements clients n'avaient pas été encore enregistrés.
Les appelantes font valoir en second lieu que la décision déférée doit être infirmée en ce qu'elle a désigné un administrateur provisoire, alors que :
la nomination d'un administrateur provisoire ne se justifie qu'au regard de circonstances exceptionnelles et suppose de rapporter la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent, la seule existence d'un conflit entre les associés ne pouvant justifier la désignation d'un administrateur provisoire ;
le juge des référés, à tort, a retenu que la société MB Consulting était dirigée par un des associés et que la loi de la majorité ne peut trancher les conflits, alors que ni la société France Global Energies ni [L] [G] ne sont associés au sein de la société MB Consulting, que celle-ci poursuit son activité et réalise un chiffre d'affaires conséquent permettant le maintien de l'activité ;
les résultats réalisés par la société MB Consulting depuis la fin de ses relations avec la société France Global Energies démontrent sa pleine capacité à exercer son activité, avec un chiffre d'affaires mensuel supérieur à 200.000 € ;
contrairement à ce qui est soutenu, [Z] [S] n'est aucunement à l'origine de la création d'une société concurrente, la société Isolpac, qui est une société d'imprimerie créée par l'épouse de [Z] [S], qui dispose d'une boutique [Adresse 14], dans le [Adresse 8] de [Localité 13] et dont [L] [G] a souhaité récupérer l'adresse, qu'il jugeait plus prestigieuse, la paternité des modifications effectuées sur cette société incombant exclusivement à [L] [G] ;
en réalité, les difficultés auxquelles s'est trouvée confrontée la société MB Consulting tiennent uniquement en l'ingérence de [L] [G] et aux flux financiers opaques de la société France Global Energies, auxquels la société MB Consulting a entendu mettre fin.
Les appelantes sollicitent enfin, au visa de l'article 145 du Code de procédure civile, la réformation de l'ordonnance déférée en ce qu'elle a rejeté la la demande d'ouverture d'une enquête et de désignation d'un expert judiciaire, aux motifs :
qu'eu égard aux difficultés de la société MB Consulting à identifier l'étendue des agissements de [L] [G] et [D] [G] et leur incidence sur sa situation financière, elles n'ont d'autre alternative que de solliciter l'ouverture d'une enquête afin d'identifier les liens et relations entre ceux-ci ou toute société interposée, et la société MB Consulting, ces liens étant susceptibles de caractériser une gérance de fait, de nature à engager leur responsabilité à l'égard de la société MB Consulting ;
qu'elles justifient également d'un motif légitime à obtenir la désignation d'un expert judiciaire, tenant à l'existence de faits présumés de détournements commis par les époux [G] et la société France Global Energies, portant gravement atteinte à sa situation économique et financière ;
que la désignation d'un expert judiciaire permettra de déterminer toute l'étendue des flux financiers entre la société MB Consulting, la société France Global Energies, son dirigeant [L] [G], la société BZHM Invest commis au préjudice de la société MB Consulting, laquelle bénéficie d'une action en responsabilité et remboursement de toute somme indument perçue.
Aux termes de leurs dernières écritures, régularisées par RPVA le 11 septembre 2023, les sociétés France Global Energies et BZHM Invest demandent à la Cour de :
Vu les articles 145, 146, 548, 549, 872 et 873 du Code de procédure civile, Vu les articles 1103, 1104 et suivant du Code civil, Vu l'article 1353, al. 2 du Code civil, Vu l'article L.110-3 du Code de commerce,
Confirmer l'ordonnance de référé du 10 août 2022 en ce qu'elle a désigné un administrateur provisoire ;
Infirmer l'ordonnance de référé du 10 août 2022 uniquement en ce qu'elle a rejeté la demande de provision de la société France Global Energies en retenant l'existence d'une contestation sérieuse et les demandes des sociétés France Global Energies et BZHM Invest formées en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Et, statuant à nouveau :
Condamner la société MB Consulting à payer à la société France Global Energies une provision à hauteur de 779.257,40 € TTC justifiée comme il suit :
o 59.984,17 €H.T., soit 71.981 € TTC, pour les trois factures d'achat de matériels pour les clients propres de la société MB Consulting ;
o 578.729,65 € H.T., soit 694.465,58 € TTC, correspondant aux 32 derniers clients apportés par France Global Energies et encaissés par MB Consulting ;
A titre, subsidiaire, et seulement si la Cour considérait qu'il existe une contestation sérieuse sur le montant de la commission à retenir :
Condamner la société MB Consulting à payer à la société France Global Energies une provision à hauteur de 435.044,92 € TTC correspondant aux seules dépenses engagées et justifiées par la société France Global Energies pour les 33 derniers clients apportés, non contestées par la société MB Consulting et encaissées par elle ;
Condamner la société MB Consulting à payer à la société France Global Energies une somme à hauteur de 71.981 € TTC correspondant aux dépenses engagées et justifiées par la société France Global Energies pour l'achat des marchandises à la société MB Consulting, non contestées par cette dernière ;
En tout état de cause :
Condamner solidairement les sociétés MB Consulting et 26B Invest à payer à la société France Global Energies la somme de 8.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens ;
Débouter les sociétés MB Consulting et 26B Invest de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;
Débouter la SELARL AJ Up, prise en la personne de Maître [J] [T] es-qualité, de toutes ses demandes contraires au présent dispositif.
