Cour d'appel, 30 juin 2023. 19/17431

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 30 JUIN 2023 N° 2023/ 199 Rôle N° RG 19/17431 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFE5P [O] [P] C/ SCP BR ASSOCIES Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] Copie exécutoire délivrée le :30/06/2023 à : Me Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Jean-Louis LAGADEC, avocat au barreau de TOULON Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULON en date du 02 Septembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/01042. APPELANT Monsieur [O] [P], demeurant [Adresse 3] représenté par Me Sophie ROBERT de la SCP CHABAS ET ASSOCIÉS, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEES SCP BR ASSOCIES prise en la personne de Maître [M] [Z], en qualité de mandataire liquidateur de la SARL MT HOLDING, [Adresse 1] représentée par Me Jean-Louis LAGADEC, avocat au barreau de TOULON Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des demandes des parties dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2023 Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [O] [P] a été engagé par la SASU Carrosserie Ouest Varois en qualité de carrossier peinte, statut employé, selon contrat à durée indéterminée du 8 août 2016. Le 1er novembre 2017, son contrat de travail a été transféré à la société MT Holding suite au rachat de la société Carrosserie Ouest Varois. Par jugement du 24 juillet 2018 du tribunal de commerce de Toulon, la société MT Holding a été placée en redressement judiciaire. Le même jour, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 3 août 2018. Le 17 août 2018, il a signé le contrat de sécurisation professionnelle. Le 20 août 2018, il s'est vu notifier son licenciement économique. Contestant le bien fondé du licenciement économique, M. [P] a, le 5 octobre 2018, saisi le conseil de prud'hommes de demandes en indemnités liées à la rupture et en rappel de salaire, outre pour travail dissimulé. Par jugement du 2 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Toulon a débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné aux dépens. M. [P] a relevé appel de la décision le 14 novembre 2019. Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le , auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, M. [O] [P] demande à la cour de : 'INFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Toulon en date du 2 septembre 2019 IN LIMINE LITIS DECLARER recevable le moyen tiré de l'absence de notification par écrit du motif économique antérieurement à l'acceptation du CSP par Monsieur [P] En conséquence, et statuant à nouveau : DIRE ET JUGER que la SARL MT HOLDING a manqué à son obligation tendant à notifier par écrit à Monsieur [P] les motifs économiques, avant l'acceptation du CSP DIRE ET JUGER que la SARL MT HOLDING a manqué à son obligation de reclassement DIRE ET JUGER que le licenciement économique de Monsieur [P] est dénué de cause réelle et sérieuse DIRE ET JUGER que la SARL MT HOLDING a violé les dispositions relatives aux critères de choix dans l'ordre des licenciements DIRE ET JUGER que la SARL MT HOLDING a violé les dispositions relatives à la priorité de réembauchage DIRE ET JUGER que la SARL MT HOLDING a violé les dispositions relatives à la durée du travail et au paiement des heures supplémentaires FIXER les créances de Monsieur [P] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL MT HOLDING aux sommes suivantes : - 12 505.08€ de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse - 12 505.08€ de dommages et intérêts pour violation des dispositions relatives aux critères de choix dans l'ordre des licenciements - 3.572,88 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage - 21.437,28 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé - 104,53 € à titre d'indemnité pour repos compensateur obligatoire non pris - 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de temps de travail DEBOUTER l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, DEBOUTER Maître [Z] es qualité de mandataire liquidateur de la société MT HOLDING de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, DIRE ET JUGER que l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4] devra relever et garantir la SARL MT HOLDING dans le paiement de ces sommes à Monsieur [O] [P], dans les limites légales et réglementaires applicables à sa garantie. FIXER la créance de Monsieur [P] à la somme de 2.500 € à titre d'indemnité en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile. STATUER ce que de droit sur les dépens de l'instance' Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 8avril 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, la SCP BR Associés, prise en la personne de Maître [M] [Z], en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SARL