Cour d'appel, 08 juin 2023. 23/00820

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Rétention Administrative ORDONNANCE DU 08 JUIN 2023 N° 2023/ 0820 Rôle N° RG 23/00820 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLNBL Copie conforme délivrée le 08 Juin 2023 par courriel à : - l'avocat -le préfet -le CRA -le JLD/TJ -le retenu -le MP Signature, le greffier Décision déférée à la Cour : Ordonnance rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE en date du 06 juin 2023 à 15h50. APPELANT Monsieur le Préfet du VAR non comparant, ni représenté INTIME Monsieur [M] [J] né le 22 Mars 1993 à [Localité 2] de nationalité tunisienne, demeurant [Localité 1] non comparant et représenté par Maître Marc BREARD, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, commis d'office MINISTÈRE PUBLIC : Avisé et non représenté DÉBATS L'affaire a été débattue en audience publique le 08 Juin 2023 devant, Madame Catherine LEROI, Conseillère à la cour d'appel déléguée par le premier président, assistée de Madame Michèle LELONG, greffière. ORDONNANCE Réputée contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 08 Juin 2023 à 14h30, Signé par Madame Catherine LEROI, Conseillère et Madame Michèle LELONG, greffière. PROCEDURE ET MOYENS Vu les articles L 740-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ; Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire national pris le 25 décembre 2022 par le préfet du MORBIHAN, notifié le même jour à 16h45; Vu la décision de placement en rétention prise le 03 juin 2023 par le préfet du VAR, notifiée le même jour à 16h50; Vu l'ordonnance du 06 juin 2023 rendue par le Juge des libertés et de la détention de NICE rejetant la demande préfectorale de prolongation de la rétention et ordonnant la mise en liberté  de M. [M] [J] ; Vu l'appel interjeté le 07 juin 2023 par le préfet du VAR par lequel il sollicite l'infirmation de la décision déférée aux motifs qu'aux termes de l'article 15-5 du code de procédure pénale, l'habilitation de l'agent ayant procédé à la consultation du FAED est désormais présumée et l'absence de la mention de cette habilitation ne peut, à elle seule, entraîner la nullité de la procédure et sollicitant en conséquence la prolongation de la rétention de M. [J]. A l'audience du 8 juin 2023, le préfet du Var ne comparaît pas. Monsieur [M] [J] n'ayant pu se voir notifier, à défaut d' adresse connue, la date d'audience, est absent. Son avocat a été régulièrement entendu ; il rappelle que l'agent consultant le fichier FAED doit être habilité, aux termes de l'article 8 du décret en date du 8 avril 1987, que le conseil de M. [J] devant le juge des libertés et de la détention a demandé que cette habilitation soit vérifiée et que cependant, cette dernière ne résulte pas des éléments du dossier, ce qui constitue une irrégularité justifiant la mainlevée de la rétention sans que l'étranger ait à justifier d'un grief. Il sollicite en conséquence la confirmation de la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION La recevabilité de l'appel contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention n'est pas contestée et les éléments du dossier ne font pas apparaître d'irrégularité. Il ressort de l'examen de la procédure que, dans le cadre de la garde à vue de M.[J], une consultation du fichier automatisé des empreintes digitales (FAED) a été effectuée le 2 juin 2023 par M. [E] faisant apparaître que l'intéressé était connu de ce fichier. L'article 8 du décret en date du 8 avril 1987 relatif au FAED dispose que : Les fonctionnaires et militaires individuellement désignés et habilités des services d'identité judiciaire de la police nationale, du service central de renseignement criminel de la gendarmerie nationale ainsi que des unités de recherches de la gendarmerie nationale peuvent seuls avoir accès aux données à caractère personnel et aux informations contenues dans le traitement : 1° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale, ou des agents des douanes habilités à effectuer des enquêtes judiciaires en vertu des dispositions de l'article 28-1 du code de procédure pénale ; 2° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande de l'autorité judiciaire, des fonctionnaires de la police ou des militaires de la gendarmerie dans le cadre des recherches aux fins d'identification des personnes décédées prévues aux articles L. 2223-42 du code général des collectivités territoriales et 87 du code civil et du décret n° 2012-125 du 30 janvier 2012 relatif à la procédure extrajudiciaire d'identification des personnes décédées ; 3° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions des articles L. 611-1-1 , L. 