Les intimés exposent :
que les sociétés France Global Energies et MB Consulting ont conclu un contrat d'apporteur d'affaires le 10 mars 2019, aux termes duquel la société France Global Energies s'est proposée d'apporter à la société MB Consulting en son nom, ses produits dans le domaine des énergies renouvelables ;
qu'aux termes du schéma convenu, la société France Global Energies apportait les clients à la société MB Consulting après les avoir démarchés, puis, une fois les clients apportés à la société MB Consulting, la société France Global Energies commandait et payait les matériels pour procéder aux installations, procédait à la pose des matériels auprès des clients apportés et payait les sous-traitants ;
que la société MB Consulting quant à elle, se chargeait des aspects comptables et financiers en encaissant les primes et aides d'état, puis en facturant et encaissant les clients ;
qu'en contrepartie de ses services, la société MB Consulting prélevait une commission sur le montant facturé et encaissé auprès du client apporté, et reversait le solde encaissé à la société France Global Energies ;
que ce système a fonctionné sans difficultés depuis 2019 mais que depuis le mois de novembre 2021, la société MB Consulting a cessé de régler les factures de la société France Global Energies pour un montant de 588.797 € H.T., correspondant aux 33 derniers clients apportés, et pour lesquels MB Consulting a encaissé une somme de 606.963 € H.T ;
que la société MB Consulting séquestre également une somme de 71.981 € TTC qui correspond à des commandes de matériels auprès des fournisseurs de la société France Global Energies.
Elles indiquent qu'en réalité, les relations entre les parties se sont définitivement cristallisées lorsque la société BZHM Invest a découvert que [Z] [S] avait créé une structure parallèle à la société MB Consulting, afin de détourner les clients apportés par la société France Global Energies à son profit exclusif, et que, plus précisément, en mars 2021, [Z] [S] est devenu président d'une société, la société Isolpac, qui exerce une activité directement concurrente de celle de la société MB Consulting, et dont le nom commercial n'est autre que 'MB Consulting'.
Les sociétés France Global Energies et BZHM Invest font valoir en premier lieu, au visa des articles 872 et 873 du Code de procédure civile, que la désignation d'un administrateur provisoire de la société MB Consulting doit être confirmée, aux motifs :
que la nomination d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle et provisoire, destinée à remédier à une situation de crise, rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent, ce qui est le cas en l'espèce ;
qu'en cessant de régler les factures dues à la société France Global Energies, [Z] [S] cause un préjudice direct à son associé, et que cette situation va entraîner, à court terme, un blocage de la société MB Consulting puisque la société France Global Energies est le principal apporteur d'affaires de la société MB Consulting et que, depuis la fin de leurs relations, la société MB Consulting ne semble pas avoir rentré de nouveaux clients et apparaît manifestement en difficulté financière et que, plus généralement, la rupture du contrat est de nature à mettre en péril la société ;
qu'en outre, le témoignage de Madame [R], qui a été salariée de la société MB Consulting, confirme que [Z] [S] déléguait quotidiennement toutes les tâches, y compris celles de direction qui lui incombent directement et surtout que c'est lui même qui a donné directement à [L] [G] les accès à l'outil informatique, qu'il ne maitrisait pas, et lui a confié un certain nombre de prérogatives ;
que de façon plus générale, la perte de confiance entre les associés, le blocage des relations entre la société France Global Energies, principal apporteur d'affaires de la société MB Consulting et cette dernière à la suite du non réglement des factures, l'appauvrissement de la société MB Consulting au profit de la société Isolpac, qui menace l'intérêt social de la société MB Consulting, et les plaintes pénales en cours, établissent qu'il existe une mésentente grave entre les associés et un risque de paralysie de la société MB Consulting à court terme, [Z] [S] vidant de sa substance petit à petit la société MB Consulting au profit de la société Isolpac à travers laquelle il exerce des actes de concurrence déloyale.
