Cour d'appel, 11 décembre 2023. 23/00024

N° de minute : 2023/310 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 11 Décembre 2023 Chambre Civile N° RG 23/00024 - N° Portalis DBWF-V-B7H-TUH Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 13 Janvier 2023 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° :22/475) Saisine de la cour : 27 Janvier 2023 APPELANT Mme [I] [Y] née le [Date naissance 2] 1970 à [Localité 5], demeurant [Adresse 1] - [Localité 6] Représentée par Me Fabien CHAMBARLHAC de la SELARL LFC AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉ S.A. SOCIETE GENERALE CALEDONIENNE DE BANQUE (SGCB), Siège social : [Adresse 4] - [Localité 6] Représenté par Me Céline DI LUCCIO de la SELARL CABINET D'AVOCATS BOISSERY-DI LUCCIO-VERKEYN, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 26 Octobre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :  Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, M. François BILLON, Conseiller, Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET. Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO Greffier lors de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE 11/12/2023 : Copie revêtue de la formule exécutoire - Me DI LUCCIO Expéditions - Me CHAMBARLHAC - Copie CA ; Copie TPI ARRÊT - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE Mme [Y] pharmacienne de son état a eu recours aux services de la Société Générale Calédonienne de Banque (ci-après dénommée SGCB) pour l'acquisition de son officine [Adresse 3] à [Localité 6] sous l'enseigne «'Pharmacie Normale'» exploitée sous deux sociétés d'une part la SPFPL Pharmacie normale créée en 2015 détentrice de parts et d'autre part, la Sarl Pharmacie normale, exploitante de la société. Ainsi suivant acte sous seing privé en date du 12 novembre 2015, la SCGB a consenti à la SPFPL Pharmacie Normale un prêt d'un montant de 80'559'212 XPF remboursable en 84 mensualités destiné au rachat de parts sociales. En garantie, la Banque a reçu le cautionnement solidaire de Mme [Y] à hauteur de 81'687'041 XPF. Par ailleurs, la Sarl «'Pharmacie normale'» bénéficiait d'une autorisation de découvert de 30'000'000 XPF en trésorerie auprès de la SCGB également garantie par une caution de 16'250'000 XPF signée par Mme [Y]. Par jugement en date du 18 mars 2019, les deux sociétés ont été placées en sauvegarde et la banque a produit au passif ses créances les 03 et 11 avril 2019 pour des montants respectifs de 58'451'131 XPF (SPFPL Pharmacie normale) et 26'695'277 XPF (Sarl Pharmacie normale). Par jugement du 27 avril 2020, un plan de sauvegarde a été homologué. *** La SGCB a été autorisée par ordonnance n° 22/561 du 8 juillet 2022 à prendre une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire sur les biens dont Mme [I] [Y] est propriétaire, à savoir les ensembles n° 17, 11 et les millièmes y afférents, édifiés sur le lot n° 38 d'une superficie de 1ha 46a 13ca, [Adresse 7], provenant du lot n° 10 issu de la subdivision du lot n° 52 pie A de la ville de [Localité 6] de 1ha 80a 3ca, commune de [Localité 6], ensemble dénommé «'[Adresse 8]». Exposant que cette ordonnance est nulle et sans effet pour vice de forme et pour motifs de fond, Mme [I] [Y] a saisi, par assignation en date du 16 septembre 2022, le président du tribunal de première instance de Nouméa statuant en référé à l'effet de voir, à titre principal, dire et juger que l'ordonnance rendue le 8 juillet 2022 est nulle et de nul effet. A titre subsidiaire, elle sollicite de dire et juger que la SGCB ne démontre pas d'urgence ni de péril de nature à menacer le recouvrement de la créance et elle ne démontre pas clairement à quel montant s'établit sa créance et, par conséquent, elle demande la rétractation de l'ordonnance précitée. Elle sollicitait, en outre, la condamnation de la SGCB aux entiers dépens comprenant les frais de radiation ainsi qu'au paiement de la somme de 150'000 francs CFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie. La banque s'est opposée au recours en rétractation de l'ordonnance et demandant la validation de l'hypothèque judiciaire prise le 9 août 2022 et ce, pour avoir sûreté de la créance provisoirement évaluée à la somme de 64'701'677 XPF en principal, intérêts et frais. En sus, elle sollicitait la condamnation de Mme [T] [Y] à lui payer la somme de 150'000 XPF au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il est expressément référé aux conclusions qu'elles ont soutenues oralement à l'audience. Par ordonnance en date du 13 janvier 2023, le président du tribunal statuant en référé a rejeté l'exception de nullité soulevée, débouté Mme [Y] de son recours en rétractation et validé l'hypothèque judiciaire prise le 09 août 2022 en application de l'ordonnance du 08 juillet 2022 Par requête en date du 27 janvier 2023, Mme [Y] a relevé appel de cette ordonnance. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'exception de nullité En cause d'appel et dans ses dernières écritures, Mme [Y], à l'instar de la première instance, invoque la nullité de l'ordonnance entreprise au motif que la procédure étant soumise aux dispositions des articles 48 et 54 du Code de procédure civile ancien devait impérativement fixer un délai pour former devant le juge compétent sa demande de validité. Ainsi que rappelé par le premier juge dont la cour adoptera en l'espèce les motifs, «'il est de droit constant que seul l'article 48 portant sur les saisies bancaires impose un délai de saisine de la juridiction au fond. L'article 54 portant sur les inscriptions provisoires d'hypothèque précise que, sous les conditions mentionnées à l'article 48, le président pourra également autoriser le créancier à prendre une inscription d'hypothèque provisoire.'» L'ordonnance contestée sera donc confirmée de ce chef. Sur le recours en rétractation Les articles 496 alinéas 2 et 497 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, stipulent que s'il est fait droit à une requête en inscription d'hypothèque judiciaire provisoire, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance, celui-ci ayant la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de |'affaire. Le magistrat saisi doit néanmoins s'assurer qu'il existe un motif légitime fondant l'hypothèque et rechercher si les circonstances justifiaient qu'il soit statué sur requête hors procédure contradictoire. L'article 48 du Code de procédure civile ancien applicable en Nouvelle-Calédonie dispose : «'En cas d'urgence et si le recouvrement de la créance semble en péril, le président du tribunal de grande instance ou le juge d'instance du domicile du débiteur ou dans le ressort duquel sont situés les biens à saisir pourra autoriser tout créancier, justifiant d'une créance paraissant fondée en son principe, à saisir conservatoirement les meubles appartenant à son débiteur. L'ordonnance rendue sur requête énoncera la somme pour laquelle la saisie sera autorisée. Elle fixera au créancier le délai dans lequel il devra former, devant la juridiction compétente, l'action en validité de saisie conservatoire ou la demande au fond, à peine de nullité de la saisie.'» L'article 53 du Code procédure civile ancien dispose': « Dans les conditions prévues à l'article 48 ci-dessus, le président du tribunal de première instance ou le juge d'instance, pourra aussi, à titre exceptionnel, autoriser le créancier à prendre, sur un fonds de commerce qu'il désignera avec toutes précisions permettant de l'identifier une inscription de nantissement (...)'. L'article 54 alinéa 1 du même code dispose : « Sous les conditions mentionnées à l'article précédent, le président (du tribunal de grande instance) ou le juge du tribunal d'instance pourra également, par ordonnance rendue comme il est dit à l'article 48, autoriser le créancier à prendre une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire, valable trois ans et renouvelable conformément a l'article 2154 du Code civil pour sûreté de sa créance, sur les immeubles de son débiteur. Cette inscription ne peut prendre rang qu'à sa date.'» Pour ce qui concerne l'existence d'une créance, conformément aux dispositions de l'article 48 du Code de procédure civile ancien, la jurisprudence exige, non pas un principe certain de créance, mais que celle-ci paraisse seulement fondée en son principe (Cass., Civ²., 12 décembre 1984). S'agissant de l'urgence, il n'est pas contesté que Mme [Y] avait mis en vente le bien sur lequel la banque a pris une inscription hypothécaire pouvant laisser penser qu'elle risquait de quitter le territoire puisqu'il s'agissait de son domicile. Mme [Y], caution et gérante de la société sauvegardée, ne conteste pas s'être portée caution des sommes sollicitées et, par ailleurs, ne conteste pas que la banque justifie de créances fondées en leur principe. Il est constant en l'espèce que la banque ne bénéficie d'aucune autre garantie que la caution des gérants au titre de laquelle celle-ci a obtenu l'ordonnance en date du 8 juillet 2022 portant autorisation de prendre une inscription provisoire d'une hypothèque judiciaire sur le bien de Mme [Y]. S'agissant de l'existence d'une procédure de sauvegarde qui contraint la liberté d'action d'une société et son accès au crédit, il est de jurisprudence constante que, même en présence de remboursements réguliers pendant plusieurs années, l'incertitude pour la banque d'être payée en intégralité de sa créance constitue un péril. Il résulte de ce qui précède que Mme [Y] sera déboutée de sa demande tendant à la rétractation de l'ordonnance rendue le 8 juillet 2022 et à la mainlevée de l'inscription d'hypothèque provisoire prise en vertu de cette ordonnance. Sur l'article 700 et les dépens L'article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie prévoit que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. ll peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. L'appelante sera condamnée à régler une somme de 100'000 XPF sur ce fondement. Par ailleurs, Mme [Y] succombant à l'instance sera condamnée aux dépens en application de l'article 696 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, DÉCLARE l'appel recevable CONFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé du 13 janvier 2023 CONDAMNE Mme [Y] à régler à la Société générale calédonienne de banque une somme de 100'000 XPF au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens Le greffier, Le président.