611-3 et L. 611-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile 4° Pour procéder aux opérations d'identification à la demande des officiers de police judiciaire de la police nationale ou de la gendarmerie nationale en vertu des dispositions de l'article 78-3 du code de procédure pénale. Le fichier FAED, fichier automatisé des empreintes digitales, a été créé par le décret n°o 87-249 du 8 avril 1987. Il est également utilisé pour vérifier l'identité des personnes retenues en application de l'article 78-3 du code de procédure pénale ou dans les conditions de l'article L. 142-2 du CESEDA. Plus précisément, il permet d'identifier les personnes par comparaison biométrique des traces et empreintes relevées sur les lieux de commission d'infractions et de s'assurer de la véritable identité des personnes mises en cause dans une procédure pénale ou condamnées à une peine privative de liberté. L'enregistrement de traces d'empreintes digitales ou palmaires donne lieu à l'établissement d'une fiche alphabétique qui comporte notamment l'identification de la personne, la nature de l'affaire et la référence de la procédure, l'origine de l'information et les clichés anthropométriques dans le cas d'empreintes. Toutes les informations peuvent être conservées pendant 25 ans. L'accès au FAED est prévu par le décret en date du 8 avril 1987. La CEDH juge 'que la conservation, dans un fichier des autorités nationales, des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée' (M. K. c. France du 18 avril 2013, requête no 19522/09, point 29 ' S. et [W] c/ Royaume-Uni, § 86) et d'autre part, que la législation interne doit donc ménager des garanties appropriées pour empêcher toute utilisation de données à caractère personnel qui ne serait pas conforme aux garanties prévues dans l'article 8 CEDH (S. et [W], précité, § 103, Gardel c/ France, requête no 16428/05, § 62 ; [U] c/ France, requête no 5335/06, § 61). Au regard de l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée que constituent, au sens de l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la conservation dans un fichier automatisé des empreintes digitales d'un individu identifié ou identifiable et la consultation de ces données, l'habilitation des agents à les consulter est une garantie institutionnelle édictée pour la protection des libertés individuelles. Par arrêt en date du 14 octobre 2021, la première chambre civile de la Cour de Cassation a jugé que, s'il ne résulte pas des pièces du dossier que l'agent ayant consulté les fichiers d'empreintes était expressément habilité à cet effet, la procédure se trouve entachée d'une nullité d'ordre public, sans que l'étranger qui l'invoque ait à démontrer l'existence d'une atteinte portée à ses intérêts. Si l'article 15-5 du code de procédure pénale indique que l'absence de la mention de cette habilitation sur les différentes pièces de procédure résultant de la consultation de ces traitements n'emporte pas, par elle-même, nullité de la procédure, il précise aussi que seuls les personnels spécialement et individuellement habilités à cet effet peuvent procéder à la consultation de traitements au cours d'une enquête ou d'une instruction et que la réalité de cette habilitation spéciale et individuelle peut être contrôlée à tout moment par un magistrat, à son initiative ou à la demande d'une personne intéressée. En l'occurrence, le conseil de M. [J] a sollicité du juge des libertés et de la détention le contrôle de l'habilitation de l'agent ayant consulté le FAED le 2 juin 2023. Indépendamment de l'absence de mention de cette habilitation sur les différentes pièces de la procédure dont il ne peut être tiré de conséquence quant à la régularité de la procédure, il appartient donc à la préfecture de justifier, y compris en cause d'appel , de l'habilitation de l'agent concerné, ce qu'elle ne fait pas. Dès lors, le juge ne pouvant exercer son contrôle sur la régularité de cette consultation, il convient de considérer que la procédure est irrégulière. La décision du premier juge ayant mis fin à la rétention de M. [J] sera en conséquence confirmée. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, réputée contradictoire, en dernier ressort, après débats en audience publique, Confirmons l'ordonnance du juge des libertés et de la détention en date du 06 Juin 2023 ; Les parties sont avisées qu'elles peuvent se pourvoir en cassation contre cette ordonnance dans un délai de 2 mois à compter de cette notification, le pourvoi devant être formé par déclaration au greffe de la Cour de cassation, signé par un avocat au conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. La greffière, La présidente,