Les sociétés France Global Energies et BZHM Invest font valoir en second lieu, au visa de l'article 145 du Code de procédure civile, que les mesures d'enquête et d'expertise judiciaire sollicitées par la société MB Consulting doivent être rejetées, et donc la décision déférée confirmée de ces chefs, en ce que :
il n'existe aucun motif légitime à solliciter une expertise in futurum dès lors que la demande d'expertise est fondée sur la recherche d'éléments comptables ou sociaux, alors même qu'elle émane du dirigeant de la société concernée par la mesure d'instruction qui y a nécessairement accès ;
en l'espèce, les accès aux comptes bancaires de la société MB Consulting et à son système informatique ont été octroyés à [L] [G] par [Z] [S] lui-même et les carences dans sa gestion ne peuvent légitimer ces demandes, d'autant plus qu'il dispose de tous les éléments, ce d'autant que la direction de la société MB Consulting est assurée par [Z] [S] seul.
En troisième lieu, les intimées sollicitent, au visa de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, l'infirmation de la décision déférée en ce qu'elle les a déboutées de leur demande de provision, faisant valoir :
que la relation d'affaires n'est pas contestée, la contestation ne portant que sur le montant de la commission, la juridiction des référés pouvant parfaitement dans ce cadre accorder une provision en tenant compte de la commission maximale à laquelle peut prétendre la société MB Consulting au vu des relations passées, celle-ci ne pouvant par définition prétendre à une commission égale à 100 % du montant encaissé ;
qu'il appartient à la société MB Consulting, dès lors qu'elle soutient que la commission contractuelle est différente de celle qui avait été initalement convenue, d'en rapporter la preuve, par application de l'article 1353 alinéa 2 du Code civil, ce qu'elle ne fait pas ;
que [Z] [S] a établi un tableau précis de suivi des virements à la société France Global Energies, pour chaque client apporté, qui permet à la juridiction de fixer une commission minimale qui ne pourrait souffrir d'aucune contestation sérieuse, laquelle est en moyenne de 881,99 € HT ;
que de son côté, la société France Global Energies produit les factures éditées par la société MB Consulting, lesquelles permettent de démontrer que la société MB Consulting a bien encaissé les sommes auprès des clients apportés, de telle sorte qu'il n'existe aucune contestation sur l'encaissement, séquestré à 100 % par la société MB Consulting ;
qu'en l'espèce, sur les 33 derniers clients apportés, la société MB Consulting a encaissé, pour 32 clients, la somme de 606.963,33 HT, dont il convient de déduire la commission moyenne prélevée par [Z] [S], soit 28.233,68 € (32 fois 881,99 €), la société MB Consulting devant dès lors reverser à la société France Global Energies la somme de 578.729,65 € H.T, correspondant à la différence ;
que par ailleurs, la société MB Consulting est redevable de factures envers la société France Global Energies au titre de l'achat de marchandises, pour un montant total de 71.981 € TTC.
Les intimés ajoutent à titre subsidiaire qu'a minima, la société France Global Energies doit percevoir une provision au titre des dépenses qu'elle a engagées concernant les 33 derniers clients, pour un montant total de 435.044,92 € TTC, correspondant :
au réglement des fournisseurs de matériels pour installer les 33 clients apportés, à hauteur de 191.161,32 € TTC ;
au réglement des frais de pose et d'installation des sous-traitants, à hauteur de 50.500 € TTC ;
au réglement des frais de prospection commerciale, à hauteur de 193.383,60 € TTC.
