Cour d'appel, 08 septembre 2023. 22/01219

SD/CV N° RG 22/01219 N° Portalis DBVD-V-B7G-DQHE Décision attaquée : du 06 décembre 2022 Origine : conseil de prud'hommes - formation de départage de NEVERS -------------------- M. [L] [X] C/ Société MUTUALITÉ FRANÇAISE BOURGUIGNONNE SERVICES DE SOINS ET ACCOMPAGNEMENT MUTUALISTES - VYV3 BOURGOGNE -------------------- Expéd. - Grosse Me PEPIN 8.9.2 3 Me PERIA 8.9.23 COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 08 SEPTEMBRE 2023 N° 111 - 11 Pages APPELANT : Monsieur [L] [X] [Adresse 1] Représenté par Me Frédéric PEPIN substitué à l'audience par Me Pierre PIGNOL de la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2023/000221 du 22/03/2023 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BOURGES) INTIMÉE : Société MUTUALITÉ FRANÇAISE BOURGUIGNONNE SERVICES DE SOINS ET ACCOMPAGNEMENT MUTUALISTES - VYV3 BOURGOGNE [Adresse 2] Représentée par Me Clémence PERIA de la SELARL LLAMAS ET ASSOCIES, avocate au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats : PRÉSIDENT : Mme VIOCHE, présidente de chambre en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme JARSAILLON Lors du délibéré : Mme VIOCHE, présidente de chambre Mme de LA CHAISE, présidente de chambre Mme CLÉMENT, présidente de chambre Arrêt n° 111 - page 2 08 septembre 2023 DÉBATS : A l'audience publique du 16 juin 2023, la présidente ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 08 septembre 2023 par mise à disposition au greffe. ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 08 septembre 2023 par mise à disposition au greffe. * * * * * FAITS ET PROCÉDURE : La société mutualiste VYV3, anciennement dénommée Mutualité Française Bourguignonne SSAM, exploite une activité de services à la personne et employait plus de 11 salariés au moment de la rupture. Suivant plusieurs contrats à durée déterminée non produits, M. [L] [X] a été engagé à compter du 23 juin 2014 par l'association A Domicile en qualité de technicien d'Intervention Sociale et familiale (ci-après dénommé T.I.S.F), puis la relation s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel modulé du 22 avril 2015, aux termes duquel il était convenu que le salarié travaillerait 130 heures par mois ou 30 heures par semaine. La Mutualité Française Bourguignonne SSAM a repris la gestion de l'Association A Domicile à compter du 1er octobre 2018. En dernier lieu, M. [X] percevait un salaire brut mensuel de 1 595,10 €. Le contrat de travail stipulait que la convention collective de la branche de l'Aide à Domicile et l'accord de branche sur la modulation du temps de travail du 30 mars 2006 s'appliquaient à la relation de travail. Par courrier du 4 août 2016, l'Association d'Aide à Domicile a demandé à M. [X], à la suite de l'entretien de recadrage auquel elle l'avait convié le 30 juin précédent, de changer d'attitude par rapport à la transmission trop tardive des écrits qui étaient attendus de sa part et à son positionnement face aux partenaires sociaux et aux familles. Par courrier du 29 juin 2017, elle a l'a convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction, fixé le 7 juillet suivant, puis, par courrier du 13 juillet, lui a notifié une observation en raison d'une remise tardive de plusieurs rapports. Par courrier du 23 octobre 2018, elle a l'a à nouveau convoqué à un entretien préalable à une éventuelle sanction, fixé cette fois le 15 novembre suivant, puis lui a adressé, le 27 novembre suivant, une lettre de mise en garde en raison de la passivité manifestée au sein de plusieurs familles dans lesquelles il intervenait et de difficultés de positionnement dans son rôle d'accompagnement éducatif. Par courrier du 13 septembre 2019, elle lui a notifié un avertissement au motif d'un rapport remis tardivement en dépit des relances qui lui étaient faites. M. [X] n'a jamais contesté les faits dont il était fait état dans ces différents courriers. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 décembre 2019, M. [X] a Arrêt n° 111 - page 3 08 septembre 2023 été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 12 décembre suivant, et a été mis à pied à titre conservatoire. Il a été licencié le 10 janvier 2020 pour faute grave. M. [X] a contesté son licenciement par courrier recommandé du 5 février 2020. Le 29 décembre 2020, poursuivant la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et contestant son licenciement, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Nevers, section activités diverses, afin d'obtenir paiement de diverses sommes. La Mutualité Française Bourguignonne SSAM s'est opposée aux demandes et a réclamé une somme pour ses frais irrépétibles. Par jugement du 6 décembre 2022, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le juge départiteur du conseil de prud'hommes a débouté M. [X] de l'ensemble de ses demandes, l'a condamné aux dépens et a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile. Le 21 décembre 2022, M. [X] a régulièrement relevé appel de cette décision par voie électronique. DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES : Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour se réfère expressément à leurs conclusions. 