Cour de cassation, 09 janvier 2019. 16-18.177

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 janvier 2019 Rejet Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 26 F-D Pourvoi n° P 16-18.177 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de M. Y.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 21 décembre 2017. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. Bernard Y..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 30 mars 2016 par la cour d'appel de [...] chambre A sociale), dans le litige l'opposant à la société Adrexo, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 novembre 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z... , conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Z... , conseiller, les observations de Me A... , avocat de M. Y..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 30 mars 2016), que M. Y..., engagé par la société Adrexo en qualité de distributeur de journaux, a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et de rappel de salaire à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que les conventions ou accords collectifs de travail étendus ou les accords d'entreprise ou d'établissement prévoyant la modulation du temps de travail doivent prévoir les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur d'une telle obligation relative à la mise en oeuvre du temps partiel modulé fait présumer que le contrat de travail est à temps complet ; qu'en estimant toutefois que le non-respect de cette limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise était insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, la requalification ne pouvant être encourue que si la durée du travail du salarié est portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 2°/ qu'en estimant qu'aucune présomption de contrat à temps complet ne résultait du constat du seul non-respect de la limite de variation de la durée du travail au tiers de la durée stipulée aux contrats de travail, quand bien même elle constatait par ailleurs que la société Adrexo n'avait pas respecté les délais de prévenance ni les modalités de transmission des programmes indicatifs annuel, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; Mais attendu qu'ayant retenu que le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise était insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors qu'il n'était pas démontré que la durée du travail du salarié avait été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen, n'est pas fondé ; Sur le deuxième et le troisième moyens réunis : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et de rappels de salaire à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que le contrat de travail à temps partiel modulé doit prévoir les modalités et les délais selon lesquels les horaires de travail peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, ce délai pouvant être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ; que la méconnaissance des modalités et des délais de modification des horaires de travail fait présumer l'existence d'un contrat de travail à temps plein ; qu'en estimant toutefois que le non-respect de ces modalités de modification des horaires de travail fixées par la convention collective et l'accord d'entreprise était insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe(IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1, alinéa 6, de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 2°/ qu'en estimant qu'aucune présomption de contrat à temps complet ne résultait du constat du seul non-respect des délais de prévenance édictés dans l'accord collectif, quand bien même elle constatait par ailleurs que la société Adrexo n'avait pas respecté les limites de variation de la durée du travail ni les modalités de transmission des programmes indicatifs annuels, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 16 juillet 2004 ensemble, l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; 3°/ que le salarié faisait valoir dans ses écritures qu'il ne lui était pas permis de connaître à l'avance sa plage de travail ni même de savoir à quel rythme il pouvait avoir à travailler dès lors que le temps de travail pré-quantifié par la société Adrexo sur le fondement duquel il était rémunéré ne correspondait pas son temps de travail effectif et que n'étaient respectés ni les modalités de transmission du programme indicatif annuel ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter le salarié de sa demande de requalification, qu'était prévue la durée mensuelle de référence, que les feuilles de route étaient remises au salarié mentionnant un volume horaire réparti par le salarié, jouissant d'une totale autonomie, à l'intérieur de ses jours de disponibilité et mentionnaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail permettant au salarié d'en contrôler le volume, la cour d'appel, qui constatait pourtant par ailleurs que la société Adrexo ne respectait pas les délais de prévenance édictés dans l'accord collectif ni la limite de variation de la durée du travail au tiers de la durée stipulée au contrat de travail a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 16 juillet 2004 ensemble l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, applicable à l'espèce, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; Et attendu que la cour d'appel a constaté que l'organisation du travail prévoit une durée mensuelle moyenne de travail de référence, avec fixation d'un commun accord des jours de disponibilité des salariés dans la semaine, que les feuilles de route remises aux distributeurs et normalement signées par eux, qui ne mentionnent qu'un volume horaire réparti librement par les intéressés à l'intérieur des jours de disponibilité, précisent la durée contractuelle hebdomadaire de travail, ce qui