Elles observent enfin que ni [Z] [S], ni l'administrateur provisoire, n'entendent produire le montant de la commission que [Z] [S] prétend avoir accepté au titre du contrat qu'il aurait 'égaré' lors du déménagement de la société MB consulting, et que nul ne pouvant invoquer sa propre turpitude pour échapper à ses obligations, la Cour ne pourra qu'entrer en voie de condamnation.
Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 2 août 2023, la Selarl AJ Up, administrateur provisoire de la société MB Consulting, demande à la Cour de lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte en justice sur le bien fondé des demandes des parties et qu'il soit statué ce que de droit sur les dépens.
Elle observe néanmoins :
que la nomination d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle qui n'intervient que lorsqu'il existe une paralysie du fonctionnement de la société ou que les intérêts sociaux sont gravement en péril ;
qu'il apparaît qu'il existe un conflit majeur entre associés et familial qui pourrait mettre en péril l'intérêt social de la société MB Consulting ;
que la nomination d'un juge enquêteur et la désignation d'un expert judiciaire semble prématurée, dès lors qu'un administrateur provisoire disposant des pouvoirs les plus étendus a été nommé ;
que la demande de provision de la société France Global Energies repose sur un contrat d'apporteur d'affaires conclu avec la société MB Consulting, dont il y a lieu de relever qu'il n'a jamais été approuvé par les associés de la société MB Consulting et qui apparaît donc 'a minima' avoir été conclu en fraude des droits des associés de la société MB consulting, outre que l'interprétation du contrat est en l'espèce indispensable, ce qui ne relève que des pouvoirs du juge du fond ;
que la créance de la société France Global Energies apparaît ainsi sérieusement contestable dans son principe et dans son quantum.
Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I : Sur la demande de provision
En application de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, le Président du Tribunal de commerce, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, peut accorder en référé une provision au créancier.
En l'espèce, la société France Global Energies sollicite la condamnation de la société MB Consulting à lui régler une provision de 779.257,40 € TTC correspondant :
à hauteur de 71.981 € TTC, à trois factures d'achat de matériels pour les clients propres de la société MB Consulting ;
à hauteur de 694.465,58 € TTC, aux 32 derniers clients apportés par France Global Energies et encaissés par MB Consulting, faisant valoir que la relation d'affaire n'est pas contestée, et que la contestation ne portant que sur le montant de la commission, et qu'il peut être tenu compte de la commission maximale à laquelle peut prétendre la société MB Consulting au regard des relations passées.
A titre, subsidiaire, elle ramène sa condamnation provisionnelle :
à 435.044,92 € TTC correspondant aux dépenses engagées par la société France Global Energies pour les 33 derniers clients apportés, (réglement des fournisseurs de matériels, réglement des frais d'installation des sous-traitants, et réglement des frais de prospection commerciale),
à 71.981 € TTC correspondant aux dépenses engagées par la société France Global Energies pour l'achat des marchandises à la société MB Consulting.
La Cour relève au préalable que les demandes en paiement de la société France Global Energies, qu'elles soient principales ou subsidiaires, concernent le contrat d'apporteur d'affaires du 10 mars 2019 dans son ensemble, dès lors que ce contrat prévoyait :
que la société France Global Energies apporte les clients à la société MB Consulting après les avoir démarchés, puis commande et paye les matériels pour procéder aux installations, procède à la pose des matériels auprès des clients apportés et paye les sous-traitants ;
que la société MB Consulting encaisse les primes et aides d'état, puis facture et encaisse les clients ;
que la société MB Consulting prélève une commission sur le montant facturé et encaissé auprès du client apporté, et reverse le solde encaissé à la société France Global Energies.