1 ) Ceux de M. [X] : Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 11 avril 2023, il sollicite l'infirmation du jugement dans son intégralité et en conséquence, demande à la cour de : - prononcer la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, - dire que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - condamner en conséquence la société Mutualité Française Bourguignonne SSAM à lui payer les sommes suivantes : - 8 800,83 euros à titre de rappel de salaire, outre 880,08 euros au titre des congés payés afférents, - 2 357,25 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied injustifiée, outre 235,73 euros de congés payés afférents, - 2 675,17 euros à titre d'indemnité de licenciement, - 3 721,98 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis, outre 372,20 au titre des congés payés afférents, - 11 165,97 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 6 000 euros à titre de dommages et intérêts pour retard dans la délivrance d'une attestation Pôle Emploi, -2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - constater que le salaire moyen aurait dû être de 1 880,99 euros, - condamner l'employeur à lui remettre, sous astreinte, une attestation Pôle Emploi dans les 8 jours de la notification de l'arrêt, - condamner l'employeur à tous les dépens. Arrêt n° 111 - page 4 08 septembre 2023 2) Ceux de la société VYV3, anciennement dénommée Mutualité Française Bourguignonne SSAM : Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 24 avril 2023, elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de juger en conséquence que le licenciement de M. [X] repose sur une faute grave, de le débouter de ses entières prétentions, et de le condamner au paiement de la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. * * * * * * La clôture de la procédure est intervenue le 3 mai 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION : 1) Sur les demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps plein,et de rappel de salaire : Le dispositif du temps partiel modulé, prévu par l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, ne peut plus depuis ce texte être mis en oeuvre par les employeurs et a été remplacé par un dispositif unique d'aménagement du temps de travail. Il résulte cependant des dispositions de l'article 20 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 que les accords conclus en application de l'article L.3123-25 du code du travail restent en vigueur, dans leur rédaction antérieure à sa publication. Les employeurs peuvent donc continuer d'appliquer le dispositif du temps partiel modulé lorsqu'il est prévu par une convention collective ou un accord de branche conclu avant la loi du 20 août 2008. En l'espèce, le contrat de travail à durée indéterminée de M. [X], conclu le 22 avril 2015 et intitulé 'contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel avec modulation du temps de travail', stipulait en son article 1 qu'il serait engagé à compter du 24 avril 2015 en qualité de T.I.S.F 'pour une durée indéterminée et à temps partiel modulé, et en son article 5, que la durée mensuelle de travail rémunéré était de 130 heures, soit une durée hebdomadaire de 30 heures'. Il indiquait expressément que les relations de travail seraient régies par les dispositions de la convention collective de la branche de l'aide de l'accompagnement, des soins et des services à domicile du 21 mai 2010, étendue par arrêté du 23 décembre 2011, ainsi que par 'l'accord de branche sur la modulation du 30 mars 2006 agréé par arrêté en date du 24 juillet 2006, étendu par arrêté en date du 18 décembre 2006 publié au J. O du 27 décembre 2006". L'intimée pouvait donc prévoir au contrat de travail que l'appelant travaillerait selon un temps partiel modulé puisque l'accord de branche qui le prévoyait a été conclu avant la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. L'article 5 du contrat de travail comprenait en outre les dispositions suivantes s'agissant de la modulation du temps de travail : Arrêt n° 111 - page 5 08 septembre 2023 'En dehors des cas de régularisation prévus à l'article 22 de l'accord de branche du 30 mars 2006, les durées mensuelles et annuelles de travail effectif varient de façon objective et automatique d'une année sur l'autre en fonction notamment du nombre de jours de congés payés acquis, des jours fériés tombant un jour travaillé et du nombre de jours de congés pour ancienneté