permet aux salariés de contrôler le volume de travail convenu, qu'elles n'emportent en elles-mêmes aucune modification du planning prévisionnel et que l'employeur établit que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; D'où il suit, que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et de rappel de salaire à ce titre alors, selon le moyen, que la durée de travail de chaque salarié doit être décomptée au réel ; que la pré-quantification du temps de travail, en ce qu'elle autorise une distinction entre les heures réellement accomplies et celle résultant de la pré-quantification, place nécessairement le salarié dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler ; que l'annulation par le Conseil d'Etat (CE 28 mars 2012, n° 343072) du décret n° 2010-778 du 8 juillet 2010 autorisant la pré-quantification du temps de travail suivant des modalités prévues par convention ou accord collectif de branche étendu (et par conséquent de l'article R. 3171-9-1 du code du travail) a pour effet de rendre inopposable aux salariés les dispositions de la convention collective adoptées sur le fondement du décret annulé ; qu'en déclarant toutefois, pour exclure que le salarié ait été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, que les dispositions de la convention collective de la distribution directe prévoyant la pré-quantification du temps de travail lui étaient opposables, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil ; Mais attendu que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne saurait, à elle seule faire obstacle à l'application des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; que le moyen est inopérant ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf janvier deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par Me A... , avocat aux Conseils, pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué, D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrat à temps plein à compter du 20 juin 2005 et de ses demandes de rappel de salaire ; AUX MOTIFS QUE « Sur la requalification du contrat à temps partiel fondée sur le non-respect des limites du tiers de la durée du travail stipulée au contrat ; que le salarié fonde sa demande de requalification sur les dispositions de l'article L.3123-25 5° du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008 qui énoncent que la convention ou un accord collectif de travail étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire ou mensuelle peut varier dans certaines limites sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, la durée hebdomadaire ou mensuelle n'excède pas en moyenne la durée stipulée au contrat de travail et que ces conventions ou accords prévoient « Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; la durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire » ; qu'il estime que le non-respect de ces limites emporte présomption de requalification des contrats de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein ; que cependant, le grief tiré du non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise est, à le supposer démontré, insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; qu'en effet, ce n'est que si la durée du travail du salarié est portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement qu'une telle requalification serait encourue ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce » ; ALORS D'UNE PART QUE les conventions ou accords collectifs de travail étendus ou les accords d'entreprise ou d'établissement prévoyant la modulation du temps de travail doivent prévoir les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée ; que la méconnaissance par l'employeur d'une telle obligation relative à la mise en oeuvre du temps partiel modulé fait présumer que le contrat de travail est à temps complet ; qu'en estimant toutefois que le non-respect de cette limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise était insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, la requalification ne pouvant être encourue que si la durée du travail du salarié est portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QU'en estimant qu'aucune présomption de contrat à temps complet ne résultait du constat du seul nonrespect de la limite de variation de la durée du travail au tiers de la durée stipulée aux contrats de travail, quand bien même elle constatait par ailleurs que la société Adrexo n'avait pas respecté les délais de prévenance ni les modalités de transmission des programmes indicatifs annuel, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué, D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrats à temps plein à compter du 20 juin 2005 et de ses demandes de rappel de salaire ; AUX MOTIFS QUE « sur la requalification du contrat à temps partiel fondée sur le non-respect des délais de prévenance ; que le salarié invoque l'accord d'entreprise de la société ADREXO prévoyant en son article 2.1, les règles de révision du planning individuel moyennant une information donnée au salarié : au moins 7 jours avant, délai de principe ; au moins 3 jours avant en cas de travaux urgents ou surcroît d'activité avec un délai inférieur avec l'accord du salarié en cas de nécessité impérative de service ou de surcroît exceptionnel d'activité ou de remplacement d'un salarié absent ; qu'il est soutenu que les feuilles de route étaient données systématiquement aux salariés très tardivement et que le seul non-respect des délais de prévenance de communication des horaires emporte « présomption de requalification » des contrats à temps partiel en contrat à temps plein ; que cependant, si l'article L.3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, énonce qu'un accord de modulation de la durée du travail doit prévoir « 6° Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; 7° Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ; 8° Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé ; ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement », aucune présomption de contrat à temps complet ne résulte du constat du seul non-respect des délais de prévenance édictés dans l'accord collectif » ; ALORS D'UNE PART QUE le contrat de travail à temps partiel modulé doit prévoir les modalités et les délais selon lesquels les horaires de travail peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, ce délai pouvant être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ; que la méconnaissance des modalités et des délais de modification des horaires de travail fait présumer l'existence d'un contrat de travail à temps plein ; qu'en estimant toutefois que le non-respect de ces modalités de modification des horaires de travail fixées par la convention collective et l'accord d'entreprise était insuffisant en soi pour justifier la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, la cour d'appel a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe (IDCC2372) du 9 février 2004 et l'article 2.1, alinéa 6, de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ; ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QU'en estimant qu'aucune présomption de contrat à temps complet ne résultait du constat du seul nonrespect des délais de prévenance édictés dans l'accord collectif, quand bien même elle constatait par ailleurs que la société Adrexo n'avait pas respecté les limites de variation de la durée du travail ni les modalités de transmission des programmes indicatifs annuels, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 16 juillet 2004 ensemble, l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué, D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrat à temps plein à compter du 20 juin 2005 et de ses demandes de rappel de salaire ; AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de requalification fondée sur le non-respect des modalités de transmission du programme indicatif annuel ; qu'il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-789 du 20 août 2008, qu'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et des conditions et délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié, le contrat est présumé à temps complet ; qu'il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que l'article 1.15 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 visant à adapter les contrats de travail avec une modulation du temps de travail, définit le planning indicatif individuel comme étant le calendrier des douze périodes mensuelles de paye notifié chaque début d'année de référence, à chaque salarié à temps partiel modulé par le responsable de l'établissement en fonction des contraintes du métier sur l'établissement de rattachement, prévoyant les variations de l'activité pour les mois de la période annuelle de référence en cours, dans le respect des minima quotidien, 1 hebdomadaire et mensuel institués par la convention collective nationale de la distribution directe ; que concernant la durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé, l'article 2.1 de cet accord précise que pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur ainsi qu'il est dit au point 1.15 ci-dessus, qui lui est notifié par écrit 15 jours- avant le début de sa période de modulation sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail ; que la salariée fait valoir que les programmes indicatifs annuels ne sont pas remis aux salariés conformément aux dispositions conventionnelles ; qu'il apparaît en effet que la société ADREXO est défaillante sur le respect de ses obligations légales et conventionnelles relatives à la remise du programme indicatif annuel de modulation ; qu'il ressort en effet de l'examen des programmesindicatifs de modulation annexés aux avenants annuels que ces documents couvrent des périodes qui, soit débutent avec retard, soit ne couvrent pas les 12 périodes mensuelles mentionnées à l'article 1.15 de l'accord d'entreprise ; qu'il s'en déduit que l'existence de programmes indicatifs annuels n'est pas justifiée pour l'ensemble de la durée d'exécution du contrat à temps partiel modulé ; qu'il appartient en conséquence à la société ADREXO, qui se prévaut d'un contrat de travail à temps partiel, de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que la société ADREXO fait exactement valoir que l'organisation du travail prévoit une durée mensuelle moyenne de travail de référence, avec fixation d'un commun accord des jours de la semaine de disponibilité des salariés ; que les feuilles de route remises au salarié et normalement signé par lui, qui ne mentionnent qu'un volume horaire réparti librement par celui-ci à l'intérieur des jours de disponibilité, mentionnent la durée contractuelle hebdomadaire de travail, ce qui permet au salarié de contrôler le volume convenu de travail ; qu'elles n'emportent en elles-mêmes aucune modification du planning prévisionnel ; qu'en outre, elles précisent les jours pendant lesquels le salarié déclare être disponible la semaine suivante ; que comme le soutient la société ADREXO, à supposer établie la remise tardive des feuilles de route, la date de remise est sans incidence car il ne s'agit pas d'une modification des accords passés avec le salarié, mais de leur seule mise en oeuvre ; qu'il s'en déduit que le salarié jouit donc d'une totale autonomie dans la détermination de ses horaires de travail pour organiser la distribution au cours des jours de disponibilité pré-définis ; que par ailleurs, la remise des documents à distribuer a été organisée pour permettre au salarié de connaître d'avance le jour et l'heure de cette remise ; qu'enfin, il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir intégré les jours d'intempérie, par nature