A l'instar de ce qu'a relevé le premier juge, la Cour observe :
que le contrat d'apporteur d'affaire est contesté par la société MB Consulting et qu'à ce titre, une plainte a été déposée le 27 juin 2022 auprès du procureur de la république du Tribunal judiciaire de Lyon pour usurpation d'identité, faux et usage de faux, (il est reproché notamment à [L] [G] à l'occasion du contrat d'apporteur d'affaire, d'avoir imité la signature de [Z] [S]), escroquerie au jugement, exercice d'une activité professionnelle en violation d'une interdiction de gérer (il est reproché notamment à [L] [G] d'avoir agi au sein de la société MB Consulting en violation d'une interdiction de gérer de 7 ans prononcée à son encontre) ;
que le cabinet d'expertise comptable KPMG, mandaté par la société MB consulting pour analyser les flux financiers de la société MB Consulting, indique dans son rapport que les facturations de la société France Global Energies à la société MB consulting au cours des derniers exercices ont augmenté de façon quasi incompréhensibles ; (passant de 4,4% du chiffre d'affaires en décembre 2019 à 66,20 % en décembre 2021) ;
que les usages passés évoqués par les sociétés France Global Energies et BZHM Invest ne correspondent pas aux indications contractuelles, avec notamment une variation des commissions pour des montants de facturation équivalents aux clients finaux tel que relevé par le cabinet KPMG ;
que la production de factures par la société France Global Energies sans validation ou commande de la part de la société MB Consulting interroge et ne peut être considéré comme un élément probant.
La Cour retient en conséquence que c'est à raison que le premier juge a déduit de l'ensemble de ces éléments que la solution du litige passait nécessairement par la validation du contrat liant les parties et l'interprétation des relations entre les parties, ce qui ne relevait pas des pouvoirs de la juridiction des référés et constituait une contestation sérieuse au sens de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile.
Surtout, la Cour relève que l'administrateur provisoire désigné indique que, dans la mesure où la société France Global Energies est détenue à 80 % par [D] [G], laquelle est l'associée unique de la société BZHM Invest, qui détient quant à elle 50 % de la société MB Consulting, le contrat d'apporteur d'affaires querellé constitue une convention réglementée au sens de l'article 20 des statuts de la société MB Consulting et de l'article L 227-10 du Code de commerce et qu'il devait à ce titre être soumis au contrôle des associés, ce qui n'apparaît pas avoir été le cas.
Ainsi, le contrat d'apporteur d'affaires lui même, sur la base duquel la demande de provision est sollicitée, est susceptible d'être remise en cause et il appartient d'autant moins à la juridiction des référés, juridiction de l'évidence, de se prononcer sur ce point.
Dans ces conditions, la Cour confirme la décision déférée en ce qu'elle a rejeté la demande de provision présentée par la société France Global Energies, retenant par ailleurs que les demandes subsidiaires présentées à hauteur d'appel par la société France Global Energies se heurtent également à une contestation sérieuse et qu'il n'y a lieu à référé sur ces demandes.
II : Sur la désignation d'un administrateur provisoire
En application de l'article 873 alinéa 1 du Code de procédure civile, le Président du Tribunal de commerce peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Sur ce fondement, les sociétés France Global Energies et BZHM Invest ont sollicité en première instance qu'un administrateur provisoire de la société MB Consulting soit désigné, et le premier juge a fait droit à leur demande, aux motifs :
qu'il existe un conflit social entre associés égalitaires au sein du capital de la société MB Consulting ;
que la société France Global Energies, dirigée par l'un des associés, est un important apporteur d'affaires de la société MB Consulting, dirigée par un autre associé égalitaire et que la loi de la majorité ne peut trancher les désaccords ;
que la paralysie du fonctionnement sociétaire met en péril l'intérêt social.
En cause d'appel, les sociétés France Global Energies et BZHM Invest font valoir que cette décision doit être confirmée, relevant en substance :
que la société France Global Energies est le principal apporteur d'affaires de la société MB Consulting et que, depuis la fin de leurs relations, elle apparaît manifestement en difficulté financière et que, plus généralement, la rupture du contrat est de nature à mettre en péril la société ;
que le contexte dans son ensemble établit qu'il existe une mésentente grave entre les associés et un risque de paralysie de la société MB Consulting à court terme, [Z] [S] vidant de sa substance petit à petit la société MB Consulting au profit de la société Isolpac qu'il a créée et à travers laquelle il exerce des actes de concurrence déloyale ;
qu'ainsi, il existe une situation de crise, bloquant le fonctionnement normal de la société et la menaçant d'un péril imminent.
De son côté, les sociétés MB Consulting et 26B Invest sollicitent l'infirmation de cette décision, aux motifs :
que la seule existence d'un conflit entre les associés ne peut justifier la désignation d'un administrateur provisoire, outre que [L] [G] n'est pas associé de la société MB Consulting ;
que les résultats réalisés par la société MB Consulting depuis la fin de ses relations avec la société France Global Energies démontrent sa pleine capacité à exercer son activité, avec un chiffre d'affaires mensuel supérieur à 200.000 € ;
que les difficultés auxquelles s'est trouvée confrontée la société MB Consulting tiennent uniquement à l'ingérence de [L] [G] et aux flux financiers opaques de la société France Global Energies dont il est à l'origine, auxquels la société MB Consulting a entendu mettre fin.
La Cour rappelle que l'article 873 alinéa 1 du Code de procédure civile précité autorise la juridiction des référés à prescrire les mesures conservatoires qui s'imposent aux fins de prévenir un dommage imminent et observe qu'en l'espèce est invoquée une situation de crise au sein de la société MB Consulting, bloquant son fonctionnement normal et la menaçant d'un péril imminent.
La Cour rappelle également qu'au sens de ces dispositions, dès lors qu'une société connaît des difficultés telles que son fonctionnement normal est impossible, il peut être retenu qu'il existe un péril imminent justifiant qu'un administrateur provisoire soit désigné.
En l'espèce, la Cour relève que, dans le cadre de la présente procédure, le différend principal qui oppose les parties concerne d'une part, la société France Global Energies, qui n'est pas associée de la société MB Consulting, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, laquelle, au visa d'un contrat d'apporteur d'affaires contesté, sollicite le paiement de factures qui lui seraient dues et d'autre part le dirigeant de la société MB Consulting, [Z] [S], lequel s'oppose au paiement de ces factures aux motifs qu'elles ne seraient pas dues.
Surtout et en outre, la Cour ne peut que constater :
que si les société France Global Energies et BZHM Invest soutiennent que depuis la fin des relations avec la société France Global Energies, la société MB Consulting est en difficultés financières, elles n'en rapportent pas la preuve, alors que cela leur incombe ;
que si les sociétés France Global Energies et BZHM Invest font état d'un risque de paralysie à court terme de la société MB Consulting, notamment aux motifs que [Z] [S] la vide de sa substance en procédant à des actes de concurrence déloyale au profit d'une société concurrente, la société Isolpac, qu'il aurait créée, elle n'en rapporte pas plus la preuve si ce n'est par d'insuffisantes allégations, étant observé que rien n'a été relevé à ce titre par l'administrateur provisoire.
Plus généralement, s'il n'est pas contestable qu'il existe un conflit relativement complexe entre les deux associés de la société MB consulting, [Z] [S] et la société BZHM Invest, chacun propriétaire à 50 % du capital de la société MB consulting, aucune des pièces produites ne permet de conforter les allégations de la société BZHM Invest, à laquelle se joint la société France Global Energies, selon lesquelles il existerait une situation imminente de paralysie de la société MB consulting, étant rappelé que la seule mésentente entre associés ne peut justifier la désignation d'un administrateur provisoire.
Dans ces conditions, la Cour dit que c'est à tort que le premier juge a considéré qu'il existait une paralysie du fonctionnement sociétaire mettant en péril l'intérêt social et justifiant la désignation d'un administrateur provisoire.
La Cour en conséquence, dès lors que le péril imminent n'est pas démontré, infirme la décision déférée en ce qu'elle a désigné un administrateur provisoire de la société MB consulting et, statuant à nouveau, dit n'y avoir lieu à référé sur cette demande et rejette la demande présentée par les sociétés France Global Energies et BZHM Invest à ce titre.
III : Sur les mesures d'instruction sollicitées
1) Sur la mesure d'enquête
L'article 145 du Code de procédure civile dispose :
'S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourraient dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé'.
En l'espèce, sur ce fondement, les sociétés MB consulting et 26B Invest sollicitent une mesure d'enquête aux fins d'identifier les liens et relations entre [L] [G], [D] [G] et la société MB Consulting, précisant que ces liens sont susceptibles de caractériser une gérance de fait de nature à engager leur responsabilité à l'égard de la société MB consulting.
Elles demandent à ce titre l'audition comme témoins de [L] et [D] [G], [Y] [B], ancien dirigeant de la société France Global Energies, du représentant du cabinet KPMG qui a réalisé l'audit sur les flux financiers de la société MB Consulting, ainsi que du banquier et des experts comptables de la société MB consulting.