MT Holding, demande à la cour de : 'AU PRINCIPAL IN LIMINE LITIS DIRE recevable comme nouveau le moyen tire de l'absence de notification du motif economique anterieurement au licenciement. CONFIRMER le jugement querelle dans toutes ces dispositions. DIRE ET JUGER QUE l'employeur a respecte l'obligation de recherches de reclassement et la priorite de reembauchage. CONSTATER QUE le licenciement de Monsieur [P] a ete autorise par le Juge Commissaire de la procedure de redressement judiciaire. DIRE fonde 1e licenciement economique. DEBOUTER Monsieur [P] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause reelle ni serieuse et de dommages et interets pour le non-respect de la mention de la priorite de reembauchage. DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande sur la violation des criteres de l'ordre des licenciements. DEBOUTER Monsieur [P] de ses demandes au titre du repos compensateur, des dommages et interets pour violation de la durée du travail et l'indemnité pour travail dissimulé. SUBSIDIAIREMENT CONSTATER que Monsieur [P] n'a formule aucune demande de motif en application de l'article L 1235-2 du Code du Travail. REDUIRE la somme allouee au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni serieuse et les dommages intérêts pour non-respect de la mention de priorité de réembauchage. EN TOUT ETAT DE CAUSE, DEBOUTER Monsieur [P] de ses demandes au titre de la violation des critères d'ordre des licenciements, de ses demandes au titre du repos compensateur et d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT REDUIRE la somme allouée au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause reelle ni serieuse et les dommages et intérêts pour non-respect de la priorite de reembauchage. DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre de la violation des critères de l'ordre des licenciements. REDUIRE les sommes allouées au titre du repos compensateur et des dommages et intérêts pour non-respect de la durée de travail. DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. INFINIMENT SUBSIDIAIREMENT DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause reelle ni serieuse et pour violation de la priorité de réembauchage. REDUIRE la somme allouée au titre de la violation des critères de l'ordre des licenciements. REDUIRE les sommes allouées au titre du repos compensateur et des dommages intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire de travail. DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. EN TOUT ETAT DE CAUSE, CONDAMNER Monsieur [P] au paiement d'une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procedure Civile, outre les dépens.' Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 mars 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des moyens, l'Unedic délégation AGS-CGEA de [Localité 4] demande à la cour de : 'DIRE ET JUGER que l'AGS a d'ores et déjà procédé à l'avance d'une somme totale de 13 134.66 € décomposée comme suit : - 1 938.32 € au titrer du salaire du 1er au 23/07/2018 ; - 1 459.24 € au titre des congés payés du 01/03 au 24/08/2018 ; - 1 927.60 € à titre d'indemnité de licenciement ; - 7 809.50 € au titre du préavis CSP du 25/08 au 24/10/2018. EXCLURE de la garantie de l'AGS les sommes éventuellement allouées en application des dispositions de l'article 700 du CPC. A TITRE PRINCIPAL : In limine litis, DECLARER irrecevable le moyen tiré de l'absence de notification du motif économique antérieurement à l'acceptation du CSP. CONFIRMER le jugement rendu par la Conseil de Prud'hommes de TOULON le 02/09/2019 en ce qu'il a débouté Monsieur [P] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions ; DIRE ET JUGER que l'employeur a respecté l'obligation de recherche de reclassement et la priorité de réembauchage ; En conséquence, DIRE ET JUGER fondé sur un motif économique et une impossibilité de reclassement le licenciement de Monsieur [P] ; DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de réembauchage ; DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande au titre de la violation des critères d'ordre des licenciements ; DEBOUTER Monsieur [P] de ses demandes au titre du repos compensateur, des dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; CONDAMNER Monsieur [P] aux entiers dépens. SUBSIDIAIREMENT : CONSTATER que Monsieur [P] n'a formulé aucune demande de précision de motif en application des dispositions de l'article L. 1235-2 du Code du travail ; REDUIRE la somme allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et les dommages et intérêts au titre de la priorité de réembauchage dans les conditions prévues par l'article L 1235-3 du Code du travail 11 DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande au titre de la violation des critères d'ordre des licenciements en application du principe du non-cumul avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ; DEBOUTER Monsieur [P] de ses demandes au titre du repos compensateur, des dommages et intérêts pour violation de la durée maximale hebdomadaire de travail, d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; CONDAMNER qui il appartiendra aux entiers dépens. INFINIMENT SUBSIDIAIREMENT : REDUIRE la somme allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et les dommages et intérêts au titre de la priorité de réembauchage conformément au barème prévu pour les entreprise de moins de 11 salariés par l'article L. 1235-3 du Code du travail ; DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande au titre de la violation des critères d'ordre des licenciements ; REDUIRE les sommes allouées au titre du repos compensateur et des dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail ; DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande au titre l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; CONDAMNER qui il appartiendra aux entiers dépens. ENCORE PLUS SUBSIDIAIREMENT : DEBOUTER Monsieur [P] de ses demandes au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et violation de la priorité de réembauchage ; REDUIRE la somme allouée au titre de la violation des critères d'ordre des licenciements ; REDUIRE les sommes allouées au titre du repos compensateur et des dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail ; DEBOUTER Monsieur [P] de sa demande au titre l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; CONDAMNER qui il appartiendra aux entiers dépens. EN TOUT ETAT DE CAUSE En tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers. Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du Code du travail (anciens articles L. 143.11.1 et suivants) que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 (ancien article L. 143.11.7) et L. 3253-17 (ancien article L. 143.11.8) du Code du travail. Dire et juger que la garantie de l'AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail. Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.' MOTIFS DE LA DECISION I. Sur l'exécution du contrat de travail 1/ Sur le travail dissimulé Moyens des parties M. [P] réclame le versement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé soutenant qu'il a effectué des heures supplémentaires pour un total de 5 974,73 euros entre janvier et juillet 2018 qui lui ont été payées sous forme de primes exceptionnelles. Il indique que la société MT Holding a mis en place cette pratique pour éviter le déclenchement des droits à repos compensateurs et les majorations sur heures supplémentaires. Il considère par conséquent que l'élément intentionnel du travail dissimulé est parfaitement établi. Le liquidateur conteste la demande soutenant que M. [P] n'a jamais contesté les mentions (primes exceptionnelles) portées sur ses bulletins de salaire ; que les décomptes qu'il produit relatifs aux heures supplémentaires ne sont corroborés par aucun élément ni aucun accord de l'employeur ; que les primes exceptionnelles sont toutes de montants inégaux de sorte qu'elles n'avaient pas pour objet de payer des heures supplémentaires; que M. [P] a abandonné sa demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires devant le conseil de prud'hommes précisément en raison d'une défaillance dans la preuve et ne peut à présent faire une demande au titre du travail dissimulé. L'AGS CGEA soutient que le salarié ne démontre pas que les primes exceptionnelles avaient pour objet de payer des heures supplémentaires et ne rapporte pas la preuve du caractère intentionnel du travail dissimulé qu'il allègue. Réponse de la cour L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche'; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie'; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Les heures supplémentaires ne peuvent pas être versées sous forme de prime, même si le montant de la prime correspond au montant exact du salaire dû pour les heures effectuées. Le versement de primes ou d'indemnités ne peut pas tenir lieu de règlement des heures supplémentaires. Toute heure de travail accomplie au-delà de la durée légale de 35 heures est une heure supplémentaire, qui donne droit à une rémunération plus favorable et à un repos compensateur équivalent à la majoration. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, pour justifier de l'existence d'heures supplémentaires, M. [P] produit: - les copies d'écran de ses relevés de pointage de janvier à juillet 2018, avec quelques périodes manquantes en raison d'une inactivation de la pointeuse ; - un état récapitulatif du temps de travail hebdomadaire et mensuel de janvier à juillet 2018 ; - un tableau des rappels de salaire du 1er janvier 2018 au 27 juillet 2018 pour un total de 5 974,73 euros Ce faisant, M. [P] présente des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à la SCP BR Associés, es qualité, d'y répondre utilement. La SCP BR Associés ne contredit pas sérieusement les éléments apportés par M. [P] au moyen de ses propres arguments et en l'absence de tout élément produit par elle-même sur le contrôle du temps de travail du salarié. Ainsi, elle ne justifie pas des horaires réellement accomplis par ce dernier en affirmant qu'il n'a jamais contesté les mentions portées sur ses bulletins de salaire et que l'employeur n'a pas accepté ses états récapitulatifs. Par ailleurs, s'il est exact que M. [P] s'est désisté de sa demande en paiement de ses heures supplémentaires devant les premiers juges, il a cependant maintenu sa demande au titre du travail dissimulé fondée précisément sur l'existence d'heures supplémentaires déguisées. Au vu de ces éléments, la cour retient que M. [P] a effectué des heures supplémentaires pour un montant total de 5 974,73 euros, somme dont il ne réclame cependant pas le paiement puisqu'il affirme qu'elles lui ont été intégralement payée par la société sous forme de primes exceptionnelles. Le paiement de l'indemnité au titre du travail dissimulé suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. La cour relève à cette fin qu'aucun des bulletins de salaire de l'année 2018 ne mentionne d'heures supplémentaires; que tous mentionnent l'existence de primes exceptionnelles ; que le total de ces primes s'élève à 6 176 euros en 2018 qui correspond quasiment (à 201,27 euros près) au montant des heures supplémentaires accomplies par le salarié sur la même période; que le liquidateur n'explique pas le motif du versement de ces primes exceptionnelles qui, si elles ressortent du pouvoir de décision de l'employeur, doivent néanmoins être justifiées par des considérations de récompense ou de motivation du salarié ; que M. [P], quoique revendiquant l'accomplissement d'heures supplémentaires n'en réclame pas le paiement ce qui signifie qu'elles lui ont été réglées comme le confirme l'attestation de Mme [W], ex gestionnaire de paie de la société. Ces éléments établissent suffisamment la volonté de l'employeur de dissimuler le nombre d'heures de travail réellement accomplies par M. [P] et caractérisent par conséquent le travail dissimulé. Au vu du salaire de référence de M. [P] qui s'élève à la somme de 3 572,88 euros selon la moyenne des trois derniers bulletins de salaire, celui-ci a par conséquent droit à une indemnité forfaitaire d'un montant de 21 437,28 euros qu'il convient de fixer au passif de la liquidation. 2/ Sur le repos compensateur Moyens des parties : Le salarié réclame paiement d'une somme de 104,53 euros au titre de l'indemnité pour repos compensateur non pris soutenant qu'il a effectué 230,78 heures supplémentaires entre le 1er janvier et le 31 juillet 2018, soit un nombre supérieur au contingent légal et conventionnel. Le liquidateur, à l'instar de l'AGS, conteste la demande que le salarié n'a jamais formulée auprès de son employeur. Réponse de la cour : Il est de principe que les heures effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires ouvrent droit à une contrepartie sous forme de repos de remplacement, qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel et qu'à défaut d'accord collectif, le contingent applicable est de 220 heures par an et la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent est fixée à 50% pour les entreprises de vingt salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de vingt salariés. La convention collective de l'automobile ne prévoit pas de disposition particulière portant sur le contingent annuel d'heures supplémentaires ou la rémunération de celui-ci. Ce faisant, il sera appliqué un contingent annuel de 220 heures supplémentaires. Par ailleurs, le moyen selon lequel le salarié n'a jamais fait de demande d'indemnité de ce chef est sans incidence sur le droit à contrepartie obligatoire en repos en cas de dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires. Tout salarié dont le contrat est rompu avant qu'il ait pu bénéficier d'un repos compensateur reçoit une indemnité en espèce correspondant à ses droits acquis comprenant l'indemnité de congés payés. L'employeur ne justifie pas avoir informé le salarié du nombre d'heures de contrepartie obligatoire en repos par un document annexé aux bulletins de salaire pour 2018 Pour l'année 2018, le dépassement du contingent se monte à 10,78 heures, en sorte qu'il peut prétendre à 5,39 heures de repos compensateur à ce titre. En considération du droit à repos compensateur de ces éléments, le salarié est en droit de bénéficier d'une indemnité de 104,53 euros qui n'est pas contestée dans son montant, pas même à titre subsidiaire. Le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a rejeté les demandes à ce titre. 