éventuellement acquis par le salarié. Ces variations ne nécessitent pas la conclusion chaque année d'un nouvel avenant portant sur la durée de travail effectif. La durée mensuelle de travail effectif de Monsieur [L] [X] pourra varier à la hausse comme à la baisse du tiers de la moyenne mensuelle, sur tout ou partie de l'année, à condition que sur un an, la durée mensuelle n'excède pas en moyenne la durée mensuelle stipulée au contrat. La durée annuelle de travail rémunéré est égale à la durée mensuelle de travail rémunéré multipliée par 12 mois. La période de référence de modulation du temps de travail est du 1er janvier au 31 décembre'. Le contrat de travail précisait par ailleurs que le salarié serait informé de son planning de travail tous les mois par remise en main propre ou par courrier, et que l'employeur devrait arrêter, à l'issue de la période de modulation un compte de compensation et le cas échéant régulariser la rémunération s'il apparaissait notamment que les heures de travail effectuées sont supérieures à la durée contractuelle du travail. M. [X], qui confond temps de travail modulé et temps de travail aménagé dès lors qu'ils ne correspondent pas aux mêmes dispositifs, poursuit la requalification de son contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, en soutenant d'abord que son contrat de travail ne prévoit pas la répartition des horaires de travail. Cependant, la loi du 20 août 2008, si elle a abrogé les dispositions des articles L 3123-25 à L 3123-28 du code du travail, a modifié l'article L.3123-14 (ancien article L.212-4-3 ) du même code, et énonce que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit et mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L 3122-2. C'est donc inutilement que le salarié prétend que l'employeur devait préciser dans son contrat la répartition de ses horaires de travail. M. [X] soutient ensuite vainement que l'employeur n'a pas respecté la procédure consultative lorsqu'il a mis en oeuvre le dispositif critiqué puisqu'il a été jugé qu'une absence de consultation ou une irrégularité dans le processus consultatif n'a pas pour effet de rendre inopposable au salarié le régime du temps de travail tel qu'il est appliqué dans l'entreprise (Soc. 8 nov. 2017, n°16-15584 ; Soc. 18 sept. 2019, n° 17-31274). Il argue encore de ce que l'accord de branche permettant la modulation de son temps de travail ne lui est pas opposable dès lors que l'employeur ne justifie pas l'avoir transmis au conseil de prud'hommes et à la Direccte. Cependant, cet argument ne peut prospérer dès lors que ledit accord de branche a, comme l'indique l'employeur, reçu l'agrément du Ministère de la Santé et été publié au Journal Officiel. En outre, il ressort des mentions figurant sur le contrat de travail que le salarié a été dès son embauche pour une durée indéterminée informé du texte conventionnel applicable dans l'entreprise ainsi que des lieux où celui-ci était tenu à sa disposition. Arrêt n° 111 - page 6 08 septembre 2023 L'accord de branche lui est pour ces différentes raisons opposable. Il avance enfin que la société Mutualité Française Bourguignonne SSAM n'a pas respecté le délai de prévenance pour lui transmettre ses plannings, de sorte qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de prévoir le rythme auquel il devait travailler et dans l'obligation de se tenir à la disposition de son employeur. L'intimée conteste les assertions de l'appelant, lequel reproche au jugement déféré d'avoir retenu que le délai de prévenance avait été respecté alors que l'employeur n'en rapporte pas la preuve. Or, il appartient au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification d'un contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. M. [X] ne produit, à cet égard, que quelques plannings portant une date d'édition qui ne permet pas d'établir celle à laquelle ils lui ont été effectivement remis. Il en résulte qu'il échoue à démontrer qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Par ailleurs, il est acquis que ni le dépassement de la durée contractuelle de travail sur l'année ni le non-respect de la limite du tiers de la durée du travail fixée par la convention collective et l'accord d'entreprise justifient en eux-mêmes la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet, dès lors que la durée du travail du salarié n'a pas été portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ou à la durée fixée conventionnellement (Soc. 17 fev. 2021, n°18-16.298). M. [X] prétend sur ce point que l'employeur a recouru à plusieurs reprises à des heures complémentaires qui ont porté la durée de travail au niveau de la durée légale, ce qui selon lui a été le cas en juin 2019, et que par ailleurs, elle ne tenait pas compte de ses temps de trajet entre deux lieux d'exécution de ses missions, alors qu'il s'agissait d'un temps de travail effectif. La société VYV3, anciennement dénommée Mutualité Française Bourguignonne, réplique que son salarié n'a jamais atteint la durée légale du travail, notamment en juin 2019, mois à l'issue duquel elle a simplement procédé à la régularisation des heures de travail effectuées après avoir actualisé son compteur en fin de période de modulation. Le période de référence de modulation, selon les stipulations du contrat de travail, s'achevait le 31 décembre de chaque année et l'examen des bulletins de salaire produits établit qu'elle n'a pas procédé au paiement d'heures de travail qui auraient été accomplies au delà de la durée conventionnelle avant le mois de juin 2019, le bulletin de paie de ce mois portant mention d'une 'régularisation d'heures réalisées' d'un montant de 330,80 euros correspondant à 26,96 heures rémunérées selon son taux de base, soit 12,27 euros. M. [X] ne précise pas à quel autre moment il aurait accompli des heures complémentaires et la lecture des bulletins de salaire de 2018 montre que l'employeur lui a réglé chaque mois son salaire sur la base de 130 heures mensuelles, ainsi que le stipulait son contrat, alors que des jours fériés ou d'absence ont pu intervenir dans l'année. Il ne se trouve donc pas démontré que la mention portée sur le bulletin de juin 2019 soit erronée ou mensongère. Arrêt n° 111 - page 7 08 septembre 2023 Par ailleurs, les bulletins de salaire portaient chaque mois une ligne rémunérant les temps de trajet, si bien que la production par le salarié de quelques plannings sur lesquels son temps de trajet entre deux lieux d'exécution de ses missions n'était pas précisé ne peut suffire à établir que l'employeur n'a pas tenu compte de ses déplacements dans le calcul de ses temps de travail effectif et la régularisation à la fin de chaque période de référence de son compteur de modulation. Il s'ensuit que comme l'a exactement dit le juge départiteur, M. [X] ne démontre pas avoir dépassé la durée légale hebdomadaire du travail. Il ressort de ces différents éléments que ses demandes de requalification de son contrat de travail et de rappel de salaire ne peuvent prospérer et doivent être par voie confirmative rejetées. 2) Sur la contestation du licenciement et les demandes financières afférentes : L'article L. 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute existe, il profite au salarié. La cause réelle est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte ce qui oblige le juge à vérifier que d'autres faits allégués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement. La cause sérieuse est celle d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles. La faute grave, enfin, est une cause réelle et sérieuse mais d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Seuls les manquements volontaires à une obligation professionnelle ou les erreurs profes-sionnelles consécutives à la mauvaise volonté délibérée du salarié peuvent être considérés comme fautifs. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée : 'Monsieur, (...) Nous avons pu vous faire part des faits fautifs graves suivants qui vous sont reprochés dans le cadre de votre travail: Lors de votre intervention du lundi 2 décembre 2019 chez la famille [F]/ [J], vous avez donné une claque derrière la tête d'un des enfants, [H], âgé de 7 ans et qui présente des troubles du comportement lié à une hyperactivité. Ces faits sont confirmés par le témoignage de la grande soeur de cet enfant, âgée de 10 ans, qui ne présente pas de troubles ou problèmes particuliers. Elle en a immédiatement informé leur mère qui s'est fait confirmer votre geste par l'enfant lui-même. Tous ces éléments ont été Arrêt n° 111 - page 8 08 septembre 2023 relatés par la mère à la direction du service Familles d'ATOME [Localité 3] dès le mardi 3 décembre 2019. Au cours de notre entretien, nous avons recueilli vos explications sur ces différents éléments et vous nous avez indiqué que vous ne vous souveniez pas des faits rapportés au cours de cette intervention du 2 décembre 2019. Vous décrivant donc plus précisément les circonstances du geste rapportées par la soeur, vous avez toujours indiqué ne pas vous souvenir du tout de ces éléments, ce qui nous a surpris compte tenu du fait que la date des faits était assez proche de notre entretien. Quoi qu'il en soit, vos explications ne nous ayant pas convaincus, nous vous précisons que les faits susvisés sont inacceptables de la part d'un professionnel agissant dans le cadre de la protection de l'enfance, qu'ils font suite à plusieurs mises en garde et un avertissement relatifs à votre posture professionnelle, et qu'ils constituent des manquements fautifs à vos obligations contractuelles, nous conduisant à vous notifier votre licenciement pour faute grave (...)'. Ainsi que l'avance M. [X], aux termes de cette lettre, il lui est reproché un seul fait daté du 2 décembre 2019. L'employeur, pour démontrer la réalité du grief, produit le courrier qu'il a reçu le 4 décembre 2019 de Mme [J], à la suite de l'intervention de M. [X] auprès d'elle et de ses enfants en qualité de T.I.S.F, et qui est rédigé en ces termes : 'Madame, Je vous écris cette lettre afin de vous signaler les agissements de Monsieur [X] [L] envers mes enfants. En effet, lundi 2 décembre mon fils de 7 ans, [H], lui propose un café qu'il accepte, il le lui apporte et renifle l'odeur, c'est là que Monsieur [X] lui donne un taqué (claque sur le bout des doigts) sur la tête en l'accusant d'avoir bu du café (ce qui est faux). Ce n'est pas la première fois qu'il se montre violent envers mes enfants : il a tapé plus d'une fois le point sur la table parce que les enfants bougent de trop. Moi-même, leur mère, je n'ai jamais levé la main sur eux. Un jour, il a notamment tiré violemment le bras de ma fille (3 ans) et quand sa grande soeur de 15 ans est entré dans la pièce il l'a vite relaché. De ce fait, je refuse que Monsieur [X] continue de surveiller mes enfants et qu'il remette les pied chez moi'. M. [X] conteste avoir commis ce geste envers l'enfant, en prétendant que cette famille acceptant difficilement les travailleurs sociaux au domicile, Mme [J] a menti pour mettre fin à son intervention. Il fait valoir qu'elle n'a de toute façon pas assisté au comportement qui lui est reproché et que son licenciement repose en réalité sur le témoignage d'une enfant de dix ans qui présente aussi des troubles, que cette famille fait elle-même preuve de carences éducatives ce que démontre selon lui le Projet pour l'enfant établi par le Conseil Départemental de la Nièvre, qu'il produit. Si, comme il l'indique, un salarié peut produire en justice des documents, même confidentiels, appartenant à l'employeur dont il a eu connaissance à l'occasion de l'exercice de ses fonctions, c'est à la condition qu'ils soient strictement nécessaires à l'exercice des droits de sa défense dans le litige qui l'oppose à son employeur, ce que n'est pas le 'Projet Pour l'Enfant' produit, qui de surcroît relève de la vie privée de la famille au sein de laquelle l'appelant exerçait ses missions et doit être écarté des débats. Arrêt n° 111 - page 9 08 septembre 2023 Par ailleurs, il ne résulte pas des documents produits que Mme [J] ait menti pour mettre fin à l'intervention du T.I.S.F qui se présentait à son domicile puisque précisément, l'intimée verse aux débats, en pièce 16, d'un mail que lui a envoyé le 19 octobre 2019 Mme [K], qui est elle-même intervenue en cette qualité au sein de la famille [F]-[J] sans faire état de difficulté, et par lequel elle informait la Mutualité Française Bourguignonne SSAM que Mme [J] se plaignait du comportement de M. [X] mais, estimant que ' tout le monde a droit de travailler', qu'elle ne voulait rien signaler. M. [X] ne peut par ailleurs utilement soutenir que Mme [J] ne fait que relater le geste inadapté rapporté par ses enfants alors qu'elle est leur représentante légale et a à leur égard un devoir de protection et qu'il lui appartenait donc de le faire. L'appelant fait encore valoir, d'une part, que l'employeur a estimé que le comportement qui lui est atrribué est constitutif d'une faute grave alors qu'il n'a jamais fait l'objet de la moindre sanction et d'autre part, que le juge départiteur ne pouvait tenir compte de simples rappels à l'ordre, portant de surcroît sur des faits prescrits et qui n'avaient pas la même nature. Or, contrairement à cette assertion, il résulte des pièces produites que M. [X] a fait l'objet d'une mise en garde de l'employeur par courrier du 27 novembre 2018, et non d'un simple rappel à l'ordre, et d'un avertissement par courrier du 13 septembre 2019, motivé par le retard pris dans l'établissement d'un rapport. Il est acquis qu'un nouveau comportement fautif, même non identique aux fautes précédemment sanctionnées, autorise l'employeur à invoquer ces fautes pour justifier une sanction aggravée, l'article L. 1332-5 du code du travail prévoyant seulement qu'il ne peut invoquer, à l'appui d'une nouvelle sanction, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement de nouvelles poursuites disciplinaires. Le courrier de mise en garde est notamment libellé en ces termes : '(...) Plusieurs bénéficiaires, Mmes [O], [C], [B] et [E] ont fait part au service de leur souhait de mettre un terme à vos interventions. Les raisons évoquées par ces familles font échos à des remarques déjà formulées par d'autres familles et différents partenaires. Ainsi elles expriment le manque de dialogue, la difficulté de communication et d'écoute. Une famille écrit: ' quand il est à mon domicile, c'est comme s'il était absent'; Cette situation entraîne un manque de confiance qui rend impossible la mise en place d'un travail éducatif. Lors de notre échange vous exprimez votre difficulté à comprendre les faits. De notre point de vue, ces différentes situations traduisent une réelle difficulté à vous positionner dans un rôle d'accompagnement éducatif (..). Nous avons décidé de ne pas vous appliquer de sanction disciplinaire. Nous vous engageons fortement à faire évoluer votre positionnement professionnel (...)'. L'employeur manifestant clairement sa volonté de ne pas notifier à son salarié de sanction,ce courrier ne peut s'analyser comme tel. Arrêt n° 111 - page 10 08 septembre 2023 Il verse cependant aux débats plusieurs courriels de familles et de travailleurs sociaux se plaignant que le positionnement de M. [X] au sein des familles n'était pas adapté, qu'il faisait notamment preuve de passivité en se montrant en grande difficulté pour reprendre les enfants lorsque cela s'avérait nécessaire, qu'il ne jouait pas avec eux alors que cela rentrait dans ses missions ou utilisait excessivement son téléphone portable lorsqu'il se trouvait à l'extérieur avec eux. Le geste qui est reproché à M. [X], même s'il est unique, doit dès lors être situé dans ce contexte, dont il ne peut être fait abstraction dès lors qu'il devait intervenir, en sa qualité de T.I.S.F, en soutien de familles fragilisées, qu'il lui appartenait d'aider dans la gestion de la vie quotidienne et la prise en charge des enfants, notamment en leur montrant les gestes adaptés et en détectant les difficultés relationnelles existantes, ceci pour qu'elles puissent progresser et devenir sur ces points autonomes. Il en résulte que le grief articulé contre M. [X] et dont les éléments précités établissent la réalité, était, au regard des missions qui lui incombaient, d'une gravité telle qu'il rendait impossible la poursuite de la relation de travail. C'est donc à raison que le juge départiteur a dit le licenciement pour faute grave fondé et a débouté le salarié de sa contestation et des demandes salariales et indemnitaires afférentes. 3) Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour remise tardive de l'Attestation Pôle Emploi : En vertu de l'article L.1234-19 du code du travail, à l'expiration du contrat de travail l'employeur délivre un certificat de travail. Aux termes de l'article R.1234-9 alinéa 1 du code du travail, l'employeur délivre au salarié, au moment de l'expiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations mentionnées à l'article L. 5421-2 et transmet sans délai ces mêmes attestations à Pôle emploi. L'obligation de remettre un certificat de travail et une attestation Pôle emploi pesant sur l'employeur est quérable. En l'espèce, M. [X] prétend qu'il n'avait toujours pas, à la date de ses dernières conclusions, obtenu de l'employeur d'attestation Pôle Emploi. Cependant, d'une part, il ne démontre pas avoir réclamé ce document à son employeur et s'être heurté à son inertie ou à un refus, et d'autre part, la Cour de cassation ayant abandonné le 13 avril 2016 sa théorie du 'préjudice nécessaire', un salarié ne peut prétendre à des dommages et intérêts du seul fait de la délivrance tardive de l'attestation Pôle Emploi sauf à démontrer l'existence d'un préjudice (Soc. 22 mars 2022, n° 16-612.930). Arrêt n° 111 - page 11 08 septembre 2023 Or, M. [X] n'apporte nullement cette preuve, et ce alors qu'au contraire, l'employeur produit un échanges de mails, datant du 26 janvier 2021, entre lui et Pôle Emploi lui indiquant que le dossier de l'appelant a été traité normalement par son service indemnisation. En conséquence, la demande en paiement de dommages et intérêts de ce chef ne peut prospérer ainsi que l'a exactement dit le juge départiteur. 4) Sur les autres demandes : M. [X] ayant été débouté de toutes ses prétentions, la demande de remise d'une attestation Pôle Emploi conforme est sans objet. Le jugement est par ailleurs confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Le salarié, qui succombe devant la cour, est condamné aux dépens de la procédure d'appel et débouté en conséquence de sa demande d'indemnité de procédure. En équité, l'employeur gardera à sa charge ses propres frais irrépétibles. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant par mise à disposition au greffe, contradictoirement : CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions ; Y AJOUTANT : DÉBOUTE les parties de leur demande formée en application de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE M. [X] aux dépens. Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ; En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VIOCHE, présidente de chambre, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE, S. DELPLACE C. VIOCHE