La Cour relève en premier lieu que l'objet de l'enquête sollicitée, qui consiste en une 'recherche de liens' est extrèmement général et imprécis, et en second lieu qu'il n'est ni expliqué, ni démontré en quoi l'audition des différentes personnes susvisées serait de nature à apporter des éléments probants utiles dans le cadre d'un futur procès intenté à l'encontre des époux [G] pour gérance de fait.
La Cour confirme en conséquence la décision déférée qui a rejeté cette demande, en retenant toutefois, contrairement à ce qu'a dit le premier juge, non qu'il s'agit d'une mesure prématurée au regard de la désignation de l'administrateur provisoire, mais qu'il s'agit d'une mesure qui ne repose sur aucun motif légitime.
2) Sur la demande d'expertise
Toujours sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, et pour le même motif, les sociétés MB Consulting et 26 B Invest sollicitent une mesure d'expertise, l'expert désigné ayant pour mission :
'-d'analyser les flux financiers entre la société MB Consulting la société France Global Energies, ainsi que son dirigeant, [L] [G], la société BZHM Invest ou toute société interposée, afin de déterminer si ces flux sont justifiés et réguliers ou commis au préjudice de la société MB Consulting'.
Elles précisent qu'il s'agit de déterminer l'étendue des flux financiers entre la société MB Consulting et la société France Global Energies, son dirigeant, et la société BZHM Invest commis au préjudice de la société MB Consulting.
Or, dès lors que le litige entre les parties repose essentiellement sur la validité du contrat d'apporteur d'affaires et son étendue, que le juge du fond, dont il a été retenu précédemment qu'il était seul compétent pour trancher le litige relatif à la convention d'apporteur d'affaires querellée, ne s'est pas prononcé sur ce point, il apparaît qu'une mesure d'expertise ayant vocation à déterminer si les flux financiers opérés en vertu de cette convention sont justifiés et réguliers n'est à ce stade d'aucune utilité et totalement prématurée.
La Cour confirme en conséquence la décision déférée qui a rejeté cette demande, en retenant toutefois, contrairement à ce qu'a dit le premier juge, non qu'il s'agit d'une mesure prématurée au regard de la désignation de l'administrateur provisoire, mais qu'il s'agit d'une mesure d'instruction qui ne repose sur aucun motif légitime.
IV : Sur les demandes accessoires
Les sociétés France Global Energies et BZHM Invest succombant principalement, la Cour infirme la décision déférée qui a condamné les sociétés MB Consulting et 26 B invest aux dépens de la procédure de première instance et, statuant à nouveau condamne les sociétés France Global Energies et BZHM Invest aux dépens de la procédure de première instance.
Pour la même raison, la Cour condamne les sociétés France Global Energies et BZHM Invest aux dépens à hauteur d'appel.
Enfin, la Cour condamne les sociétés France Global Energies et BZHM Invest, qui succombent principalement, à payer aux sociétés MB Consulting et 26B Invest la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel, justifiée en équité et rejette la demande présentée sur le même fondement par les sociétés France Global Energies et BZHM Invest à l'encontre des sociétés MB Consulting et 26B Invest, non justifiée en équité.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Sur les demandes principales :
Infirme la décision déférée en ce qu'elle a désigné un administrateur provisoire de la société MB Consulting et,
Statuant à nouveau :
Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de désignation d'un administrateur provisoire de la société MB Consulting présentée par les sociétés France Global Energies et BZHM Invest et rejette cette demande ;
Confirme la décision déférée pour le surplus ;
Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes provisionnelles subsidiaires présentées par la société France Global Energies et la société BZHM Invest à hauteur d'appel et rejette ces demandes ;
Sur les demandes accessoires :
Infirme la décision déférée en ce qu'elle a condamné les sociétés MB Consulting et 26B invest aux dépens de la procédure de première instance et,
Statuant à nouveau :
Condamne les sociétés France Global Energies et BZHM Invest aux dépens de la procédure de première instance ;
Condamne les sociétés France Global Energies et BZHM Invest aux dépens à hauteur d'appel ;
Condamne les sociétés France Global Energies et BZHM Invest à payer aux sociétés MB Consulting et 26B Invest la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel ;
Rejette la demande présentée à hauteur d'appel par les sociétés France Global Energies et BZHM Invest à l'encontre des sociétés MB Consulting et 26B Invest sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