3/ Sur le dépassement des durées maximales de travail Il résulte de l'article L.3121-34 du code du travail que la durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures. L'article L.3121-35 du code du travail prévoit que la durée du travail hebdomadaire ne peut pas dépasser 48 heures. En l'espèce, le salarié invoque à l'appui de sa demande de dommages et intérêts des dépassements de la durée maximale de travail de 48 heures sur une semaine qui concernent les semaines suivantes : - semaine de 5 au 9 mars 2018 : 57,16 heures, - semaine du 12 au 16 mars 2018 : 49,43 heures, - semaine du 16 au 21 avril 2018 : 53,50 heures, - semaine du 4 au 9 juin 2018 : 52,44 heures, - semaine du 11 au 15 juin 2018 : 51,99 heures, - semaine du 18 au 22 juin 2018 : 49,44 heures, - semaine du 9 au 13 juillet 2018: 49,57 heures. Il produit la copie de ses relevés de pointage. Le liquidateur qui se borne à contester la valeur probante des pièces produites, inverse la charge de la preuve dès lors que c'est à l'employeur de justifier qu'il a respecté les dispositions légales en matière de durée maximale de travail quotidienne et hebdomadaire. Il convient par conséquent de dire que le salarié qui a nécessairement subi un préjudice en l'état du seul constat du dépassement de la durée maximale de travail a droit à l'octroi d'une somme de 2 000 euros qu'il convient de fixer au passif de la liquidation. Le jugement est infirmé de ce chef. II. Sur la rupture du contrat de travail Moyens des parties M. [P] fait valoir que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse dès lors que la notification écrite des motifs économiques de son licenciement est intervenue après qu'il ait accepté le contrat de sécurisation professionnelle. Il conteste l'irrecevabilité de ce moyen qui a été soulevé par le liquidateur soutenant qu'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle faite devant la cour. Il indique que le salarié licencié pour motif économique peut toujours contester le licenciement dans les 12 mois à compter de l'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle. Il fait valoir qu'il peut contester son licenciement même si celui-ci a été autorisé par le juge commissaire ce qui n'empêche pas la contestation de la validité des mesures individuelles. M. [P] soutient ensuite que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse au motif que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement. Il expose que la lettre de licenciement fait seulement référence à des recherches de reclassement en externe sans faire mention de recherches de reclassement dans l'entreprise, ni d'une absence de poste disponible. Il soutient que l'employeur aurait dû lui proposer un reclassement dans le poste de chef d'atelier qu'il lui avait précédemment offert dans le cadre d'une modification de son contrat de travail et que lui-même avait refusé au motif d'une rémunération plus basse. M. [P] conteste qu'il aurait dû solliciter son employeur dans le délai de 15 jours afin d'obtenir des précisions sur les recherches de reclassement effectuées. La SELARL BR et Associés, es qualité, comme l'AGS, soulèvent l'irrecevabilité du moyen tiré de l'absence de notification du motif économique avant la notification du licenciement, comme étant soulevé pour la première fois devant la cour. Sur le fond, le liquidateur et l'AGS font valoir que le salarié avait parfaitement connaissance de la situation économique de la société et des motifs économiques de son licenciement. Ils soutiennent par ailleurs que le salarié n'a fait valoir aucune demande auprès de l'employeur pour préciser les motifs de son licenciement, de sorte que l'irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas celui-ci de sa cause mais a seulement pour conséquence d'ouvrir droit à une indemnité ne pouvant excéder un mois de salaire. Ils ajoutent que le licenciement a été autorisé par le juge commissaire et qu'en conséquence, la réalité du motif économique a été constatée. Ils soutiennent que l'employeur a tenté de reclasser le salarié et a respecté son obligation. Réponse de la cour A titre liminaire, il sera rappelé que devant la présente cour, l'appelant ne formule aucune nouvelle demande, dès lors qu'il contestait déjà le bien fondé de la rupture du lien salarial devant le conseil de prud'hommes. L'invocation de la notification écrite des motifs économiques de son licenciement intervenue après qu'il ait accepté le contrat de sécurisation professionnelle pour la première fois en cause d'appel ne s'analyse pas en une prétention nouvelle, mais bien exclusivement en un moyen nouveau, au soutien de sa prétention initiale, en cela recevable, en application de l'article 563 du code de procédure civile. - sur le contrat de sécurisation professionnelle