imprévisibles, dans l'organisation prévisionnelle du temps de travail laquelle n'impose pas de procéder à la constitution des liasses en dehors des jours de fins semaines ; qu'ainsi, la société ADREXO établit que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur » ; ALORS QUE le salarié faisait valoir dans ses écritures qu'il ne lui était pas permis de connaître à l'avance sa plage de travail ni même de savoir à quel rythme il pouvait avoir à travailler dès lors que le temps de travail pré-quantifié par la société Adrexo sur le fondement duquel il était rémunéré ne correspondait pas son temps de travail effectif et que n'étaient respectés ni les modalités de transmission du programme indicatif annuel ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter le salarié de sa demande de requalification, qu'était prévue la durée mensuelle de référence, que les feuilles de route étaient remises au salarié mentionnant un volume horaire réparti par le salarié, jouissant d'une totale autonomie, à l'intérieur de ses jours de disponibilité et mentionnaient la durée contractuelle hebdomadaire de travail permettant au salarié d'en contrôler le volume, la cour d'appel, qui constatait pourtant par ailleurs que la société Adrexo ne respectait pas les délais de prévenance édictés dans l'accord collectif ni la limite de variation de la durée du travail au tiers de la durée stipulée au contrat de travail a violé l'article 1er du chapitre IV de la convention collective des entreprises de la distribution directe du 16 juillet 2004 ensemble l'article 2.1 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué, D'AVOIR débouté le salarié de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrat à temps plein à compter du 20 juin 2005 et de ses demandes de rappel de salaire ; AUX MOTIFS QUE « sur la demande en requalification des contrats à temps partiels en contrats à temps complet fondée sur une inopposabilité du dispositif conventionnel de quantification préalable ; que la salariée soutient qu'à raison de l'annulation par un arrêt du Conseil d'Etat du 28 mars 2012 du décret du 8 juillet 2010 ayant créé l'article R.3171-9-1 du code du travail prévoyant que le temps de travail des salariés du secteur de la distribution faisait l'objet d'une quantification préalable, les dispositions de la convention collective de la distribution directe concernant la quantification préalable du temps de travail ne sont plus valables et que le décompte du temps de travail se fait selon le droit commun ; qu'il en déduit que le système de quantification préalable du temps de travail que la société ADREXO continue à appliquer malgré l'annulation du texte le prévoyant, est inopposable aux salariés, ce qui justifie la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein ; que cependant, l'arrêt rendu le 28 mars 2012 par le Conseil d'Etat annulant le décret n°2010-778 du 8 juillet 2010 ne remet pas en cause le dispositif conventionnel de décompte du temps de travail mis en place par la convention collective ; que cet arrêt a en effet considéré que le mécanisme de quantification horaire préalable des tâches à réaliser ne pouvait s'imposer comme le décompte de la durée du travail effectif que si le législateur l'autorisait ; que pour autant cet arrêt n'a pas remis en question les modalités conventionnelles de pré-quantification prévue par la branche de la distribution directe et le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis ; que dès lors aucune requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat à temps plein ne peut en découler de ce chef ; qu'il convient dans ces conditions d'infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet ; que sur le décompte du temps de travail ; que la salariée fait valoir qu'à raison de l'annulation par un arrêt du Conseil d'Etat du 28 mars 2012 du décret du 8 juillet 2010 ayant créé l'article R. 3171 -9-1 du code du travail prévoyant que le temps de travail des salariés du secteur de la distribution faisait l'objet d'une quantification préalable, les dispositions de la convention collective de la distribution directe concernant la quantification préalable du temps de travail ne sont plus valables et que le décompte du temps de travail doit se faire selon le droit commun ; que cependant, cet arrêt n'a pas remis en question les modalités conventionnelles de pré-quantification prévue par la branche de la distribution directe et le principe selon lequel les parties peuvent s'accorder sur la durée théorique nécessaire sur la base de barèmes précis. Aussi, le moyen tiré d'une inopposabilité des dispositions conventionnelles pour solliciter un décompte du temps réel de travail n'est pas fondé ; qu'il convient donc de rejeter la demande » ; ALORS QUE la durée de travail de chaque salarié doit être décomptée au réel ; que la pré-quantification du temps de travail, en ce qu'elle autorise une distinction entre les heures réellement accomplies et celle résultant de la pré-quantification, place nécessairement le salarié dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler ; que l'annulation par le Conseil d'Etat (CE 28 mars 2012, n°343072) du décret n°2010-778 du 8 juillet 2010 autorisant la pré-quantification du temps de travail suivant des modalités prévues par convention ou accord collectif de branche étendu (et par conséquent de l'article R.3171-9-1 du code du travail) a pour effet de rendre inopposable aux salariés les dispositions de la convention collective adoptées sur le fondement du décret annulé ; qu'en déclarant toutefois, pour exclure que le salarié ait été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, que les dispositions de la convention collective de la distribution directe prévoyant la pré-quantification du temps de travail lui étaient opposables, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil.