Cour d'appel, 09 novembre 2018. 17/12384

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 11 ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2018 (n° , 5 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 17/12384 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B3SN6 Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Mai 2017 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2013045610 APPELANTE Société ID-COM LIMITED prise en la personne de ses représentants légaux [Adresse 1] ILE MAURICE représentée par Me Audrey LAZIMI de la SELEURL AUDREY LAZIMI AVOCAT, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : L0245 assistée de Me Stéphane BACRIE, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : R297 INTIMEES SARL LOTENGO prise en la personne de ses représentants légaux [Adresse 2] [Adresse 2] N° SIRET : 501 167 159 (Paris) assistée de Me Benjamin BEAULIER, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : R118 SA ORANGE prise en la personne de ses représentants légaux [Adresse 3] [Adresse 3] N° SIRET : 380 129 866 (Paris) représentée par Me Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS - AVOCATS, avocat postulant du barreau de PARIS, toque : B1055 assistée de Me Samuel SAUPHANOR, avocat plaidant du barreau de PARIS, toque : A0860 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 13 Septembre 2018, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Michèle LIS SCHAAL, Présidente de la chambre Madame Agnès COCHET-MARCADE, Conseillère Monsieur Gérard PICQUE, Magistrat honoraire en charge de fonctions juridictionnelles qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Saoussen HAKIRI. ARRÊT : - contradictoire, - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Michèle LIS SCHAAL, Présidente de la chambre et par Madame Saoussen HAKIRI, Greffière présent lors de la mise à disposition. La sarl LOTENGO a souscrit auprès de la S.A. ORANGE un contrat de service « SMS + XXXXXXXXXX » lui permettant de délivrer un service au client final abonné par l'intermédiaire de SMS surtaxés à numéro court (5 chiffres). Par ailleurs, ORANGE a mis en place avec les autres opérateurs de la place, une plate-forme dénommée « XXXXXXXXXX » permettant aux utilisateurs de signaler automatiquement des SMS abusifs lorsque ceux-ci estiment être victimes de pratiques dites de « spamming » en transférant instantanément les SMS abusifs vers cette plate-forme multi-opérateurs dédiée. La société (française) LOTENGO et la société mauricienne ID-COM Ltd sont toutes deux des éditrices de services télématiques. Le 20 juillet 2012, la société ID-COM a souscrit un « contrat de partenariat » auprès de la société LOTENGO concernant l'hébergement du numéro SMS + XXXXXXXXXX, puis, le 11 octobre 2012, a lancé une campagne de SMS qui devait durer un mois. Le 15 octobre 2012, faisant état d'un volume anormalement élevé de réclamations sur le fichier XXXXXXXXXX concernant le service SMS XXXXXXXXXX et indiquant que les tests effectués faisaient apparaître que le service ne respectait pas la charte et contrevenait aux stipulations contractuelles, la société ORANGE a suspendu le service SMS + XXXXXXXXXX de LOTENGO en invoquant les paragraphes 9.1.2 (a) et 10 des CGV tout en lui infligeant une pénalité (contractuelle) d'un montant de 5.000 euros et tout en lui précisant qu'en application des stipulations du paragraphe 7.7 des CGV et en raison du caractère « agressif et particulièrement déloyale du service », elle se réservait de ne pas reverser les sommes afférent au trafic généré. Le 16 novembre suivant, elle lui a notifié sa décision de ne pas reverser les sommes liées aux transactions du XXXXXXXXXX pour les journées du 12 au 14 octobre 2012 (soit la somme de 54.611,91 euros HT). La société LOTENGO a re-facturé la pénalité à ID-COM en application du contrat souscrit entre elles deux, stipulant que les pénalités appliquées par les opérateurs étaient re-facturées à l'hébergé, et n'a pas versé à ID-COM les sommes lui revenant au titre du trafic litigieux survenu entre les 12 et 14 octobre 2012. Les 2 et 16 juillet 2013, ayant antérieurement vainement mis en demeure la société ORANGE le 8 janvier précédent, de lui rembourser la pénalité et de lui payer la somme de 54.611,91 euros, la société ID-COM a attrait les sociétés ORANGE et LOTENGO devant le tribunal de commerce de Paris aux fins d'ordonner sous astreinte la communication par ORANGE des relevés afférant à l'exploitation du service SMS XXXXXXXXXX et de condamner la société ORANGE à payer à la société ID-COM la somme de 450.000 euros de dommages et intérêts (« sauf à parfaire ») en faisant valoir qu'un tiers à une convention peut néanmoins l'invoquer si son exécution défectueuse lui cause un préjudice, tout en demandant que la décision à intervenir soit opposable à la société LOTENGO. La société ORANGE s'y est opposée à titre principal tout en demandant subsidiairement, en invoquant le contrat de service SMS + avec la société LOTENGO, de dire que cette dernière « serait contractuellement tenue de la garantir » en cas de condamnation prononcée à son encontre au profit de la société ID-COM, en estimant que l'éventuelle reconnaissance d'une faute d'ORANGE impliquerait « nécessairement que LOTENGO aurait mal exécuté sa mission de contrôle du contenu du service SMS » et en faisant valoir les termes du contrat stipulant que l'éditeur de services est seul responsable du service SMS et qu'il doit indemniser ORANGE, l'indemnisation des frais irrépétibles étant requise. La société LOTENGO s'est également opposée tant aux demandes de la société ID-COM vis-à-vis de la société ORANGE, que des demandes subsidiaires de cette dernière à son encontre en requérant également l'indemnisation de ses frais irrépétibles. Par jugement contradictoire du 16 mai 2017 assorti de l'exécution provisoire, le tribunal a débouté la société ID-COM de toutes ses demandes et l'a condamnée, au titre des frais irrépétibles, à verser la somme de 2.500 euros à la société ORANGE et la somme de 1.000 euros à la société LOTENGO. Vu l'appel interjeté le 21 juin 2017, par la société ID-COM et ses dernières écritures télé-transmises le 21 septembre suivant, réclamant la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles et poursuivant l'infirmation du jugement en formulant à nouveau sa demande de condamnation de la société ORANGE à lui payer la somme de 450.000 euros (« sauf à parfaire ») et sa demande de voir déclarer la décision à intervenir, opposable à la société LOTENGO ; Vu les dernières écritures télé-transmises le 22 janvier 2018, par la société ORANGE intimée, réclamant la somme de 6.000 euros au titre des frais irrépétibles et poursuivant : à titre principal, la confirmation du jugement en estimant que la société ID-COM est défaillante à rapporter la preuve de ses allégations, subsidiairement, de dire que la société LOTENGO sera « contractuellement » tenue de la garantir en cas de condamnation prononcée à l'encontre d'ORANGE ; Vu les dernières écritures télé-transmises le 20 novembre 2017, par la société LOTENGO également intimée, réclamant la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles et, faisant valoir l'absence (selon elle) de toute faute contractuelle à son égard, déclarant « s'en rapporter à justice » quant à la recevabilité et le bien-fondé de l'action entreprise par la société ID-COM à l'encontre de la société ORANGE, tout en demandant, en invoquant le contrat entre elle-même et la société ID-COM, le reversement à son profit de 30 % des sommes qui seraient prononcées dans l'hypothèse où la société ORANGE seraient condamnée à indemniser la société ID-COM au titre de la campagne SMS + ; SUR CE, Considérant que la société ID-COM prétend que l'exécution défectueuse par la société ORANGE du contrat souscrit entre cette dernière et la société LOTENGO lui a causé un préjudice direct dont elle demande réparation sur le fondement délictuel de l'article 1382 (ancien) du code civil ; Qu'elle estime qu'en suspendant le service du numéros SMS XXXXXXXXXX et en faisant rétention sur la somme de 54.611,91 euros HT afférent au trafic généré, la société ORANGE n'a pas correctement exécuté le contrat avec la société LOTENGO, dès lors qu'elle s'est bornée à constater un volume de réclamations émanant de ses clients concernant le numéro SMS litigieux en assimilant à des spams, le service initié par la société ID-COM sur le numéro SMS hébergé par la société LOTENGO, sans justifier avoir procédé à une enquête interne en vue de démontrer la fraude qu'elle alléguait en ayant invoqué l'article 7.7 de ses CGV ; Que l'appelante estime avoir respecté tant les règles déontologiques que l'obligation de recueillir le consentement préalable du client à l'envoi de prospection commerciale, dès lors que l'utilisateur reçoit seulement un message lui indiquant le tarif d'accès à la page wap, libre à lui de cliquer ou pas sur le lien faisant ensuite