Le contrat de sécurisation professionnelle ne prive pas le salarié de la possibilité d'en contester le motif économique. Lorsqu'un salarié adhère au contrat de sécurisation professionnelle, la rupture du contrat de travail intervient à l'expiration du délai dont il dispose pour prendre parti. Il résulte des articles L. 1235-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, et R. 1233-2-2 du même code, que lorsque la rupture du contrat de travail résulte de l'acceptation par le salarié d'un contrat de sécurisation professionnelle, le document par lequel l'employeur informe celui-ci du motif économique de la rupture envisagée, peut être précisé par l'employeur, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans le délai de quinze jours suivant l'adhésion de ce dernier au dispositif En l'espèce, M. [P] a été convoqué le 24 juillet 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 3 août suivant. A cette date, la société lui a remis les documents l'informant des difficultés économiques rencontrées et lui proposant d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle. Il a signé le bulletin d'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle le 17 août 2018. Par lettre du 20 août 2018, la société lui a précisé que ' comme nous vous l'avons indiqué lors de notre entretien du 3 août 2018, les motifs de notre décision sont les suivants : l'exercice 2017 s'est soldé par une perte. Nous avons des dettes auprès des fournisseurs. Des dettes à l'Urssaf pour 16 062 euros, au Trésor public pour la TVA pour 5 633 eruros et à l'IRP Auto pour 28 757 euros. Nous avons dû mettre la société en redressement judiciaire. De ce fait, nous sommes obligés de restructurer l'entreprise, ce qui a pour conséquence la suppression de votre poste'. Constatant qu'il avait jusqu'au 20 août pour adhérer au contrat de sécurisation professionnelle, l'employeur a indiqué que le contrat de travail sera rompu d'un commun accord à la date d'expiration du délai de réflexion, soit le 20 août 2018. Il ressort de ces éléments que l'employeur a, de sa propre initiative, précisé que les difficultés économiques invoquées dans les documents d'information remis au salarié le 3 août 2018,avaient pour conséquence la suppression de son poste de travail, par lettre du 20 août 2018, soit dans les 15 jours courant à compter de son acceptation le 17 août 2018 du contrat de sécurisation professionnelle. Il convient par conséquent de dire que le moyen pour voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est pas fondé. - Sur le reclassement L'article L.1233-4 du code du travail prévoit qu'un licenciement économique ne peut reposer sur une cause réelle et sérieuse que s'il a été précédé d'une recherche effective et sérieuse de reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure. C'est à l'employeur de démontrer qu'il a satisfait à son obligation de reclassement. En l'espèce, aux termes de la lettre de licenciement, la société MT Holding se borne à indiquer qu'elle a essayé de reclasser M. [P] 'auprès de différents confrères auxquels nous avons écrit en expliquant notre situation, et en donnant vos compétences, mais ces démarches sont restées vaines, pour le moment'. Il en ressort que l'employeur se prévaut seulement d'une recherche de reclassement en externe, au demeurant non prévue par les dispositions légales et conventionnelles, qui, au delà du fait qu'il ne justifie pas des courriers qu'il prétend avoir adressés à ses confrères, ne suffit pas à démontrer qu'un reclassement interne dans l'entreprise n'était pas possible. L'intimé ne produit en effet aucune pièce qui établit l'absence de poste disponible dans l'entreprise de même catégorie ou de catégorie inférieure à celle du salarié, ni ne démontre que des propositions personnelles, précises et concrètes ont été faites à celui-ci qui les aurait refusées. La production d'un courrier de la société MT Holdign adressé à M. [P] le 8 octobre 2018, soit après le licenciement, ayant pour objet une proposition de poste de responsable d'atelier dans le cadre de la priorité de réembauchage ne saurait se confondre avec la satisfaction à son obligation de moyen renforcée de recherche de reclassement à l'époque du licenciement. Par ailleurs, contrairement à ce qu'indique l'AGS-CGEA, le fait que le salarié n'ait pas demandé de précision sur les motifs du licenciement dans les conditions de l'article L.1235-2 du code du travail est sans incidence sur l'obligation de reclassement de l'employeur et sur les conséquences de son irrespect. De même, il est de jurisprudence constante que même si l'ordonnance du juge commissaire est devenue définitive, le salarié licencié peut toujours contester des mesures individuelles prises à son égard, telle le respect de l'obligation de reclassement. Dans ces conditions, il