apparaître les vidéos proposées puis de les télécharger en envoyant le mot clé « voir » ; Mais considérant qu'aux termes des articles 3.5, 3.6 et 3.7 du contrat de partenariat avec la société LOTENGO, la société ID-COM a pris « à sa charge toutes les contingences juridiques et financières », s'est engagée « à respecter la réglementation en vigueur relative à la protection des consommateurs » [...] « et de façon générale l'ensemble des dispositions concernant la promotion de services SMS contenues dans la Charte de communication des services », et qu'en ayant elle-même produit aux débats [sa pièce n° 2] les conditions générales de vente de la société ORANGE, la société ID-COM ne conteste pas en avoir eu connaissance au moment des faits ; Que, sur injonction du juge chargé de l'instruction de l'affaire, la société ORANGE a produit en première instance les justificatifs des signalements sur le fichier dédié XXXXXXXXXX, l'appelante ne précisant pas ce qu'aurait dû être l'enquête supplémentaire dont elle déplore le défaut d'exécution, et qu'en critiquant la prétendue absence d'enquête interne par la société ORANGE, la société ID-COM n'en a pas pour autant véritablement contesté l'importance du volume des réclamations dont la société ORANGE a justifié devant le tribunal ; Considérant qu'il résulte des explications de la société ID-COM que, sous un prénom ne correspondant pas en réalité à une véritable personne ([Z], [P], [M]), elle adresse au client potentiel un envoi laissant croire qu'un message lui a été adressé par une personne et qu'en cliquant pour en découvrir la teneur, le client se voit proposer le téléchargement de trois vidéo, lequel ne peut intervenir sans l'envoi du mot clé « voir » déclenchant alors le téléchargement de la vidéo choisie et la facturation du SMS surtaxé ; Qu'en pratiquant ainsi, la société ID-COM n'a pas réellement sollicité l'accord préalable de l'utilisateur pour recevoir une proposition de contenu, mais a usé de la curiosité de celui-ci, à partir d'un message en apparence anodin, pour l'amener à recevoir malgré lui des propositions de contenus qu'il n'a pas préalablement souhaités ; Qu'en analysant la cinématique des captures d'écrans des messages de la campagne litigieuse réalisée par la société ID-COM, c'est à juste titre que les premiers juges ont estimé que le procédé utilisé par la société ID-COM n'était pas conforme à la réglementation applicable ni aux CGV du contrat entre les sociétés ORANGE et LOTENGO, l'utilisateur n'ayant jamais été préalablement invité à donner son accord à la réception des SMS, même s'il a la possibilité d'abandonner le processus une fois le message reçu ; Considérant que l'appelante fait aussi valoir que la société ORANGE n'a jamais justifié des remboursements qui auraient été faits auprès de ses clients et par suite ne justifierait pas du bien fondé de la rétention qu'elle a opérée ; Mais considérant qu'en application des premier et troisième alinéas du paragraphe 7.7 des CGV, l'opérateur téléphonique assure la facturation et le recouvrement auprès des utilisateurs des sommes correspondant à l'utilisation du service SMS + et reverse, sauf fraude, à l'éditeur de services les sommes représentant le prix du service SMS + ; Que la fraude, par défaut de recueillir préalablement l'accord de l'utilisateur, étant établie, la société ORANGE justifie être dans le cas où les CGV l'autorisent à ne pas reverser le prix du SMS + à l'éditeur, les rapports entre l'opérateur de téléphonie et son client utilisateur final, quant au remboursement des sommes initialement perçues, ne concernant pas les rapports entre la société ORANGE et la société LOTENGO ou les ayant-droits de celle-ci ; Considérant que succombant dans son recours, l'appelante ne peut pas prospérer dans sa demande d'indemnisation de ses frais irrépétibles, mais qu'il serait, en revanche, inéquitable de laisser aux intimées la charge définitive des frais irrépétibles qu'elles ont dû exposer devant la cour ; PAR CES MOTIFS, La Cour, CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions ; CONDAMNE la société mauricienne ID-COM Ltd aux dépens et, au titre des frais irrépétibles d'appel, à verser les sommes complémentaires de 6.000 euros à la S.A. ORANGE et de 3.000 euros à la sarl LOTENGO ; ADMET Maître Frédéric INGOLD (cabinet Ingold & Thomas) et Maître Benjamin BEAULIER, avocats, au bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile. Le greffier Le président