y a lieu de dire que faute de justifier du respect de l'obligation de recherches de reclassement, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement est infirmé de ce chef. III. Sur les conséquences financières de la rupture - sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Selon l'article L.1235-3 du code du travail, compte tenu de l'ancienneté de M. [P] (2 ans) et de sa rémunération, le préjudice qu'il a subi au titre la rupture de son contrat de travail, évalué dans les limites prévues par l'article L.1235-3 du code du travail, doit être fixé à la somme de 11 000 euros. - sur la demande au titre de l'ordre des licenciements Il est de jurisprudence constante que l'inobservation des règles de l'ordre des licenciements, qui n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, constitue une illégalité qui entraîne pour le salarié un préjudice, pouvant aller jusqu'à la perte de son emploi, sans cumul possible avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour ayant dit le licenciement économique de M. [P] dépourvu de cause réelle et sérieuse et ayant octroyé à celui-ci des dommages et intérêts de ce chef, il doit être débouté de sa demande. Le jugement est confirmé de ce chef. - sur les manquements à la priorité de réembauchage Moyens des parties : Le salarié sollicite la somme de 3 572,88 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant du défaut de mention dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauchage. Sans contester l'omission, le liquidateur, à l'instar de l'AGS-CGEA, conclut au rejet de la demande en faisant valoir que le salarié ne justifie d'aucun préjudice dès lors que cette priorité de réembauchage a été en réalité effective dans la mesure où un poste lui a été proposé, non en raison de la saisine de la cour mais avant celle-ci (8 octobre 2018). Réponse de la cour La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant. L'article L.1233-45 alinéa 1 du code du travail dispose que e salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. Aux termes de l'article L.1233-16 alinéa 2 du même code dans sa rédaction applicable la lettre de licenciement mentionne la priorité de réambauche prévue par l'article L.1233-45 et ses conditions de mise en oeuvre. L'absence d'énoncé dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauchage ouvre droit pour le salarié à l'indemnisation du préjudice subi. Il n'est pas discuté que la société a omis de mentionner dans la lettre de licenciement la faculté pour le salarié de bénéficier d'une priorité de réembauchage ainsi que ses conditions de mise en oeuvre. Toutefois la cour relève que le salarié n'explicite, ni ne produit aucun élément de nature à justifier de la réalité d'un préjudice indemnisable occasionné par le manquement et ce d'autant qu'il ne conteste pas qu'une proposition de poste lui a été faite le 8 octobre 2018. La circonstances que cette proposition ne trouverait sa cause que dans la saisine du conseil de prud'hommes n'est pas démontrée, pas plus que l'incidence qu'elle aurait sur la réalité de son préjudice. En conséquence, confirmant le jugement déféré, la cour dit que la demande n'est pas fondée et la rejette. IV. Sur les autres demandes Il convient d'allouer à M.[P] la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, DECLARE recevable le moyen nouveau évoqué à la présente juridiction tenant à la notification écrite des motifs économiques du licenciement intervenue après que M. [P] ait accepté le contrat de sécurisation professionnelle , Au fond, INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Toulon du 2 septembre 2019 SAUF en ce qu'il a débouté M. [O] [P] de ses demandes au titre de l'ordre des licenciements et de la priorité de réembauchage, Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant, DIT que le licenciement pour motif économique de M. [P] est sans cause réelle et sérieuse, FIXE la créance de M. [P] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL MT Holding aux sommes suivantes: - 21 437,28 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - 104,53 euros au titre de l'indemnité pour repos compensateur, - 2 000 euros au titre de l'indemnité pour dépassement de la durée maximale de travail, - 11 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, DIT que la garantie de l'AGS-CGEA est exclue pour les sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile; DIT que l'AGS-CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et L. 3253-17 du code du travail; DIT que la garantie de l'AGS-CGEA est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D3253-5 du code du travail; DIT que l'obligation pour l'AGS-CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes; DIT que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la SARL MT Holding. LE GREFFIER LE PRESIDENT